Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2065/2020 de 19 de junio del 2026

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 24 de febrero de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de julio de 2020 de la Secretaría de Estado de Comercio por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa y doble uso ESMDDUI043050, de máquina laser para corte MASKANT+TORRESTOOL con destina a la República Popular China y usuario final la empresa SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GRIUOP CO .LTD.

La resolución impugnada indica en primer lugar la normativa que resulta de aplicación, Reglamento CE 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, que requerirá, según el artículo 3.1, autorización para la exportación de los productos de doble uso enumerados en el anexo I.2, y con arreglo a los artículos 4 y 8, también podrá exigirse una autorización para exportar a alguno o a todos los destinos, determinados productos de doble uso que no figuren en el anexo I, así como lo dispuesto en el artículo 12.1 del mismo Reglamento que señala cuales son los elementos que deben considerar los Estados miembros a los efectos de decidir sobre la posible concesión de una autorización global o individual de exportación o la concesión de autorización para la prestación de servicios de corretaje, y el artículo 13 que regula como las autoridades competentes podrán denegar la concesión asi como suspender, modificar o revocar una ya concedida.

También hay que tener en cuenta, en desarrollo de la Ley 53/2007 sobre el Control del Comercio Exterior en el Material de Defensa y Doble Uso, el Real Decreto 679/2014, cuyo artículo 2.3 regula las exigencias para la autorización para productos y tecnología de doble uso, y el artículo 7 que regula la denegación de las solicitudes de autorización y suspensión y revocación de las autorizaciones, y señala como la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de material de Defensa y de Doble Uso, JIMDDU, según la Ley 53/2007 citada, queda adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, estando compuesta por representantes de diferentes departamentos ministeriales y tiene la función de informar con carácter preceptivo y vinculante, las autorizaciones administrativas del artículo 4 de la Ley 53/2007 y la inscripción en el Registro Especial de Operadores de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso, así como la rectificación, suspensión o revocación de las mismas, e informar sobre las modificaciones que parezca oportuno realizar en la normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, otro material o productos y tecnologías de doble uso, funciones desarrolladas en el RD 679/2014.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

Señala que la denegación se basa en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU en aplicación de los artículos 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009, y que la Audiencia Nacional ha dictado recientemente en el recurso 12/2017 sentencia desestimatoria en un asunto similar, por lo que cabe concluir que la resolución recurrida se fundamenta en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU, en aplicación de tales artículos.

En cuanto a la ausencia de motivación de la resolución, la rechaza señalando que la motivación sea escueta no equivale a falta de motivación y que no se ha producido indefensión alguna, habiendo concedido la recurrente el motivo por el que se ha denegado su solicitud, y se expone claramente como su fundamento se encuentra en la decisión desfavorable adoptada por la JIMDDU, en su reunión de 2 de julio de 2020, respecto del acuerdo previo de exportación ESMDDUI04350, amparándose en el artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009 del Consejo, ante la existencia de indicios racionales de que el material de defensa, el otro material y los productos y tecnologías de doble uso pueden ser indebidamente empleados, lo que supone que el recurrente admite conocer el motivo fundamental de la denegación de lo solicitado.

Consta en el expediente informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso en el que se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Añade que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino, y se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar.

Señala que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

Concluye que por estos motivos la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 2 de julio de 220, de no autorizar a solicitud de licencia de transferencia ESMDDUI043050, debiéndose confirmar que la resolución adoptada fue ajustada a derecho.

SEGUNDO. -La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando, en síntesis,

-Caracterización de la actividad empresarial de MTORRES. Contexto de las relaciones comerciales internacionales en la exportación de productos y tecnologías de doble uso. Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China.

La actora es una sociedad mercantil que tiene por principal actividad la investigación, diseño y desarrollo de bienes de equipo de alta tecnología que permiten la implementación de soluciones eficaces en procesos industriales para los que se requiere una alta precisión automatizada.

Dentro de esta variada tipología de productos cuyo diseño y producción realiza el actor se encuentran los equipos industriales "Torresláser", esto es, máquinas de alta velocidad especialmente diseñadas para el corte láser a alta velocidad de la capa protectora del maskant en el proceso de fresado químico de los componentes estructurales de aluminio del sector aeronáutico, resultando que la fabricación y comercialización de esta clase de productos no es en modo alguno aislada, siendo que el equipo "Torresláser" ha participado en los procesos de desarrollo de los Airbus A 320, A 330, A 340 y A 380; de los Boing B 737, B 747 y B 777; o del Comac C 919. Por su parte, el dispositivo "Torrestool" ha sido utilizado en la fabricación de los Airbus A 320, A 330, A 340, A 350 y A 380; de los Boing B 737, B 747, B 777 y B 787; y del Comac C 919.

Añade que la posibilidad de que dichos materiales sean destinados a fines militares hace que las autoridades nacionales realicen una especial vigilancia del cumplimiento de las prescripciones normativas que se imponen por el carácter sensible de la materia.

-Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China

La actividad comercial desarrollada por la actora no se limita, como es lógico, a una región geográfica localizada, ya que las operaciones de exportación se efectúan con empresas ubicadas en muy numerosos países, siendo reseñable el notorio auge de las operaciones comerciales con China en los años más recientes.

Hay que tener en cuenta el efecto negativo que puede tener para el actor que la Administración Pública, en el ejercicio de su potestad de vigilancia y control, deniegue sin causa justificada y de manera absolutamente inmotivada e improcedente, los títulos habilitantes que permitirían la ejecución y consumación de contratos millonarios mediante un cambio de criterio cuyas razones se desconocen.

-Contrato de compraventa entre MTORRES Y AVIC INTERNATIONAL AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. Objeto y prestaciones del contrato de compraventa.

En la relación comercial entablada por la actora con una empresa de la República Popular China, SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY (GROUP) CO. LTD. , se llevaron a cabo negociaciones para la venta de una máquina láser para corte maskant, equipada con control numérico de cinco ejes modelo "Torresláser + Torrestool" cuya implementación se efectuaría para el desarrollo de programas de aviación exclusivamente civil. La operación de compraventa se efectúo a través de la sociedad AVIC SAC AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. que actuó como agente del usuario final SHAANXI y con quien MTORRES celebró el correspondiente contrato de compraventa del citado equipo industrial por un precio total de la operación igual a cinco millones ciento setenta y cinco mil euros.

-Solicitud por parte de MTORRES de licencia individual de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI037400 vinculada a la exportación del equipo "torreslaser + torrestool" en el marco del citado contrato con AVIC, absoluta falta de diligencia en la tramitación de la licencia por parte del ministerio de industria, comercio y turismo.

El actor procedió a la solicitud de la licencia individual de exportación nº ESMDDUI037400 una vez había firmado el contrato con el comprador no tuvo noticia alguna de la tramitación de su solicitud de licencia hasta pasados varios meses, momento en el que un representante del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se puso en contacto con la misma, advirtiéndole de que dicha solicitud había caducado, debiendo la mercantil desistir de la solicitud presentada para a continuación registrar una nueva, por lo que la actora procedió a desistir de la solicitud de licencia ESMDDUI037400 y a registrar una nueva solicitud de licencia individual de exportación con número ESMDDUI 043050 vinculada a la misma relación comercial de exportación.

-Denegación carente de toda motivación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050 por la Secretaría de Estado de Comercio.

La resolución obrante en el folio 7 del expediente con fecha de 6 de julio de 2020 es un impreso normalizado en el que la Administración se limita a denegar la licencia con cita de un supuesto informe.

Esta resolución vino acompañada de una notificación que consta en los presentes autos, no por estar integrada en el expediente administrativo remitido por la Administración, lo que llama poderosamente la atención, pues en los procedimientos ordinarios 850/2020, 851/2020 y 852/2020 que continúan sustanciándose ante esta misma Sección sí constan en sus respectivos expedientes, sino por haberlo aportado esta parte como documento número dos de su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, con una motivación donde consta la simple referencia a un informe de la JIMDDU que no figura en ninguna parte.

Dice que la resolución consta con fecha de 6 de julio de 2020, sin embargo, ese documento notificación consta fechado el día 5 de julio de 2020, sin perjuicio de que se haya firmado el día 8 de julio de 2020, lo que quiere decir que si la reunión de la JIMDDU, si es que llegó a producirse, se celebró el 2 de julio de 2020 y la resolución de la Secretaria de Estado de Comercio es de 6 de julio de 2020, el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y de Doble Uso, ya tenía preparado el documento de notificación de denegación un día antes de que se produjera la resolución.

El informe de 6 de julio de 2020 no existe, no consta en el expediente, la Administración ha entendido que es secreto o reservado y consta en el documento 9 del expediente la convocatoria del grupo de trabajo de la JIMDDU 06/20 y como documento número 10 la convocatoria de la JIMDDU 06/20, y el documento 9 no puede ser considerado como una convocatoria de reunión del grupo de trabajo, pues parece que es una solicitud remitida a los miembros del grupo de trabajo para que remitan comentarios sobre ciertos asunto, pero en el expediente administrativo no consta convocada la reunión del grupo de trabajo ni presencial ni telemáticamente, solo una solicitud de información con cuyo trámite no puede entenderse cumplida la preceptiva reunión preparatoria de la JIMDDU, y sobre el grupo de trabajo no hay absolutamente nada más en el expediente que esa solicitud de información, no existe dato de si se llegó a celebrar la reunión, si asistieron las personas interesadas y si se adoptó alguna decisión con el quorum necesario, y todo esto es trasladable al JIMDDU del 6/20, ya que del documento 10 no se atisba dato alguno sobre la supuesta reunión, resultando que tales folios ni son convocatoria ni evidencia reunión, por lo que no se pudo emitir informe.

-Frustración de la ejecución del contrato como consecuencia de la denegación de la licencia de exportación.

La denegación de la licencia individual de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI043050 constituye causa efectiva de la imposibilidad de cumplimiento del contrato, así como de los consiguientes perjuicios económicos sobrevenidos para la actora, extremo que queda acreditado, lógicamente, por el carácter necesario y preceptivo de la obtención de licencia para la operación de exportación.

-Interposición de recurso de alzada frente a la denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050. Falta de resolución expresa dentro del plazo establecido en el artículo 122 de la ley 39/2015.

-Sobre el cambio de criterio de la Administración en la concesión/denegación de autorizaciones de exportación de productos y tecnologías de doble uso.

Son múltiples las autorizaciones, tanto licencias individuales como acuerdos previos de transferencia, que la Secretaría de Estado de Comercio ha concedido a MTORRES no solo en la exportación de esta clase de productos con carácter general sino también y, en particular, respecto de usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

Como en el caso que se discute en el presente procedimiento, se ha autorizado por las autoridades españolas la exportación conjunta a China de los dos equipos en cuestión, esto es, de la máquina Torresláser y del dispositivo Torrestool y la exportación del dispositivo Torrestool también ha sido autorizada, bien en forma aislada, bien formando un envío conjunto con otra tecnología de MTORRES.

También es cierto que esta no es la única denegación, ya que hay otras que han sido objeto de impugnación jurisdiccional y son objeto de los recursos 850/2020, 851/2020 y 852/2020, lo que determina que la Administración ha cambiado absolutamente de criterio con MTORRES, lo que ha generado no sólo un clima de inseguridad jurídica para las relaciones comerciales de la empresa española, sino verdaderos perjuicios económicos.

-Daños y perjuicios causados a MTORRES como consecuencia de la denegación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050. Daño emergente. Lucro cesante.

La mercantil ha disminuido su cifra de ventas y su cartera de pedidos, como consecuencia de la actuación, improcedente y no ajustada a derecho, de la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas de control sobre el comercio exterior de los productos comercializados por la actora.

Lo que sí constituye prueba fehaciente de los perjuicios ocasionados a la actora son las pérdidas, incluyendo daños efectivamente producidos como daño emergente, así como las ganancias dejadas de percibir o lucro cesante, derivadas de la denegación de la licencia que se recurre, y teniendo en cuenta que la falta de cumplimiento del contrato se debió única y exclusivamente a la denegación de la licencia, siendo que los perjuicios económicos generados al actor como consecuencia directa de la denegación de la licencia, son de 2.645.129,00 euros, tal y como se acredita en el informe pericial que se acompaña, que cifra la cuantía de los daños en la cantidad de un 1.127.737,00 euros, correspondiente a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más 258.750,00 euros que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato, que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

-Inexistencia de acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por falta de los más elementales presupuestos que determinan su existencia. Invoca la sentencia del TS 4401/2020, de 22 de diciembre.

Refiere que las dos conclusiones que se extraen del informe desfavorable respecto la licencia deben ser puestas en tela de juicio, pues a pesar de que de dicho documento parece desprenderse que ha habido una reunión de la JIMDDU en la que se ha emitido un informe desfavorable que ha de fundamentar la resolución denegatoria de la licencia, no existe rastro alguno en el expediente administrativo de todo aquello que parece inferirse del texto transcrito.

Conforme lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley de Secretos Oficiales y 35 del Reglamento que la desarrolla aprobado por RD 242/1969, una cosa es que se haya declarado secreto el contenido de determinados documentos y que por tanto no pueda hacerse accesible al público y otra muy distinta que nieguen al interesado las garantías de procedimiento administrativo.

Hay una mera apariencia de acto administrativo, una resolución formal denegatoria de la autorización que dice basarse en un informe que no existe y del que no hay, en consecuencia, rastro alguno, siendo así que, habida cuenta de que la JIMDDU es copartícipe de la competencia, dado el carácter vinculante del informe, como quiera que este informe no existe, no solo se están vulnerando los artículos 24 y 106 de la CE, habida cuenta de que no se está permitiendo conocer ni a esta parte ni al Tribunal la validez de las decisiones de la JIMDDU, sino que o bien el acto no fue adoptado o bien fue formalmente dictado por órgano incompetente, lo que incide en el carácter inexistente del acto.

La resolución denegatoria de la licencia presenta, además, una ausencia absoluta de motivación que unida a los vicios ya denunciados evidencia la inobservancia por parte de la Administración de la más mínima exigencia para la válida formación de su voluntad, por lo que la resolución es un acto inexistente entendiendo que ha habida una desestimación presunta por silencio administrativo, y habiéndose interpuesto el recurso de alzada frente a la desestimación presunta se invierte la regla del silencio conforme los artículos 122 LPAC y 24.1 LPAC, y la consecuencia es que se ha producido la estimación por silencio administrativo de la solicitud de licencia.

-Subsidiariamente al anterior, nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 en base al artículo 47 LPA, por haber incurrido en tres causas de nulidad, 47.1 a) de la LPAC, por afectar a derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por falta de motivación; 47.1 e) nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por la remisión a un informe preceptivo que no consta y no se sabe si existe porque la Administración lo oculta bajo el secreto de las actas del JIMDDU; y nulidad por prescindir de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, del mismo artículo 47.1 e) de la LPAC, competencia para dictar resolución corresponde a la Secretaría de Estado de Comercio si bien el carácter vinculante del informe de la JIMDDU hace que la competencia se desplace pasando a ser una decisión compartida, de lo que deriva que si la Secretaría de Estado de Comercio obvia el criterio fijado por el órgano colegiado, el acto que produce es radicalmente nulo.

-Subsidiariamente al anterior, anulación del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por infracción del artículo 48 LPAC por vulneración del principio de confianza legítima y prohibición de ir contra los propios actos y por falta de motivación.

Muestra de la arbitrariedad manifiesta en que incurre la Secretaría de Estado de Comercio y la JIMDDU, es que, ante supuestos equivalentes, ha dado un giro inesperado en la toma de sus decisiones vulnerando la confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

-Vulneración del artículo 48.2 LPAC por falta de motivación.

Los actos administrativos pueden ser motivados por remisión a informes y dictámenes, lo que ha quedado suficientemente expuesto, y para entender cumplida justificación del requisito de motivación por esta técnica antiformalista es igualmente necesario que el informe conste en el expediente administrativo y el interesado haya tenido acceso al mismo, y en el presente supuesto no consta el informe ni se permite al interesado que tenga acceso al mismo.

La resolución denegatoria dice que el informe desfavorable de la JIMDDU se remita a una serie de preceptos normativos, como si eso pudiera considerarse una suerte de motivación, siendo los preceptos del Reglamento de desarrollo de la Ley 53/2007 y por otro, del Reglamento de la UE sobre la materia, citándose el artículo 7.1.a) del RD 679/2014, cuyo tenor literal es el siguiente, y el artículo 12.1 letras a) y d) del Reglamento 428/2009, entendiendo el actor que tales causas no aparecen como motivos de la denegación de licencia, sino que son motivos del informe desfavorable de la JIMDDU, siendo además que el TS ha señalado que la remisión genérica a las normas del ordenamiento ha sido rechazada por el TS.

-Reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en la concesión de la licencia nº ESMDDUI043050, carácter reglado de la potestad administrativa de otorgamiento y denegación de autorizaciones y acuerdos previos de transferencia de material de doble uso a que se refiere la Ley 53/2007 y su Reglamento de desarrollo.

Siendo el acto nulo o anulable, habría que reconocer una situación individualizada consistente en conceder lo pedido en la solicitud de autorización, de modo que se permita vender a mi mandante la máquina correspondiente para cuya exportación se solicitó la licencia.

La actora ignora las razones o motivos por los que la licencia ha sido objeto de denegación, habida cuenta de la inexistencia u omisión del citado informe de la JIMDDU 06/20 al que se remite la resolución denegatoria, y ahora se conoce el informe emitido por el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso a propósito del recurso de alzada y que, como ya se expuso más arriba, no puede en ningún caso, por extemporáneo, servir ahora de motivación a la resolución, toda vez que es un informe posterior.

Aun admitiendo a efectos puramente dialécticos que el material que se trata de exportar, esto es, un máquina láser para corte maskant de componentes aeronáuticos, pudiera destinarse a un uso militar, que no es el caso, puede verse el uso exclusivamente civil a que se destinarán las máquinas conforme a la solicitud de licencia, documento 5 del expediente administrativo, ello no ha de ser directamente merecedor del reproche administrativo, sino que la Administración habrá de justificar que concurre alguna causa que permite su denegación.

En caso de que la máquina cuya exportación ha sido denegada fuera empleada para un uso distinto de aquel para el que se comercializó, MTORRES tendría perfecto conocimiento de ello, y en consecuencia informaría a las Autoridades, habida cuenta de que el software integrado en la máquina permite el seguimiento por el exportador de los procesos.

Sobre el contexto de fusión civil-militar china, como ya se ha expuesto con anterioridad, no es la primera vez que MTORRES comercializa esta clase productos a la República Popular China. Múltiples son las licencias y acuerdos previos que le han sido conferidos con dicho destino, como queda acreditado en la presente demanda, pero es que, además, resulta particularmente significativo que, de la comparecencia anual de la Secretaria de Estado de Comercio ante la comisión de Defensa del Congreso de los Diputados, se constate que, como información que traslada a la cámara, el primer destino en importancia en la exportación desde España de tecnologías y materiales de doble uso sea precisamente la República Popular China, representando un 30% del conjunto de las operaciones exportadoras. Hay que recordar en este punto que a MTORRES le han sido concedidas, con anterioridad a la denegación de la presente licencia, más de 40 autorizaciones para la exportación de material de doble uso a usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

La única referencia concreta del informe a la licencia ESMDDUI043050 es que las exportaciones de productos similares se encuentran entre las más denegadas por los Estados miembros, si bien no se menciona qué países han denegado las autorizaciones, sobre qué usuarios finales, con qué motivos y por qué fundamento legal.

-Sobre el carácter reglado de la potestad administrativa de concesión/denegación de autorizaciones de exportación de material de doble uso se desprende de los artículos 8 de la ley 53/2007 y 7 del Reglamento, siendo que las causas que permiten la denegación son tasadas.

En supuestos análogos a la exportación de este tipo de material como pudiera ser la exportación de bienes de interés cultural la jurisprudencia ha calificado expresamente la potestad de concesión de autorizaciones para dichas exportaciones de potestad reglada, invocando la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2015.

-Pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios causados a motores por la denegación improcedente de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 LJCA.

Fruto de la denegación de la licencia de transferencia ha supuesto para mi mandante la imposibilidad de cumplir el contrato previamente celebrado con AVIC, y la Administración ha incumplido lo dispuesto en el artículo 19.5 del Reglamento CE 428/2009, obligación de orientar a los exportadores y corredores establecidos en su territorio, por lo que se le debe indemnizar en los daños ocasionados apreciados en el informe pericial, ascendiendo los perjuicios a la cuantía de 2.645.129,00 euros, integrados por la 1.127.737,00 euros, correspondientes a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el importe de 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más la cuantía de 258.750,00 que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

TERCERO. - El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria del recurso alegando, en síntesis;

-Improcedencia de reconocer efectos estimatorios a la resolución presunta del recurso de alzada. La inexistencia como categoría específica de invalidez del acto administrativo no está reconocida la legislación vigente y como veremos la jurisprudencia la reconduce a la nulidad.

El hecho de que el informe de la Junta sea material clasificado no implica, ni mucho menos, que no exista, siendo que como ha dicho la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, aclara esta cuestión y señala que ni siquiera la propia Sala puede facilitarlos al recurrente.

Si la Administración dicta una resolución expresa, aunque incurra en infracción del ordenamiento jurídico por grave que pudiera ser, no tiene sentido acudir a esa ficción.

-Inexistencia de nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI03772.

Refiere que son dos las cuestiones que plantea, por un lado, la falta de motivación como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso.

Conforme la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2013, la supuesta falta de motivación de la actuación administrativa recurrida es evidente que es un tema de mera legalidad ordinaria que no entra dentro del derecho fundamental a la titula judicial efectiva.

Respecto el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso, es una cuestión idéntica a la que se resuelve en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017.

Frente a lo alegado de contrario, debe reseñarse que a los efectos del artículo 14 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, simplemente se ha cumplido, como advierte la Sala, las exigencias del artículo 8 del mismo cuerpo legal, sin que la evacuación de esos trámites pueda amparar el acceso a la información por personal no autorizado.

-Respeto del principio de confianza legítima, de la prohibición de ir contra los propios actos y existencia de motivación, esta alegación debe ser desechada pues adolece, de error técnico y conceptual entre la vinculación con el precedente y la doctrina de los actos propios, cuestión que ha sido analizada por esta sección en sus Sentencias de 24 de septiembre de 2015, recurso 2/404/2012 o de 26 de octubre de 2015, recurso 2/171/2013, y sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2020, recurso 4/12/2017.

Y respecto la falta motivación, esta alegación debe ser desestimada por cuanto, no se compadece con la doctrina que, sobre la motivación de los actos, vienen manteniendo los tribunales.

La Administración ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada y no puede hablarse de indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la Administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda alegando en particular que no puede haber desvío al uso militar, por lo que debe rechazarse que la motivación vía informe del recurso de alzada sea extemporánea o insuficiente como dice el demandante. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, es clara al respecto, pero además el razonamiento del demandante no es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.

-Improcedencia del reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Debe rechazarse que la valoración de la tecnología empleada constituye una manifestación de la discrecionalidad técnica como ha señalado la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020 y en el período probatorio la actora no ha aportado ninguno juicio técnico que evidencie indefensión, arbitrariedad o desviación de poder en el criterio técnico. Se ha basado en su mera opinión particular.

-Improcedencia del reconocimiento de una indemnización por responsabilidad Patrimonial.

Invoca la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015, recurso 556/2014, y refiere que esta doctrina aboca a la desestimación de la pretensión indemnizatoria. La presencia de discrecionalidad técnica, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, el contexto de la situación del país de destino, ponen de manifiesto que no puede apreciarse irracionalidad ni arbitrariedad. Todo lo contrario, el contexto internacional determina que la actuación administrativa ha sido razonable por lo que no puede apreciarse en estas condiciones que el daño sea antijurídico.

CUARTO. -Las cuestiones planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala y Sección en los recursos mencionados por la actora, 850/2020 y 851/2020, seguido a instancia de la misma, donde hemos desestimado el recurso en base a los siguientes fundamentos que por ser de plena aplicación al presente recurso pasamos a reproducir, en concreto la sentencia de fecha 28 de abril de 2026 dictada en el recurso 850/2020, refiere:

["SEGUNDO: En la demanda se plantean las siguientes cuestiones:

1.- Ausencia total y absoluta de motivación de la Resolución denegatoria y de procedimiento.

2.- Vulneración del principio de confianza legítima y contrario a la doctrina de los actos propios.

3.- Se declare asimismo el reconocimiento de la situación individualizada consistente en que se conceda la licencia de transferencia de material de doble uso solicitada N.º ESMDDUI037724.

4.- Se indemnice al recurrente con la cantidad de 1.567.140 euros por los daños

producidos por la denegación de la licencia y el lucro cesante por los beneficios dejados de percibir.

En la Resolución de 18 de diciembre de 2019, podemos leer:

"La Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso (JIMDDU 12/19) en su reunión de 17 de diciembre de 2019 ha emitido informe desfavorable respecto a la licencia de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI037724, en aplicación de los artículos:

7.1 a) del Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

12.1 a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

El artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 , establece:

"1. Las autorizaciones a que se refiere el artículo 2 podrán ser suspendidas, denegadas o revocadas, por resolución dictada por el titular de la Secretaría de Estado de Comercio, en los supuestos siguientes:

a) Cuando existan indicios racionales de que el material de defensa, el otro material o los productos y tecnologías de doble uso puedan ser empleados en acciones que perturben la paz, la estabilidad o la seguridad en un ámbito mundial o regional, puedan exacerbar tensiones o conflictos latentes, puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación grave del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, tengan como destino países con evidencia de desvíos de materiales transferidos o puedan vulnerar los compromisos internacionales contraídos por España. Para determinar la existencia de estos indicios racionales se tendrán en cuenta los informes sobre transferencia de material de defensa y destino final de estas operaciones que sean emitidos por organismos internacionales en los que participe España, los informes de los órganos de derechos humanos y otros organismos de Naciones Unidas, la información facilitada por organizaciones y centros de investigación de reconocido prestigio en el ámbito del desarrollo, la paz y la seguridad, el desarme, la desmovilización y los derechos humanos, así como las mejores prácticas más actualizadas descritas en la Guía del Usuario de la Posición Común 2008/944/PESC del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, por la que se definen las normas comunes que rigen el control de las exportaciones de tecnología y equipos militares.(...)"

Alega la recurrente la inexistencia de acto administrativo al faltar elementales presupuestos. Estos presupuestos son la falta de motivación y la falta del informe de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso.

El informe referido se encuentra al folio 8 del expediente y la motivación de la Resolución de 18 de diciembre de 2019, aunque escueta, existe.

Además, en la Resolución expresa del recurso de alzada de fecha 24 de febrero de 2022 a la que se amplió el presente recurso, se contiene una extensa motivación de la denegación.

Se señala que el Consejo de Ministros en su reunión de 13 de marzo de 1987 acordó clasificar las actas de la JIMDDU de secretas (Ley 9/1968) y que la denegación se basó en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU (documento 8 del expediente).

En relación a esta cuestión, debemos recordar las palabras de la sentencia de 13 de octubre de 22020, dictada en el recurso 13/2017 por la Sección tercera de esta Sala :

"(...) porque la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración, lo cual no concurre en absoluto, no sólo por lo escueto y simple del dictamen pericial que como documental se aporta por la parte recurrente, sino también porque las alegaciones que fórmula no desvirtúan la fundamentación jurídica contenida esencialmente en la resolución del recurso de alzada, objeto del presente recurso contencioso administrativo. Por lo tanto, damos aquí por reproducidas las mismas, en los siguientes términos: respecto al no sometimiento a licencia o autorización por no encontrarse ni el producto ni la entidad destinataria en los anexos del Reglamento (CE) del Consejo nº 428/2009, de 5 de mayo de 2009, y Reglamento (UE) nº 833/2014 del Consejo , de 31 de julio, incidir en lo ya indicado en el apartado relativo a antecedentes, en cuanto a que el 1 de diciembre de 2015, a la vista del artículo 4 del Reglamento (CE) Nº 428/2009 del Consejo, de 5 de mayo de 2009 , la JIMDDU, en el ejercicio de sus competencias, en su reunión de 1 de diciembre de 2015, acordó expresamente exigir para la exportación de la máquina "CENTRO DE MECANIZADO ZAYER, MODELO XIOS G1000", la autorización sometida al control específico establecido en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto. (...)

La Administración demandada ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada.

No es de acoger alegación alguna de supuesta indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda y un extenso dictamen de parte tratando de desvirtuar aquellos."

De los documentos 6, 7 y 8 obrantes en el expediente administrativo no resulta indicio alguno de que la reunión de la JIMDDU incurriese en defecto formal o sustantivo alguno, por lo que la remisión de la motivación a dicho informe es ajustada a Derecho.

Del examen del expediente administrativo resulta que se han cumplido los trámites legales, si bien, existen documentos afectados por el secreto a que nos hemos referido.

Afirma el recurrente en su demanda que, con la documentación existente en el expediente no se puede valorar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la validez del informe emitido. Pero, como señala la sentencia antes citada, la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración. Tal error no resulta de lo actuado.

Además, en el expediente administrativo (doc 24) se contiene el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso de 23 de abril de 2020, en el que, entre otras cuestiones se afirma:

"Dada la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil-militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Asimismo, se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

El análisis de cada licencia se hace caso a caso, teniendo en cuenta que cada exportación es un caso singular. En este proceso se analiza el producto, el país de destino, el comprador y el uso final, todo ello en el momento de la exportación, pues las circunstancias pueden ser cambiantes. Ello puede redundar en la modificación de los criterios sobre la idoneidad de autorizar o no una exportación, al haberse modificado el contexto en que se produce.

Finalmente, respecto a la alegación referida a la concesión de licencias al mismo tipo de máquinas, cabe comunicar que, como se indica en el cuerpo de las alegaciones del recurso ninguna maquina resulta igual pues todas son hechas a medida del cliente.

CONCLUSIONES

Por estos motivos, la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 17 de diciembre de 2019 de no autorizar las solicitudes vinculadas a las licencias de exportación ESMDDUI0979 confirmándose, pues, la resolución adoptada objeto de recurso."

Concluimos de lo expuesto, que el acto impugnado y su confirmación en alzada se encuentra motivado, el informe de la JIMDDU obra al documento 8 del expediente, y el procedimiento administración existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa.

En segundo lugar, debemos comenzar por señalar que el recurso de alzada se interpuso frente a una Resolución expresa denegatoria de la solicitud actora, la dictada en fecha 18 de diciembre de 2019, (como hemos razonado no puede aceptarse la afirmación actora relativa a la inexistencia de ese acto administrativo).

Por lo tanto, el silencio en la alzada lo era negativo, y quedó ratificado por la resolución expresa de la alzada el 24 de febrero de 2022, que desestimó la misma ( artículo 24.1 de la Ley 39/2015 ).

En tercer lugar, se alega la nulidad radical del artículo 47.1. letra a) de la Ley 39/2015 , por vulneración del artículo 24 de la CE , ya que, a juicio del actor, no se puede articular con seguridad el ejercicio de las acciones judiciales, precisamente por la falta de motivación del acto administrativo originario. Pero ya hemos señalado que la remisión a un informe que consta en el expediente administrativo (Doc. 8), es válida, por más que ese informe contenga datos limitados al ser materia declara secreta, y, existe una extensa motivación en la resolución de la alzada.

Se alega falta total del procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 ). Tampoco se observa la falta absoluta del procedimiento, pues obran en el expediente administrativo los trámites esenciales del mismo.

También afirma el actor que no es posible conocer si en la formación de voluntad del órgano al emitir el informe desfavorable respecto a la licencia Nº ESMDDUI0979, se observaron las reglas legalmente establecidas. Pero lo cierto es que no existe indicio alguno de que no fuese así.

Respeto del principio de confianza legítima y de la prohibición de ir contra los propios actos, debemos señalar ( artículo 3.1 de la Ley 40/2015 ), la confianza legítima se define doctrinalmente, en lo que ahora interesa, como las expectativas razonables y de buena fe que los ciudadanos depositan en las actuaciones de las Administraciones Públicas. La prohibición de ir contra actos propios implica la prohibición de contradecir una conducta anterior de manera injustificada.

No se concreta por la recurrente los actos declarativos de voluntad de la Administración que le han podido generar una expectativa racional en la concesión de la licencia o que impliquen una contradicción actual con lo anteriormente decidido. Por lo tanto, no observamos vulneración del principio de confianza legítima o prohibición de ir contra actos propios.

Por otra parte, en la Resolución de la alzada, se razona que se tuvo en cuenta, respecto al usuario final: denegaciones de varios estados participes de regímenes multilaterales de no proliferación para el mismo tipo de producto y usuario, sanciones de la UE a la R.P. China (Sanciones de la Unión Europea a la R.P. China (Declaración del Consejo de Ministros de 26 y 27 de junio de 1989). Sanciones de la Unión Europea a Rusia ( Decisión del Consejo 2014/512/PESC y Reglamento del Consejo 833/2014/PESC, de 31 de julio de 2014 modificados en septiembre por la Decisión 2014/659/PESC y el Reglamento ( UE) Nº 960/2014 del Consejo de 8 de septiembre), potencial desvío hacia el sector militar de la producción del usuario final Hiwing Materials Co. Ltd. Los usos declarados son fabricación de piezas en materiales compuestos de paneles VTP.

La Administración aprecia que existe el riesgo de desvío a programas militares en general, a programas de misiles y a programas de aviones no tripulados militares.

En particular, la empresa HIWING MATERIALS, CO. LTD. acumula 2 denegaciones y la empresa SHANGHAI AIRCRAFT MANUFACTURING CO. LTD. un total de 8 denegaciones.

De todo ello resulta que, no solo no se han defraudado expectativas legítimas, sino que la Administración es coherente en su decisión con una posición general razonada.

En conclusión, no apreciamos ilegalidad alguna, ni material ni procedimental, en la denegación de la licencia objeto de autos.

Por tal razón no es posible reconocer el derecho a obtenerla ni el derecho a una indemnización como consecuencia de una actuación administrativa que es ajustada a Derecho.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso."]

QUINTO. - Lo primero que debemos señalar es que la resolución por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa, otro material y de doble uso Nº ESMDDUI043050, de 5 de julio de 2020, señala lo siguiente:

"La Junta Interministerial Reguladora del comercio Exterior de material de defensa y de doble uso (JIMDDU) en su reunión de 2 de julio de 2020 ha emitido informe desfavorable respecto las licencias de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI043050, en aplicación de los artículos:

-7.1 a) del Real Decreto 67972014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

-12.a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 , por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

Motivación que es la misma que la analizada en la sentencia transcrita, entendiendo que el hecho de que sea una motivación escueta no implica que concurra falta de motivación, siendo además que en la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada se contiene, tal y como hemos señalado una amplia motivación, pudiendo el actor discrepar de la misma, y formular cuantas alegaciones hemos recogido en el presente recurso.

A ello hay que añadir que no obstante insistir el actor en que en el presente expediente no existe el informe del JIMDDU, lo cierto es que el mismo obra en el expediente 10.07 el informe previo doble uso de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso, así como la convocatoria en el expediente 9.06, sin que se aprecie en su convocatoria defecto formal o sustantivo alguno, y el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso, de 8 de febrero de 2021 en el expediente 25.09.

Señala la resolución del recurso de alzada que en el informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto, añadiendo que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino.

Añade que se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar, y que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado

Tal y como señala la sentencia citada, la impugnación de la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la Administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la Administración, lo que no se ha acreditado, concluyendo que el procedimiento administrativo existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa, sin que se pueda atender a la alegación de la actora respecto la inexistencia del acto, ya que el recurso de alzada se interpuso, ante la resolución expresa denegatoria de la licencia, de fecha 5 de julio de 2020, si bien firmada en fecha 8 de julio de 2020, por lo que el silencio era negativo, quedando ratificado por la posterior resolución expresa del recurso de alzada.

Por lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiéndose desestimado la demanda procede hace expresa imposición de costas procesales a la actora.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 24 de febrero de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de julio de 2020 de la Secretaría de Estado de Comercio por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa y doble uso ESMDDUI043050, de máquina laser para corte MASKANT+TORRESTOOL con destina a la República Popular China y usuario final la empresa SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GRIUOP CO .LTD.

La resolución impugnada indica en primer lugar la normativa que resulta de aplicación, Reglamento CE 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, que requerirá, según el artículo 3.1, autorización para la exportación de los productos de doble uso enumerados en el anexo I.2, y con arreglo a los artículos 4 y 8, también podrá exigirse una autorización para exportar a alguno o a todos los destinos, determinados productos de doble uso que no figuren en el anexo I, así como lo dispuesto en el artículo 12.1 del mismo Reglamento que señala cuales son los elementos que deben considerar los Estados miembros a los efectos de decidir sobre la posible concesión de una autorización global o individual de exportación o la concesión de autorización para la prestación de servicios de corretaje, y el artículo 13 que regula como las autoridades competentes podrán denegar la concesión asi como suspender, modificar o revocar una ya concedida.

También hay que tener en cuenta, en desarrollo de la Ley 53/2007 sobre el Control del Comercio Exterior en el Material de Defensa y Doble Uso, el Real Decreto 679/2014, cuyo artículo 2.3 regula las exigencias para la autorización para productos y tecnología de doble uso, y el artículo 7 que regula la denegación de las solicitudes de autorización y suspensión y revocación de las autorizaciones, y señala como la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de material de Defensa y de Doble Uso, JIMDDU, según la Ley 53/2007 citada, queda adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, estando compuesta por representantes de diferentes departamentos ministeriales y tiene la función de informar con carácter preceptivo y vinculante, las autorizaciones administrativas del artículo 4 de la Ley 53/2007 y la inscripción en el Registro Especial de Operadores de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso, así como la rectificación, suspensión o revocación de las mismas, e informar sobre las modificaciones que parezca oportuno realizar en la normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, otro material o productos y tecnologías de doble uso, funciones desarrolladas en el RD 679/2014.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

Señala que la denegación se basa en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU en aplicación de los artículos 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009, y que la Audiencia Nacional ha dictado recientemente en el recurso 12/2017 sentencia desestimatoria en un asunto similar, por lo que cabe concluir que la resolución recurrida se fundamenta en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU, en aplicación de tales artículos.

En cuanto a la ausencia de motivación de la resolución, la rechaza señalando que la motivación sea escueta no equivale a falta de motivación y que no se ha producido indefensión alguna, habiendo concedido la recurrente el motivo por el que se ha denegado su solicitud, y se expone claramente como su fundamento se encuentra en la decisión desfavorable adoptada por la JIMDDU, en su reunión de 2 de julio de 2020, respecto del acuerdo previo de exportación ESMDDUI04350, amparándose en el artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009 del Consejo, ante la existencia de indicios racionales de que el material de defensa, el otro material y los productos y tecnologías de doble uso pueden ser indebidamente empleados, lo que supone que el recurrente admite conocer el motivo fundamental de la denegación de lo solicitado.

Consta en el expediente informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso en el que se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Añade que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino, y se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar.

Señala que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

Concluye que por estos motivos la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 2 de julio de 220, de no autorizar a solicitud de licencia de transferencia ESMDDUI043050, debiéndose confirmar que la resolución adoptada fue ajustada a derecho.

SEGUNDO. -La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando, en síntesis,

-Caracterización de la actividad empresarial de MTORRES. Contexto de las relaciones comerciales internacionales en la exportación de productos y tecnologías de doble uso. Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China.

La actora es una sociedad mercantil que tiene por principal actividad la investigación, diseño y desarrollo de bienes de equipo de alta tecnología que permiten la implementación de soluciones eficaces en procesos industriales para los que se requiere una alta precisión automatizada.

Dentro de esta variada tipología de productos cuyo diseño y producción realiza el actor se encuentran los equipos industriales "Torresláser", esto es, máquinas de alta velocidad especialmente diseñadas para el corte láser a alta velocidad de la capa protectora del maskant en el proceso de fresado químico de los componentes estructurales de aluminio del sector aeronáutico, resultando que la fabricación y comercialización de esta clase de productos no es en modo alguno aislada, siendo que el equipo "Torresláser" ha participado en los procesos de desarrollo de los Airbus A 320, A 330, A 340 y A 380; de los Boing B 737, B 747 y B 777; o del Comac C 919. Por su parte, el dispositivo "Torrestool" ha sido utilizado en la fabricación de los Airbus A 320, A 330, A 340, A 350 y A 380; de los Boing B 737, B 747, B 777 y B 787; y del Comac C 919.

Añade que la posibilidad de que dichos materiales sean destinados a fines militares hace que las autoridades nacionales realicen una especial vigilancia del cumplimiento de las prescripciones normativas que se imponen por el carácter sensible de la materia.

-Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China

La actividad comercial desarrollada por la actora no se limita, como es lógico, a una región geográfica localizada, ya que las operaciones de exportación se efectúan con empresas ubicadas en muy numerosos países, siendo reseñable el notorio auge de las operaciones comerciales con China en los años más recientes.

Hay que tener en cuenta el efecto negativo que puede tener para el actor que la Administración Pública, en el ejercicio de su potestad de vigilancia y control, deniegue sin causa justificada y de manera absolutamente inmotivada e improcedente, los títulos habilitantes que permitirían la ejecución y consumación de contratos millonarios mediante un cambio de criterio cuyas razones se desconocen.

-Contrato de compraventa entre MTORRES Y AVIC INTERNATIONAL AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. Objeto y prestaciones del contrato de compraventa.

En la relación comercial entablada por la actora con una empresa de la República Popular China, SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY (GROUP) CO. LTD. , se llevaron a cabo negociaciones para la venta de una máquina láser para corte maskant, equipada con control numérico de cinco ejes modelo "Torresláser + Torrestool" cuya implementación se efectuaría para el desarrollo de programas de aviación exclusivamente civil. La operación de compraventa se efectúo a través de la sociedad AVIC SAC AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. que actuó como agente del usuario final SHAANXI y con quien MTORRES celebró el correspondiente contrato de compraventa del citado equipo industrial por un precio total de la operación igual a cinco millones ciento setenta y cinco mil euros.

-Solicitud por parte de MTORRES de licencia individual de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI037400 vinculada a la exportación del equipo "torreslaser + torrestool" en el marco del citado contrato con AVIC, absoluta falta de diligencia en la tramitación de la licencia por parte del ministerio de industria, comercio y turismo.

El actor procedió a la solicitud de la licencia individual de exportación nº ESMDDUI037400 una vez había firmado el contrato con el comprador no tuvo noticia alguna de la tramitación de su solicitud de licencia hasta pasados varios meses, momento en el que un representante del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se puso en contacto con la misma, advirtiéndole de que dicha solicitud había caducado, debiendo la mercantil desistir de la solicitud presentada para a continuación registrar una nueva, por lo que la actora procedió a desistir de la solicitud de licencia ESMDDUI037400 y a registrar una nueva solicitud de licencia individual de exportación con número ESMDDUI 043050 vinculada a la misma relación comercial de exportación.

-Denegación carente de toda motivación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050 por la Secretaría de Estado de Comercio.

La resolución obrante en el folio 7 del expediente con fecha de 6 de julio de 2020 es un impreso normalizado en el que la Administración se limita a denegar la licencia con cita de un supuesto informe.

Esta resolución vino acompañada de una notificación que consta en los presentes autos, no por estar integrada en el expediente administrativo remitido por la Administración, lo que llama poderosamente la atención, pues en los procedimientos ordinarios 850/2020, 851/2020 y 852/2020 que continúan sustanciándose ante esta misma Sección sí constan en sus respectivos expedientes, sino por haberlo aportado esta parte como documento número dos de su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, con una motivación donde consta la simple referencia a un informe de la JIMDDU que no figura en ninguna parte.

Dice que la resolución consta con fecha de 6 de julio de 2020, sin embargo, ese documento notificación consta fechado el día 5 de julio de 2020, sin perjuicio de que se haya firmado el día 8 de julio de 2020, lo que quiere decir que si la reunión de la JIMDDU, si es que llegó a producirse, se celebró el 2 de julio de 2020 y la resolución de la Secretaria de Estado de Comercio es de 6 de julio de 2020, el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y de Doble Uso, ya tenía preparado el documento de notificación de denegación un día antes de que se produjera la resolución.

El informe de 6 de julio de 2020 no existe, no consta en el expediente, la Administración ha entendido que es secreto o reservado y consta en el documento 9 del expediente la convocatoria del grupo de trabajo de la JIMDDU 06/20 y como documento número 10 la convocatoria de la JIMDDU 06/20, y el documento 9 no puede ser considerado como una convocatoria de reunión del grupo de trabajo, pues parece que es una solicitud remitida a los miembros del grupo de trabajo para que remitan comentarios sobre ciertos asunto, pero en el expediente administrativo no consta convocada la reunión del grupo de trabajo ni presencial ni telemáticamente, solo una solicitud de información con cuyo trámite no puede entenderse cumplida la preceptiva reunión preparatoria de la JIMDDU, y sobre el grupo de trabajo no hay absolutamente nada más en el expediente que esa solicitud de información, no existe dato de si se llegó a celebrar la reunión, si asistieron las personas interesadas y si se adoptó alguna decisión con el quorum necesario, y todo esto es trasladable al JIMDDU del 6/20, ya que del documento 10 no se atisba dato alguno sobre la supuesta reunión, resultando que tales folios ni son convocatoria ni evidencia reunión, por lo que no se pudo emitir informe.

-Frustración de la ejecución del contrato como consecuencia de la denegación de la licencia de exportación.

La denegación de la licencia individual de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI043050 constituye causa efectiva de la imposibilidad de cumplimiento del contrato, así como de los consiguientes perjuicios económicos sobrevenidos para la actora, extremo que queda acreditado, lógicamente, por el carácter necesario y preceptivo de la obtención de licencia para la operación de exportación.

-Interposición de recurso de alzada frente a la denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050. Falta de resolución expresa dentro del plazo establecido en el artículo 122 de la ley 39/2015.

-Sobre el cambio de criterio de la Administración en la concesión/denegación de autorizaciones de exportación de productos y tecnologías de doble uso.

Son múltiples las autorizaciones, tanto licencias individuales como acuerdos previos de transferencia, que la Secretaría de Estado de Comercio ha concedido a MTORRES no solo en la exportación de esta clase de productos con carácter general sino también y, en particular, respecto de usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

Como en el caso que se discute en el presente procedimiento, se ha autorizado por las autoridades españolas la exportación conjunta a China de los dos equipos en cuestión, esto es, de la máquina Torresláser y del dispositivo Torrestool y la exportación del dispositivo Torrestool también ha sido autorizada, bien en forma aislada, bien formando un envío conjunto con otra tecnología de MTORRES.

También es cierto que esta no es la única denegación, ya que hay otras que han sido objeto de impugnación jurisdiccional y son objeto de los recursos 850/2020, 851/2020 y 852/2020, lo que determina que la Administración ha cambiado absolutamente de criterio con MTORRES, lo que ha generado no sólo un clima de inseguridad jurídica para las relaciones comerciales de la empresa española, sino verdaderos perjuicios económicos.

-Daños y perjuicios causados a MTORRES como consecuencia de la denegación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050. Daño emergente. Lucro cesante.

La mercantil ha disminuido su cifra de ventas y su cartera de pedidos, como consecuencia de la actuación, improcedente y no ajustada a derecho, de la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas de control sobre el comercio exterior de los productos comercializados por la actora.

Lo que sí constituye prueba fehaciente de los perjuicios ocasionados a la actora son las pérdidas, incluyendo daños efectivamente producidos como daño emergente, así como las ganancias dejadas de percibir o lucro cesante, derivadas de la denegación de la licencia que se recurre, y teniendo en cuenta que la falta de cumplimiento del contrato se debió única y exclusivamente a la denegación de la licencia, siendo que los perjuicios económicos generados al actor como consecuencia directa de la denegación de la licencia, son de 2.645.129,00 euros, tal y como se acredita en el informe pericial que se acompaña, que cifra la cuantía de los daños en la cantidad de un 1.127.737,00 euros, correspondiente a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más 258.750,00 euros que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato, que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

-Inexistencia de acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por falta de los más elementales presupuestos que determinan su existencia. Invoca la sentencia del TS 4401/2020, de 22 de diciembre.

Refiere que las dos conclusiones que se extraen del informe desfavorable respecto la licencia deben ser puestas en tela de juicio, pues a pesar de que de dicho documento parece desprenderse que ha habido una reunión de la JIMDDU en la que se ha emitido un informe desfavorable que ha de fundamentar la resolución denegatoria de la licencia, no existe rastro alguno en el expediente administrativo de todo aquello que parece inferirse del texto transcrito.

Conforme lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley de Secretos Oficiales y 35 del Reglamento que la desarrolla aprobado por RD 242/1969, una cosa es que se haya declarado secreto el contenido de determinados documentos y que por tanto no pueda hacerse accesible al público y otra muy distinta que nieguen al interesado las garantías de procedimiento administrativo.

Hay una mera apariencia de acto administrativo, una resolución formal denegatoria de la autorización que dice basarse en un informe que no existe y del que no hay, en consecuencia, rastro alguno, siendo así que, habida cuenta de que la JIMDDU es copartícipe de la competencia, dado el carácter vinculante del informe, como quiera que este informe no existe, no solo se están vulnerando los artículos 24 y 106 de la CE, habida cuenta de que no se está permitiendo conocer ni a esta parte ni al Tribunal la validez de las decisiones de la JIMDDU, sino que o bien el acto no fue adoptado o bien fue formalmente dictado por órgano incompetente, lo que incide en el carácter inexistente del acto.

La resolución denegatoria de la licencia presenta, además, una ausencia absoluta de motivación que unida a los vicios ya denunciados evidencia la inobservancia por parte de la Administración de la más mínima exigencia para la válida formación de su voluntad, por lo que la resolución es un acto inexistente entendiendo que ha habida una desestimación presunta por silencio administrativo, y habiéndose interpuesto el recurso de alzada frente a la desestimación presunta se invierte la regla del silencio conforme los artículos 122 LPAC y 24.1 LPAC, y la consecuencia es que se ha producido la estimación por silencio administrativo de la solicitud de licencia.

-Subsidiariamente al anterior, nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 en base al artículo 47 LPA, por haber incurrido en tres causas de nulidad, 47.1 a) de la LPAC, por afectar a derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por falta de motivación; 47.1 e) nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por la remisión a un informe preceptivo que no consta y no se sabe si existe porque la Administración lo oculta bajo el secreto de las actas del JIMDDU; y nulidad por prescindir de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, del mismo artículo 47.1 e) de la LPAC, competencia para dictar resolución corresponde a la Secretaría de Estado de Comercio si bien el carácter vinculante del informe de la JIMDDU hace que la competencia se desplace pasando a ser una decisión compartida, de lo que deriva que si la Secretaría de Estado de Comercio obvia el criterio fijado por el órgano colegiado, el acto que produce es radicalmente nulo.

-Subsidiariamente al anterior, anulación del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por infracción del artículo 48 LPAC por vulneración del principio de confianza legítima y prohibición de ir contra los propios actos y por falta de motivación.

Muestra de la arbitrariedad manifiesta en que incurre la Secretaría de Estado de Comercio y la JIMDDU, es que, ante supuestos equivalentes, ha dado un giro inesperado en la toma de sus decisiones vulnerando la confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

-Vulneración del artículo 48.2 LPAC por falta de motivación.

Los actos administrativos pueden ser motivados por remisión a informes y dictámenes, lo que ha quedado suficientemente expuesto, y para entender cumplida justificación del requisito de motivación por esta técnica antiformalista es igualmente necesario que el informe conste en el expediente administrativo y el interesado haya tenido acceso al mismo, y en el presente supuesto no consta el informe ni se permite al interesado que tenga acceso al mismo.

La resolución denegatoria dice que el informe desfavorable de la JIMDDU se remita a una serie de preceptos normativos, como si eso pudiera considerarse una suerte de motivación, siendo los preceptos del Reglamento de desarrollo de la Ley 53/2007 y por otro, del Reglamento de la UE sobre la materia, citándose el artículo 7.1.a) del RD 679/2014, cuyo tenor literal es el siguiente, y el artículo 12.1 letras a) y d) del Reglamento 428/2009, entendiendo el actor que tales causas no aparecen como motivos de la denegación de licencia, sino que son motivos del informe desfavorable de la JIMDDU, siendo además que el TS ha señalado que la remisión genérica a las normas del ordenamiento ha sido rechazada por el TS.

-Reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en la concesión de la licencia nº ESMDDUI043050, carácter reglado de la potestad administrativa de otorgamiento y denegación de autorizaciones y acuerdos previos de transferencia de material de doble uso a que se refiere la Ley 53/2007 y su Reglamento de desarrollo.

Siendo el acto nulo o anulable, habría que reconocer una situación individualizada consistente en conceder lo pedido en la solicitud de autorización, de modo que se permita vender a mi mandante la máquina correspondiente para cuya exportación se solicitó la licencia.

La actora ignora las razones o motivos por los que la licencia ha sido objeto de denegación, habida cuenta de la inexistencia u omisión del citado informe de la JIMDDU 06/20 al que se remite la resolución denegatoria, y ahora se conoce el informe emitido por el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso a propósito del recurso de alzada y que, como ya se expuso más arriba, no puede en ningún caso, por extemporáneo, servir ahora de motivación a la resolución, toda vez que es un informe posterior.

Aun admitiendo a efectos puramente dialécticos que el material que se trata de exportar, esto es, un máquina láser para corte maskant de componentes aeronáuticos, pudiera destinarse a un uso militar, que no es el caso, puede verse el uso exclusivamente civil a que se destinarán las máquinas conforme a la solicitud de licencia, documento 5 del expediente administrativo, ello no ha de ser directamente merecedor del reproche administrativo, sino que la Administración habrá de justificar que concurre alguna causa que permite su denegación.

En caso de que la máquina cuya exportación ha sido denegada fuera empleada para un uso distinto de aquel para el que se comercializó, MTORRES tendría perfecto conocimiento de ello, y en consecuencia informaría a las Autoridades, habida cuenta de que el software integrado en la máquina permite el seguimiento por el exportador de los procesos.

Sobre el contexto de fusión civil-militar china, como ya se ha expuesto con anterioridad, no es la primera vez que MTORRES comercializa esta clase productos a la República Popular China. Múltiples son las licencias y acuerdos previos que le han sido conferidos con dicho destino, como queda acreditado en la presente demanda, pero es que, además, resulta particularmente significativo que, de la comparecencia anual de la Secretaria de Estado de Comercio ante la comisión de Defensa del Congreso de los Diputados, se constate que, como información que traslada a la cámara, el primer destino en importancia en la exportación desde España de tecnologías y materiales de doble uso sea precisamente la República Popular China, representando un 30% del conjunto de las operaciones exportadoras. Hay que recordar en este punto que a MTORRES le han sido concedidas, con anterioridad a la denegación de la presente licencia, más de 40 autorizaciones para la exportación de material de doble uso a usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

La única referencia concreta del informe a la licencia ESMDDUI043050 es que las exportaciones de productos similares se encuentran entre las más denegadas por los Estados miembros, si bien no se menciona qué países han denegado las autorizaciones, sobre qué usuarios finales, con qué motivos y por qué fundamento legal.

-Sobre el carácter reglado de la potestad administrativa de concesión/denegación de autorizaciones de exportación de material de doble uso se desprende de los artículos 8 de la ley 53/2007 y 7 del Reglamento, siendo que las causas que permiten la denegación son tasadas.

En supuestos análogos a la exportación de este tipo de material como pudiera ser la exportación de bienes de interés cultural la jurisprudencia ha calificado expresamente la potestad de concesión de autorizaciones para dichas exportaciones de potestad reglada, invocando la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2015.

-Pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios causados a motores por la denegación improcedente de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 LJCA.

Fruto de la denegación de la licencia de transferencia ha supuesto para mi mandante la imposibilidad de cumplir el contrato previamente celebrado con AVIC, y la Administración ha incumplido lo dispuesto en el artículo 19.5 del Reglamento CE 428/2009, obligación de orientar a los exportadores y corredores establecidos en su territorio, por lo que se le debe indemnizar en los daños ocasionados apreciados en el informe pericial, ascendiendo los perjuicios a la cuantía de 2.645.129,00 euros, integrados por la 1.127.737,00 euros, correspondientes a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el importe de 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más la cuantía de 258.750,00 que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

TERCERO. - El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria del recurso alegando, en síntesis;

-Improcedencia de reconocer efectos estimatorios a la resolución presunta del recurso de alzada. La inexistencia como categoría específica de invalidez del acto administrativo no está reconocida la legislación vigente y como veremos la jurisprudencia la reconduce a la nulidad.

El hecho de que el informe de la Junta sea material clasificado no implica, ni mucho menos, que no exista, siendo que como ha dicho la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, aclara esta cuestión y señala que ni siquiera la propia Sala puede facilitarlos al recurrente.

Si la Administración dicta una resolución expresa, aunque incurra en infracción del ordenamiento jurídico por grave que pudiera ser, no tiene sentido acudir a esa ficción.

-Inexistencia de nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI03772.

Refiere que son dos las cuestiones que plantea, por un lado, la falta de motivación como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso.

Conforme la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2013, la supuesta falta de motivación de la actuación administrativa recurrida es evidente que es un tema de mera legalidad ordinaria que no entra dentro del derecho fundamental a la titula judicial efectiva.

Respecto el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso, es una cuestión idéntica a la que se resuelve en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017.

Frente a lo alegado de contrario, debe reseñarse que a los efectos del artículo 14 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, simplemente se ha cumplido, como advierte la Sala, las exigencias del artículo 8 del mismo cuerpo legal, sin que la evacuación de esos trámites pueda amparar el acceso a la información por personal no autorizado.

-Respeto del principio de confianza legítima, de la prohibición de ir contra los propios actos y existencia de motivación, esta alegación debe ser desechada pues adolece, de error técnico y conceptual entre la vinculación con el precedente y la doctrina de los actos propios, cuestión que ha sido analizada por esta sección en sus Sentencias de 24 de septiembre de 2015, recurso 2/404/2012 o de 26 de octubre de 2015, recurso 2/171/2013, y sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2020, recurso 4/12/2017.

Y respecto la falta motivación, esta alegación debe ser desestimada por cuanto, no se compadece con la doctrina que, sobre la motivación de los actos, vienen manteniendo los tribunales.

La Administración ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada y no puede hablarse de indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la Administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda alegando en particular que no puede haber desvío al uso militar, por lo que debe rechazarse que la motivación vía informe del recurso de alzada sea extemporánea o insuficiente como dice el demandante. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, es clara al respecto, pero además el razonamiento del demandante no es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.

-Improcedencia del reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Debe rechazarse que la valoración de la tecnología empleada constituye una manifestación de la discrecionalidad técnica como ha señalado la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020 y en el período probatorio la actora no ha aportado ninguno juicio técnico que evidencie indefensión, arbitrariedad o desviación de poder en el criterio técnico. Se ha basado en su mera opinión particular.

-Improcedencia del reconocimiento de una indemnización por responsabilidad Patrimonial.

Invoca la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015, recurso 556/2014, y refiere que esta doctrina aboca a la desestimación de la pretensión indemnizatoria. La presencia de discrecionalidad técnica, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, el contexto de la situación del país de destino, ponen de manifiesto que no puede apreciarse irracionalidad ni arbitrariedad. Todo lo contrario, el contexto internacional determina que la actuación administrativa ha sido razonable por lo que no puede apreciarse en estas condiciones que el daño sea antijurídico.

CUARTO. -Las cuestiones planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala y Sección en los recursos mencionados por la actora, 850/2020 y 851/2020, seguido a instancia de la misma, donde hemos desestimado el recurso en base a los siguientes fundamentos que por ser de plena aplicación al presente recurso pasamos a reproducir, en concreto la sentencia de fecha 28 de abril de 2026 dictada en el recurso 850/2020, refiere:

["SEGUNDO: En la demanda se plantean las siguientes cuestiones:

1.- Ausencia total y absoluta de motivación de la Resolución denegatoria y de procedimiento.

2.- Vulneración del principio de confianza legítima y contrario a la doctrina de los actos propios.

3.- Se declare asimismo el reconocimiento de la situación individualizada consistente en que se conceda la licencia de transferencia de material de doble uso solicitada N.º ESMDDUI037724.

4.- Se indemnice al recurrente con la cantidad de 1.567.140 euros por los daños

producidos por la denegación de la licencia y el lucro cesante por los beneficios dejados de percibir.

En la Resolución de 18 de diciembre de 2019, podemos leer:

"La Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso (JIMDDU 12/19) en su reunión de 17 de diciembre de 2019 ha emitido informe desfavorable respecto a la licencia de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI037724, en aplicación de los artículos:

7.1 a) del Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

12.1 a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

El artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 , establece:

"1. Las autorizaciones a que se refiere el artículo 2 podrán ser suspendidas, denegadas o revocadas, por resolución dictada por el titular de la Secretaría de Estado de Comercio, en los supuestos siguientes:

a) Cuando existan indicios racionales de que el material de defensa, el otro material o los productos y tecnologías de doble uso puedan ser empleados en acciones que perturben la paz, la estabilidad o la seguridad en un ámbito mundial o regional, puedan exacerbar tensiones o conflictos latentes, puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación grave del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, tengan como destino países con evidencia de desvíos de materiales transferidos o puedan vulnerar los compromisos internacionales contraídos por España. Para determinar la existencia de estos indicios racionales se tendrán en cuenta los informes sobre transferencia de material de defensa y destino final de estas operaciones que sean emitidos por organismos internacionales en los que participe España, los informes de los órganos de derechos humanos y otros organismos de Naciones Unidas, la información facilitada por organizaciones y centros de investigación de reconocido prestigio en el ámbito del desarrollo, la paz y la seguridad, el desarme, la desmovilización y los derechos humanos, así como las mejores prácticas más actualizadas descritas en la Guía del Usuario de la Posición Común 2008/944/PESC del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, por la que se definen las normas comunes que rigen el control de las exportaciones de tecnología y equipos militares.(...)"

Alega la recurrente la inexistencia de acto administrativo al faltar elementales presupuestos. Estos presupuestos son la falta de motivación y la falta del informe de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso.

El informe referido se encuentra al folio 8 del expediente y la motivación de la Resolución de 18 de diciembre de 2019, aunque escueta, existe.

Además, en la Resolución expresa del recurso de alzada de fecha 24 de febrero de 2022 a la que se amplió el presente recurso, se contiene una extensa motivación de la denegación.

Se señala que el Consejo de Ministros en su reunión de 13 de marzo de 1987 acordó clasificar las actas de la JIMDDU de secretas (Ley 9/1968) y que la denegación se basó en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU (documento 8 del expediente).

En relación a esta cuestión, debemos recordar las palabras de la sentencia de 13 de octubre de 22020, dictada en el recurso 13/2017 por la Sección tercera de esta Sala :

"(...) porque la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración, lo cual no concurre en absoluto, no sólo por lo escueto y simple del dictamen pericial que como documental se aporta por la parte recurrente, sino también porque las alegaciones que fórmula no desvirtúan la fundamentación jurídica contenida esencialmente en la resolución del recurso de alzada, objeto del presente recurso contencioso administrativo. Por lo tanto, damos aquí por reproducidas las mismas, en los siguientes términos: respecto al no sometimiento a licencia o autorización por no encontrarse ni el producto ni la entidad destinataria en los anexos del Reglamento (CE) del Consejo nº 428/2009, de 5 de mayo de 2009, y Reglamento (UE) nº 833/2014 del Consejo , de 31 de julio, incidir en lo ya indicado en el apartado relativo a antecedentes, en cuanto a que el 1 de diciembre de 2015, a la vista del artículo 4 del Reglamento (CE) Nº 428/2009 del Consejo, de 5 de mayo de 2009 , la JIMDDU, en el ejercicio de sus competencias, en su reunión de 1 de diciembre de 2015, acordó expresamente exigir para la exportación de la máquina "CENTRO DE MECANIZADO ZAYER, MODELO XIOS G1000", la autorización sometida al control específico establecido en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto. (...)

La Administración demandada ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada.

No es de acoger alegación alguna de supuesta indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda y un extenso dictamen de parte tratando de desvirtuar aquellos."

De los documentos 6, 7 y 8 obrantes en el expediente administrativo no resulta indicio alguno de que la reunión de la JIMDDU incurriese en defecto formal o sustantivo alguno, por lo que la remisión de la motivación a dicho informe es ajustada a Derecho.

Del examen del expediente administrativo resulta que se han cumplido los trámites legales, si bien, existen documentos afectados por el secreto a que nos hemos referido.

Afirma el recurrente en su demanda que, con la documentación existente en el expediente no se puede valorar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la validez del informe emitido. Pero, como señala la sentencia antes citada, la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración. Tal error no resulta de lo actuado.

Además, en el expediente administrativo (doc 24) se contiene el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso de 23 de abril de 2020, en el que, entre otras cuestiones se afirma:

"Dada la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil-militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Asimismo, se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

El análisis de cada licencia se hace caso a caso, teniendo en cuenta que cada exportación es un caso singular. En este proceso se analiza el producto, el país de destino, el comprador y el uso final, todo ello en el momento de la exportación, pues las circunstancias pueden ser cambiantes. Ello puede redundar en la modificación de los criterios sobre la idoneidad de autorizar o no una exportación, al haberse modificado el contexto en que se produce.

Finalmente, respecto a la alegación referida a la concesión de licencias al mismo tipo de máquinas, cabe comunicar que, como se indica en el cuerpo de las alegaciones del recurso ninguna maquina resulta igual pues todas son hechas a medida del cliente.

CONCLUSIONES

Por estos motivos, la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 17 de diciembre de 2019 de no autorizar las solicitudes vinculadas a las licencias de exportación ESMDDUI0979 confirmándose, pues, la resolución adoptada objeto de recurso."

Concluimos de lo expuesto, que el acto impugnado y su confirmación en alzada se encuentra motivado, el informe de la JIMDDU obra al documento 8 del expediente, y el procedimiento administración existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa.

En segundo lugar, debemos comenzar por señalar que el recurso de alzada se interpuso frente a una Resolución expresa denegatoria de la solicitud actora, la dictada en fecha 18 de diciembre de 2019, (como hemos razonado no puede aceptarse la afirmación actora relativa a la inexistencia de ese acto administrativo).

Por lo tanto, el silencio en la alzada lo era negativo, y quedó ratificado por la resolución expresa de la alzada el 24 de febrero de 2022, que desestimó la misma ( artículo 24.1 de la Ley 39/2015 ).

En tercer lugar, se alega la nulidad radical del artículo 47.1. letra a) de la Ley 39/2015 , por vulneración del artículo 24 de la CE , ya que, a juicio del actor, no se puede articular con seguridad el ejercicio de las acciones judiciales, precisamente por la falta de motivación del acto administrativo originario. Pero ya hemos señalado que la remisión a un informe que consta en el expediente administrativo (Doc. 8), es válida, por más que ese informe contenga datos limitados al ser materia declara secreta, y, existe una extensa motivación en la resolución de la alzada.

Se alega falta total del procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 ). Tampoco se observa la falta absoluta del procedimiento, pues obran en el expediente administrativo los trámites esenciales del mismo.

También afirma el actor que no es posible conocer si en la formación de voluntad del órgano al emitir el informe desfavorable respecto a la licencia Nº ESMDDUI0979, se observaron las reglas legalmente establecidas. Pero lo cierto es que no existe indicio alguno de que no fuese así.

Respeto del principio de confianza legítima y de la prohibición de ir contra los propios actos, debemos señalar ( artículo 3.1 de la Ley 40/2015 ), la confianza legítima se define doctrinalmente, en lo que ahora interesa, como las expectativas razonables y de buena fe que los ciudadanos depositan en las actuaciones de las Administraciones Públicas. La prohibición de ir contra actos propios implica la prohibición de contradecir una conducta anterior de manera injustificada.

No se concreta por la recurrente los actos declarativos de voluntad de la Administración que le han podido generar una expectativa racional en la concesión de la licencia o que impliquen una contradicción actual con lo anteriormente decidido. Por lo tanto, no observamos vulneración del principio de confianza legítima o prohibición de ir contra actos propios.

Por otra parte, en la Resolución de la alzada, se razona que se tuvo en cuenta, respecto al usuario final: denegaciones de varios estados participes de regímenes multilaterales de no proliferación para el mismo tipo de producto y usuario, sanciones de la UE a la R.P. China (Sanciones de la Unión Europea a la R.P. China (Declaración del Consejo de Ministros de 26 y 27 de junio de 1989). Sanciones de la Unión Europea a Rusia ( Decisión del Consejo 2014/512/PESC y Reglamento del Consejo 833/2014/PESC, de 31 de julio de 2014 modificados en septiembre por la Decisión 2014/659/PESC y el Reglamento ( UE) Nº 960/2014 del Consejo de 8 de septiembre), potencial desvío hacia el sector militar de la producción del usuario final Hiwing Materials Co. Ltd. Los usos declarados son fabricación de piezas en materiales compuestos de paneles VTP.

La Administración aprecia que existe el riesgo de desvío a programas militares en general, a programas de misiles y a programas de aviones no tripulados militares.

En particular, la empresa HIWING MATERIALS, CO. LTD. acumula 2 denegaciones y la empresa SHANGHAI AIRCRAFT MANUFACTURING CO. LTD. un total de 8 denegaciones.

De todo ello resulta que, no solo no se han defraudado expectativas legítimas, sino que la Administración es coherente en su decisión con una posición general razonada.

En conclusión, no apreciamos ilegalidad alguna, ni material ni procedimental, en la denegación de la licencia objeto de autos.

Por tal razón no es posible reconocer el derecho a obtenerla ni el derecho a una indemnización como consecuencia de una actuación administrativa que es ajustada a Derecho.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso."]

QUINTO. - Lo primero que debemos señalar es que la resolución por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa, otro material y de doble uso Nº ESMDDUI043050, de 5 de julio de 2020, señala lo siguiente:

"La Junta Interministerial Reguladora del comercio Exterior de material de defensa y de doble uso (JIMDDU) en su reunión de 2 de julio de 2020 ha emitido informe desfavorable respecto las licencias de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI043050, en aplicación de los artículos:

-7.1 a) del Real Decreto 67972014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

-12.a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 , por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

Motivación que es la misma que la analizada en la sentencia transcrita, entendiendo que el hecho de que sea una motivación escueta no implica que concurra falta de motivación, siendo además que en la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada se contiene, tal y como hemos señalado una amplia motivación, pudiendo el actor discrepar de la misma, y formular cuantas alegaciones hemos recogido en el presente recurso.

A ello hay que añadir que no obstante insistir el actor en que en el presente expediente no existe el informe del JIMDDU, lo cierto es que el mismo obra en el expediente 10.07 el informe previo doble uso de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso, así como la convocatoria en el expediente 9.06, sin que se aprecie en su convocatoria defecto formal o sustantivo alguno, y el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso, de 8 de febrero de 2021 en el expediente 25.09.

Señala la resolución del recurso de alzada que en el informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto, añadiendo que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino.

Añade que se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar, y que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado

Tal y como señala la sentencia citada, la impugnación de la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la Administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la Administración, lo que no se ha acreditado, concluyendo que el procedimiento administrativo existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa, sin que se pueda atender a la alegación de la actora respecto la inexistencia del acto, ya que el recurso de alzada se interpuso, ante la resolución expresa denegatoria de la licencia, de fecha 5 de julio de 2020, si bien firmada en fecha 8 de julio de 2020, por lo que el silencio era negativo, quedando ratificado por la posterior resolución expresa del recurso de alzada.

Por lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiéndose desestimado la demanda procede hace expresa imposición de costas procesales a la actora.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 24 de febrero de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 6 de julio de 2020 de la Secretaría de Estado de Comercio por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa y doble uso ESMDDUI043050, de máquina laser para corte MASKANT+TORRESTOOL con destina a la República Popular China y usuario final la empresa SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GRIUOP CO .LTD.

La resolución impugnada indica en primer lugar la normativa que resulta de aplicación, Reglamento CE 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, que requerirá, según el artículo 3.1, autorización para la exportación de los productos de doble uso enumerados en el anexo I.2, y con arreglo a los artículos 4 y 8, también podrá exigirse una autorización para exportar a alguno o a todos los destinos, determinados productos de doble uso que no figuren en el anexo I, así como lo dispuesto en el artículo 12.1 del mismo Reglamento que señala cuales son los elementos que deben considerar los Estados miembros a los efectos de decidir sobre la posible concesión de una autorización global o individual de exportación o la concesión de autorización para la prestación de servicios de corretaje, y el artículo 13 que regula como las autoridades competentes podrán denegar la concesión asi como suspender, modificar o revocar una ya concedida.

También hay que tener en cuenta, en desarrollo de la Ley 53/2007 sobre el Control del Comercio Exterior en el Material de Defensa y Doble Uso, el Real Decreto 679/2014, cuyo artículo 2.3 regula las exigencias para la autorización para productos y tecnología de doble uso, y el artículo 7 que regula la denegación de las solicitudes de autorización y suspensión y revocación de las autorizaciones, y señala como la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de material de Defensa y de Doble Uso, JIMDDU, según la Ley 53/2007 citada, queda adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, estando compuesta por representantes de diferentes departamentos ministeriales y tiene la función de informar con carácter preceptivo y vinculante, las autorizaciones administrativas del artículo 4 de la Ley 53/2007 y la inscripción en el Registro Especial de Operadores de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso, así como la rectificación, suspensión o revocación de las mismas, e informar sobre las modificaciones que parezca oportuno realizar en la normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, otro material o productos y tecnologías de doble uso, funciones desarrolladas en el RD 679/2014.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

Señala que la denegación se basa en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU en aplicación de los artículos 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009, y que la Audiencia Nacional ha dictado recientemente en el recurso 12/2017 sentencia desestimatoria en un asunto similar, por lo que cabe concluir que la resolución recurrida se fundamenta en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU, en aplicación de tales artículos.

En cuanto a la ausencia de motivación de la resolución, la rechaza señalando que la motivación sea escueta no equivale a falta de motivación y que no se ha producido indefensión alguna, habiendo concedido la recurrente el motivo por el que se ha denegado su solicitud, y se expone claramente como su fundamento se encuentra en la decisión desfavorable adoptada por la JIMDDU, en su reunión de 2 de julio de 2020, respecto del acuerdo previo de exportación ESMDDUI04350, amparándose en el artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 y 12.1 a) y d) del Reglamento CE 428/2009 del Consejo, ante la existencia de indicios racionales de que el material de defensa, el otro material y los productos y tecnologías de doble uso pueden ser indebidamente empleados, lo que supone que el recurrente admite conocer el motivo fundamental de la denegación de lo solicitado.

Consta en el expediente informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso en el que se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Añade que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino, y se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar.

Señala que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

Concluye que por estos motivos la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 2 de julio de 220, de no autorizar a solicitud de licencia de transferencia ESMDDUI043050, debiéndose confirmar que la resolución adoptada fue ajustada a derecho.

SEGUNDO. -La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando, en síntesis,

-Caracterización de la actividad empresarial de MTORRES. Contexto de las relaciones comerciales internacionales en la exportación de productos y tecnologías de doble uso. Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China.

La actora es una sociedad mercantil que tiene por principal actividad la investigación, diseño y desarrollo de bienes de equipo de alta tecnología que permiten la implementación de soluciones eficaces en procesos industriales para los que se requiere una alta precisión automatizada.

Dentro de esta variada tipología de productos cuyo diseño y producción realiza el actor se encuentran los equipos industriales "Torresláser", esto es, máquinas de alta velocidad especialmente diseñadas para el corte láser a alta velocidad de la capa protectora del maskant en el proceso de fresado químico de los componentes estructurales de aluminio del sector aeronáutico, resultando que la fabricación y comercialización de esta clase de productos no es en modo alguno aislada, siendo que el equipo "Torresláser" ha participado en los procesos de desarrollo de los Airbus A 320, A 330, A 340 y A 380; de los Boing B 737, B 747 y B 777; o del Comac C 919. Por su parte, el dispositivo "Torrestool" ha sido utilizado en la fabricación de los Airbus A 320, A 330, A 340, A 350 y A 380; de los Boing B 737, B 747, B 777 y B 787; y del Comac C 919.

Añade que la posibilidad de que dichos materiales sean destinados a fines militares hace que las autoridades nacionales realicen una especial vigilancia del cumplimiento de las prescripciones normativas que se imponen por el carácter sensible de la materia.

-Crecimiento de la actividad de exportación a la República Popular China

La actividad comercial desarrollada por la actora no se limita, como es lógico, a una región geográfica localizada, ya que las operaciones de exportación se efectúan con empresas ubicadas en muy numerosos países, siendo reseñable el notorio auge de las operaciones comerciales con China en los años más recientes.

Hay que tener en cuenta el efecto negativo que puede tener para el actor que la Administración Pública, en el ejercicio de su potestad de vigilancia y control, deniegue sin causa justificada y de manera absolutamente inmotivada e improcedente, los títulos habilitantes que permitirían la ejecución y consumación de contratos millonarios mediante un cambio de criterio cuyas razones se desconocen.

-Contrato de compraventa entre MTORRES Y AVIC INTERNATIONAL AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. Objeto y prestaciones del contrato de compraventa.

En la relación comercial entablada por la actora con una empresa de la República Popular China, SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY (GROUP) CO. LTD. , se llevaron a cabo negociaciones para la venta de una máquina láser para corte maskant, equipada con control numérico de cinco ejes modelo "Torresláser + Torrestool" cuya implementación se efectuaría para el desarrollo de programas de aviación exclusivamente civil. La operación de compraventa se efectúo a través de la sociedad AVIC SAC AERO-DEVELOPMENT CORPORATION. que actuó como agente del usuario final SHAANXI y con quien MTORRES celebró el correspondiente contrato de compraventa del citado equipo industrial por un precio total de la operación igual a cinco millones ciento setenta y cinco mil euros.

-Solicitud por parte de MTORRES de licencia individual de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI037400 vinculada a la exportación del equipo "torreslaser + torrestool" en el marco del citado contrato con AVIC, absoluta falta de diligencia en la tramitación de la licencia por parte del ministerio de industria, comercio y turismo.

El actor procedió a la solicitud de la licencia individual de exportación nº ESMDDUI037400 una vez había firmado el contrato con el comprador no tuvo noticia alguna de la tramitación de su solicitud de licencia hasta pasados varios meses, momento en el que un representante del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se puso en contacto con la misma, advirtiéndole de que dicha solicitud había caducado, debiendo la mercantil desistir de la solicitud presentada para a continuación registrar una nueva, por lo que la actora procedió a desistir de la solicitud de licencia ESMDDUI037400 y a registrar una nueva solicitud de licencia individual de exportación con número ESMDDUI 043050 vinculada a la misma relación comercial de exportación.

-Denegación carente de toda motivación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050 por la Secretaría de Estado de Comercio.

La resolución obrante en el folio 7 del expediente con fecha de 6 de julio de 2020 es un impreso normalizado en el que la Administración se limita a denegar la licencia con cita de un supuesto informe.

Esta resolución vino acompañada de una notificación que consta en los presentes autos, no por estar integrada en el expediente administrativo remitido por la Administración, lo que llama poderosamente la atención, pues en los procedimientos ordinarios 850/2020, 851/2020 y 852/2020 que continúan sustanciándose ante esta misma Sección sí constan en sus respectivos expedientes, sino por haberlo aportado esta parte como documento número dos de su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, con una motivación donde consta la simple referencia a un informe de la JIMDDU que no figura en ninguna parte.

Dice que la resolución consta con fecha de 6 de julio de 2020, sin embargo, ese documento notificación consta fechado el día 5 de julio de 2020, sin perjuicio de que se haya firmado el día 8 de julio de 2020, lo que quiere decir que si la reunión de la JIMDDU, si es que llegó a producirse, se celebró el 2 de julio de 2020 y la resolución de la Secretaria de Estado de Comercio es de 6 de julio de 2020, el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y de Doble Uso, ya tenía preparado el documento de notificación de denegación un día antes de que se produjera la resolución.

El informe de 6 de julio de 2020 no existe, no consta en el expediente, la Administración ha entendido que es secreto o reservado y consta en el documento 9 del expediente la convocatoria del grupo de trabajo de la JIMDDU 06/20 y como documento número 10 la convocatoria de la JIMDDU 06/20, y el documento 9 no puede ser considerado como una convocatoria de reunión del grupo de trabajo, pues parece que es una solicitud remitida a los miembros del grupo de trabajo para que remitan comentarios sobre ciertos asunto, pero en el expediente administrativo no consta convocada la reunión del grupo de trabajo ni presencial ni telemáticamente, solo una solicitud de información con cuyo trámite no puede entenderse cumplida la preceptiva reunión preparatoria de la JIMDDU, y sobre el grupo de trabajo no hay absolutamente nada más en el expediente que esa solicitud de información, no existe dato de si se llegó a celebrar la reunión, si asistieron las personas interesadas y si se adoptó alguna decisión con el quorum necesario, y todo esto es trasladable al JIMDDU del 6/20, ya que del documento 10 no se atisba dato alguno sobre la supuesta reunión, resultando que tales folios ni son convocatoria ni evidencia reunión, por lo que no se pudo emitir informe.

-Frustración de la ejecución del contrato como consecuencia de la denegación de la licencia de exportación.

La denegación de la licencia individual de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI043050 constituye causa efectiva de la imposibilidad de cumplimiento del contrato, así como de los consiguientes perjuicios económicos sobrevenidos para la actora, extremo que queda acreditado, lógicamente, por el carácter necesario y preceptivo de la obtención de licencia para la operación de exportación.

-Interposición de recurso de alzada frente a la denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050. Falta de resolución expresa dentro del plazo establecido en el artículo 122 de la ley 39/2015.

-Sobre el cambio de criterio de la Administración en la concesión/denegación de autorizaciones de exportación de productos y tecnologías de doble uso.

Son múltiples las autorizaciones, tanto licencias individuales como acuerdos previos de transferencia, que la Secretaría de Estado de Comercio ha concedido a MTORRES no solo en la exportación de esta clase de productos con carácter general sino también y, en particular, respecto de usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

Como en el caso que se discute en el presente procedimiento, se ha autorizado por las autoridades españolas la exportación conjunta a China de los dos equipos en cuestión, esto es, de la máquina Torresláser y del dispositivo Torrestool y la exportación del dispositivo Torrestool también ha sido autorizada, bien en forma aislada, bien formando un envío conjunto con otra tecnología de MTORRES.

También es cierto que esta no es la única denegación, ya que hay otras que han sido objeto de impugnación jurisdiccional y son objeto de los recursos 850/2020, 851/2020 y 852/2020, lo que determina que la Administración ha cambiado absolutamente de criterio con MTORRES, lo que ha generado no sólo un clima de inseguridad jurídica para las relaciones comerciales de la empresa española, sino verdaderos perjuicios económicos.

-Daños y perjuicios causados a MTORRES como consecuencia de la denegación de la licencia de transferencia nº ESMDDUI043050. Daño emergente. Lucro cesante.

La mercantil ha disminuido su cifra de ventas y su cartera de pedidos, como consecuencia de la actuación, improcedente y no ajustada a derecho, de la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas de control sobre el comercio exterior de los productos comercializados por la actora.

Lo que sí constituye prueba fehaciente de los perjuicios ocasionados a la actora son las pérdidas, incluyendo daños efectivamente producidos como daño emergente, así como las ganancias dejadas de percibir o lucro cesante, derivadas de la denegación de la licencia que se recurre, y teniendo en cuenta que la falta de cumplimiento del contrato se debió única y exclusivamente a la denegación de la licencia, siendo que los perjuicios económicos generados al actor como consecuencia directa de la denegación de la licencia, son de 2.645.129,00 euros, tal y como se acredita en el informe pericial que se acompaña, que cifra la cuantía de los daños en la cantidad de un 1.127.737,00 euros, correspondiente a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más 258.750,00 euros que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato, que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

-Inexistencia de acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por falta de los más elementales presupuestos que determinan su existencia. Invoca la sentencia del TS 4401/2020, de 22 de diciembre.

Refiere que las dos conclusiones que se extraen del informe desfavorable respecto la licencia deben ser puestas en tela de juicio, pues a pesar de que de dicho documento parece desprenderse que ha habido una reunión de la JIMDDU en la que se ha emitido un informe desfavorable que ha de fundamentar la resolución denegatoria de la licencia, no existe rastro alguno en el expediente administrativo de todo aquello que parece inferirse del texto transcrito.

Conforme lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley de Secretos Oficiales y 35 del Reglamento que la desarrolla aprobado por RD 242/1969, una cosa es que se haya declarado secreto el contenido de determinados documentos y que por tanto no pueda hacerse accesible al público y otra muy distinta que nieguen al interesado las garantías de procedimiento administrativo.

Hay una mera apariencia de acto administrativo, una resolución formal denegatoria de la autorización que dice basarse en un informe que no existe y del que no hay, en consecuencia, rastro alguno, siendo así que, habida cuenta de que la JIMDDU es copartícipe de la competencia, dado el carácter vinculante del informe, como quiera que este informe no existe, no solo se están vulnerando los artículos 24 y 106 de la CE, habida cuenta de que no se está permitiendo conocer ni a esta parte ni al Tribunal la validez de las decisiones de la JIMDDU, sino que o bien el acto no fue adoptado o bien fue formalmente dictado por órgano incompetente, lo que incide en el carácter inexistente del acto.

La resolución denegatoria de la licencia presenta, además, una ausencia absoluta de motivación que unida a los vicios ya denunciados evidencia la inobservancia por parte de la Administración de la más mínima exigencia para la válida formación de su voluntad, por lo que la resolución es un acto inexistente entendiendo que ha habida una desestimación presunta por silencio administrativo, y habiéndose interpuesto el recurso de alzada frente a la desestimación presunta se invierte la regla del silencio conforme los artículos 122 LPAC y 24.1 LPAC, y la consecuencia es que se ha producido la estimación por silencio administrativo de la solicitud de licencia.

-Subsidiariamente al anterior, nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 en base al artículo 47 LPA, por haber incurrido en tres causas de nulidad, 47.1 a) de la LPAC, por afectar a derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por falta de motivación; 47.1 e) nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por la remisión a un informe preceptivo que no consta y no se sabe si existe porque la Administración lo oculta bajo el secreto de las actas del JIMDDU; y nulidad por prescindir de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, del mismo artículo 47.1 e) de la LPAC, competencia para dictar resolución corresponde a la Secretaría de Estado de Comercio si bien el carácter vinculante del informe de la JIMDDU hace que la competencia se desplace pasando a ser una decisión compartida, de lo que deriva que si la Secretaría de Estado de Comercio obvia el criterio fijado por el órgano colegiado, el acto que produce es radicalmente nulo.

-Subsidiariamente al anterior, anulación del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 por infracción del artículo 48 LPAC por vulneración del principio de confianza legítima y prohibición de ir contra los propios actos y por falta de motivación.

Muestra de la arbitrariedad manifiesta en que incurre la Secretaría de Estado de Comercio y la JIMDDU, es que, ante supuestos equivalentes, ha dado un giro inesperado en la toma de sus decisiones vulnerando la confianza legítima y la doctrina de los actos propios.

-Vulneración del artículo 48.2 LPAC por falta de motivación.

Los actos administrativos pueden ser motivados por remisión a informes y dictámenes, lo que ha quedado suficientemente expuesto, y para entender cumplida justificación del requisito de motivación por esta técnica antiformalista es igualmente necesario que el informe conste en el expediente administrativo y el interesado haya tenido acceso al mismo, y en el presente supuesto no consta el informe ni se permite al interesado que tenga acceso al mismo.

La resolución denegatoria dice que el informe desfavorable de la JIMDDU se remita a una serie de preceptos normativos, como si eso pudiera considerarse una suerte de motivación, siendo los preceptos del Reglamento de desarrollo de la Ley 53/2007 y por otro, del Reglamento de la UE sobre la materia, citándose el artículo 7.1.a) del RD 679/2014, cuyo tenor literal es el siguiente, y el artículo 12.1 letras a) y d) del Reglamento 428/2009, entendiendo el actor que tales causas no aparecen como motivos de la denegación de licencia, sino que son motivos del informe desfavorable de la JIMDDU, siendo además que el TS ha señalado que la remisión genérica a las normas del ordenamiento ha sido rechazada por el TS.

-Reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en la concesión de la licencia nº ESMDDUI043050, carácter reglado de la potestad administrativa de otorgamiento y denegación de autorizaciones y acuerdos previos de transferencia de material de doble uso a que se refiere la Ley 53/2007 y su Reglamento de desarrollo.

Siendo el acto nulo o anulable, habría que reconocer una situación individualizada consistente en conceder lo pedido en la solicitud de autorización, de modo que se permita vender a mi mandante la máquina correspondiente para cuya exportación se solicitó la licencia.

La actora ignora las razones o motivos por los que la licencia ha sido objeto de denegación, habida cuenta de la inexistencia u omisión del citado informe de la JIMDDU 06/20 al que se remite la resolución denegatoria, y ahora se conoce el informe emitido por el Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso a propósito del recurso de alzada y que, como ya se expuso más arriba, no puede en ningún caso, por extemporáneo, servir ahora de motivación a la resolución, toda vez que es un informe posterior.

Aun admitiendo a efectos puramente dialécticos que el material que se trata de exportar, esto es, un máquina láser para corte maskant de componentes aeronáuticos, pudiera destinarse a un uso militar, que no es el caso, puede verse el uso exclusivamente civil a que se destinarán las máquinas conforme a la solicitud de licencia, documento 5 del expediente administrativo, ello no ha de ser directamente merecedor del reproche administrativo, sino que la Administración habrá de justificar que concurre alguna causa que permite su denegación.

En caso de que la máquina cuya exportación ha sido denegada fuera empleada para un uso distinto de aquel para el que se comercializó, MTORRES tendría perfecto conocimiento de ello, y en consecuencia informaría a las Autoridades, habida cuenta de que el software integrado en la máquina permite el seguimiento por el exportador de los procesos.

Sobre el contexto de fusión civil-militar china, como ya se ha expuesto con anterioridad, no es la primera vez que MTORRES comercializa esta clase productos a la República Popular China. Múltiples son las licencias y acuerdos previos que le han sido conferidos con dicho destino, como queda acreditado en la presente demanda, pero es que, además, resulta particularmente significativo que, de la comparecencia anual de la Secretaria de Estado de Comercio ante la comisión de Defensa del Congreso de los Diputados, se constate que, como información que traslada a la cámara, el primer destino en importancia en la exportación desde España de tecnologías y materiales de doble uso sea precisamente la República Popular China, representando un 30% del conjunto de las operaciones exportadoras. Hay que recordar en este punto que a MTORRES le han sido concedidas, con anterioridad a la denegación de la presente licencia, más de 40 autorizaciones para la exportación de material de doble uso a usuarios finales ubicados en la República Popular de China.

La única referencia concreta del informe a la licencia ESMDDUI043050 es que las exportaciones de productos similares se encuentran entre las más denegadas por los Estados miembros, si bien no se menciona qué países han denegado las autorizaciones, sobre qué usuarios finales, con qué motivos y por qué fundamento legal.

-Sobre el carácter reglado de la potestad administrativa de concesión/denegación de autorizaciones de exportación de material de doble uso se desprende de los artículos 8 de la ley 53/2007 y 7 del Reglamento, siendo que las causas que permiten la denegación son tasadas.

En supuestos análogos a la exportación de este tipo de material como pudiera ser la exportación de bienes de interés cultural la jurisprudencia ha calificado expresamente la potestad de concesión de autorizaciones para dichas exportaciones de potestad reglada, invocando la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2015.

-Pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios causados a motores por la denegación improcedente de la licencia de transferencia de material de doble uso nº ESMDDUI043050 conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 LJCA.

Fruto de la denegación de la licencia de transferencia ha supuesto para mi mandante la imposibilidad de cumplir el contrato previamente celebrado con AVIC, y la Administración ha incumplido lo dispuesto en el artículo 19.5 del Reglamento CE 428/2009, obligación de orientar a los exportadores y corredores establecidos en su territorio, por lo que se le debe indemnizar en los daños ocasionados apreciados en el informe pericial, ascendiendo los perjuicios a la cuantía de 2.645.129,00 euros, integrados por la 1.127.737,00 euros, correspondientes a los perjuicios materiales sufridos y en los que ya ha incurrido la actora como daño emergente; más el importe de 1.258.642,00 euros, cantidad que se corresponde con el lucro cesante, calculado por la diferencia entre el precio de venta pactado y los costes presupuestados por la fabricación y comercialización de los equipos "Torresláser + Torrestool"; más la cuantía de 258.750,00 que se corresponde con la cantidad de la cláusula penal a que tendrá que hacer frente MTORRES en cumplimiento de la obligación asumida en virtud de la estipulación décima del contrato que reconoce el derecho de la compradora a aplicar la penalización por incumplimiento contractual recogida en la cláusula decimotercera del contrato.

TERCERO. - El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria del recurso alegando, en síntesis;

-Improcedencia de reconocer efectos estimatorios a la resolución presunta del recurso de alzada. La inexistencia como categoría específica de invalidez del acto administrativo no está reconocida la legislación vigente y como veremos la jurisprudencia la reconduce a la nulidad.

El hecho de que el informe de la Junta sea material clasificado no implica, ni mucho menos, que no exista, siendo que como ha dicho la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, aclara esta cuestión y señala que ni siquiera la propia Sala puede facilitarlos al recurrente.

Si la Administración dicta una resolución expresa, aunque incurra en infracción del ordenamiento jurídico por grave que pudiera ser, no tiene sentido acudir a esa ficción.

-Inexistencia de nulidad de pleno derecho del acto administrativo de denegación de la licencia de transferencia de material de doble uso Nº ESMDDUI03772.

Refiere que son dos las cuestiones que plantea, por un lado, la falta de motivación como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso.

Conforme la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2013, la supuesta falta de motivación de la actuación administrativa recurrida es evidente que es un tema de mera legalidad ordinaria que no entra dentro del derecho fundamental a la titula judicial efectiva.

Respecto el problema del acceso a las actas de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Productos y Tecnologías de Doble Uso, es una cuestión idéntica a la que se resuelve en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017.

Frente a lo alegado de contrario, debe reseñarse que a los efectos del artículo 14 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, simplemente se ha cumplido, como advierte la Sala, las exigencias del artículo 8 del mismo cuerpo legal, sin que la evacuación de esos trámites pueda amparar el acceso a la información por personal no autorizado.

-Respeto del principio de confianza legítima, de la prohibición de ir contra los propios actos y existencia de motivación, esta alegación debe ser desechada pues adolece, de error técnico y conceptual entre la vinculación con el precedente y la doctrina de los actos propios, cuestión que ha sido analizada por esta sección en sus Sentencias de 24 de septiembre de 2015, recurso 2/404/2012 o de 26 de octubre de 2015, recurso 2/171/2013, y sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2020, recurso 4/12/2017.

Y respecto la falta motivación, esta alegación debe ser desestimada por cuanto, no se compadece con la doctrina que, sobre la motivación de los actos, vienen manteniendo los tribunales.

La Administración ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada y no puede hablarse de indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la Administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda alegando en particular que no puede haber desvío al uso militar, por lo que debe rechazarse que la motivación vía informe del recurso de alzada sea extemporánea o insuficiente como dice el demandante. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020, recaída en los autos del PO 3/13/2017, es clara al respecto, pero además el razonamiento del demandante no es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.

-Improcedencia del reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Debe rechazarse que la valoración de la tecnología empleada constituye una manifestación de la discrecionalidad técnica como ha señalado la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2020 y en el período probatorio la actora no ha aportado ninguno juicio técnico que evidencie indefensión, arbitrariedad o desviación de poder en el criterio técnico. Se ha basado en su mera opinión particular.

-Improcedencia del reconocimiento de una indemnización por responsabilidad Patrimonial.

Invoca la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015, recurso 556/2014, y refiere que esta doctrina aboca a la desestimación de la pretensión indemnizatoria. La presencia de discrecionalidad técnica, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, el contexto de la situación del país de destino, ponen de manifiesto que no puede apreciarse irracionalidad ni arbitrariedad. Todo lo contrario, el contexto internacional determina que la actuación administrativa ha sido razonable por lo que no puede apreciarse en estas condiciones que el daño sea antijurídico.

CUARTO. -Las cuestiones planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala y Sección en los recursos mencionados por la actora, 850/2020 y 851/2020, seguido a instancia de la misma, donde hemos desestimado el recurso en base a los siguientes fundamentos que por ser de plena aplicación al presente recurso pasamos a reproducir, en concreto la sentencia de fecha 28 de abril de 2026 dictada en el recurso 850/2020, refiere:

["SEGUNDO: En la demanda se plantean las siguientes cuestiones:

1.- Ausencia total y absoluta de motivación de la Resolución denegatoria y de procedimiento.

2.- Vulneración del principio de confianza legítima y contrario a la doctrina de los actos propios.

3.- Se declare asimismo el reconocimiento de la situación individualizada consistente en que se conceda la licencia de transferencia de material de doble uso solicitada N.º ESMDDUI037724.

4.- Se indemnice al recurrente con la cantidad de 1.567.140 euros por los daños

producidos por la denegación de la licencia y el lucro cesante por los beneficios dejados de percibir.

En la Resolución de 18 de diciembre de 2019, podemos leer:

"La Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso (JIMDDU 12/19) en su reunión de 17 de diciembre de 2019 ha emitido informe desfavorable respecto a la licencia de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI037724, en aplicación de los artículos:

7.1 a) del Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

12.1 a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

El artículo 7.1 a) del Real Decreto 679/2014 , establece:

"1. Las autorizaciones a que se refiere el artículo 2 podrán ser suspendidas, denegadas o revocadas, por resolución dictada por el titular de la Secretaría de Estado de Comercio, en los supuestos siguientes:

a) Cuando existan indicios racionales de que el material de defensa, el otro material o los productos y tecnologías de doble uso puedan ser empleados en acciones que perturben la paz, la estabilidad o la seguridad en un ámbito mundial o regional, puedan exacerbar tensiones o conflictos latentes, puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación grave del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, tengan como destino países con evidencia de desvíos de materiales transferidos o puedan vulnerar los compromisos internacionales contraídos por España. Para determinar la existencia de estos indicios racionales se tendrán en cuenta los informes sobre transferencia de material de defensa y destino final de estas operaciones que sean emitidos por organismos internacionales en los que participe España, los informes de los órganos de derechos humanos y otros organismos de Naciones Unidas, la información facilitada por organizaciones y centros de investigación de reconocido prestigio en el ámbito del desarrollo, la paz y la seguridad, el desarme, la desmovilización y los derechos humanos, así como las mejores prácticas más actualizadas descritas en la Guía del Usuario de la Posición Común 2008/944/PESC del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, por la que se definen las normas comunes que rigen el control de las exportaciones de tecnología y equipos militares.(...)"

Alega la recurrente la inexistencia de acto administrativo al faltar elementales presupuestos. Estos presupuestos son la falta de motivación y la falta del informe de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso.

El informe referido se encuentra al folio 8 del expediente y la motivación de la Resolución de 18 de diciembre de 2019, aunque escueta, existe.

Además, en la Resolución expresa del recurso de alzada de fecha 24 de febrero de 2022 a la que se amplió el presente recurso, se contiene una extensa motivación de la denegación.

Se señala que el Consejo de Ministros en su reunión de 13 de marzo de 1987 acordó clasificar las actas de la JIMDDU de secretas (Ley 9/1968) y que la denegación se basó en el informe desfavorable vinculante de la JIMDDU (documento 8 del expediente).

En relación a esta cuestión, debemos recordar las palabras de la sentencia de 13 de octubre de 22020, dictada en el recurso 13/2017 por la Sección tercera de esta Sala :

"(...) porque la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración, lo cual no concurre en absoluto, no sólo por lo escueto y simple del dictamen pericial que como documental se aporta por la parte recurrente, sino también porque las alegaciones que fórmula no desvirtúan la fundamentación jurídica contenida esencialmente en la resolución del recurso de alzada, objeto del presente recurso contencioso administrativo. Por lo tanto, damos aquí por reproducidas las mismas, en los siguientes términos: respecto al no sometimiento a licencia o autorización por no encontrarse ni el producto ni la entidad destinataria en los anexos del Reglamento (CE) del Consejo nº 428/2009, de 5 de mayo de 2009, y Reglamento (UE) nº 833/2014 del Consejo , de 31 de julio, incidir en lo ya indicado en el apartado relativo a antecedentes, en cuanto a que el 1 de diciembre de 2015, a la vista del artículo 4 del Reglamento (CE) Nº 428/2009 del Consejo, de 5 de mayo de 2009 , la JIMDDU, en el ejercicio de sus competencias, en su reunión de 1 de diciembre de 2015, acordó expresamente exigir para la exportación de la máquina "CENTRO DE MECANIZADO ZAYER, MODELO XIOS G1000", la autorización sometida al control específico establecido en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto. (...)

La Administración demandada ha fundamentado su denegación de autorización a la exportación solicitada.

No es de acoger alegación alguna de supuesta indefensión por falta de motivación suficiente, ya que resulta evidente que la parte recurrente ha conocido perfectamente los motivos de la administración, como lo prueba el hecho de que ha presentado una prolija demanda y un extenso dictamen de parte tratando de desvirtuar aquellos."

De los documentos 6, 7 y 8 obrantes en el expediente administrativo no resulta indicio alguno de que la reunión de la JIMDDU incurriese en defecto formal o sustantivo alguno, por lo que la remisión de la motivación a dicho informe es ajustada a Derecho.

Del examen del expediente administrativo resulta que se han cumplido los trámites legales, si bien, existen documentos afectados por el secreto a que nos hemos referido.

Afirma el recurrente en su demanda que, con la documentación existente en el expediente no se puede valorar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la validez del informe emitido. Pero, como señala la sentencia antes citada, la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la administración. Tal error no resulta de lo actuado.

Además, en el expediente administrativo (doc 24) se contiene el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso de 23 de abril de 2020, en el que, entre otras cuestiones se afirma:

"Dada la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil-militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, el riesgo de desvío a programas militares era alto.

Asimismo, se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

El análisis de cada licencia se hace caso a caso, teniendo en cuenta que cada exportación es un caso singular. En este proceso se analiza el producto, el país de destino, el comprador y el uso final, todo ello en el momento de la exportación, pues las circunstancias pueden ser cambiantes. Ello puede redundar en la modificación de los criterios sobre la idoneidad de autorizar o no una exportación, al haberse modificado el contexto en que se produce.

Finalmente, respecto a la alegación referida a la concesión de licencias al mismo tipo de máquinas, cabe comunicar que, como se indica en el cuerpo de las alegaciones del recurso ninguna maquina resulta igual pues todas son hechas a medida del cliente.

CONCLUSIONES

Por estos motivos, la JIMDDU tomo la decisión en su reunión de 17 de diciembre de 2019 de no autorizar las solicitudes vinculadas a las licencias de exportación ESMDDUI0979 confirmándose, pues, la resolución adoptada objeto de recurso."

Concluimos de lo expuesto, que el acto impugnado y su confirmación en alzada se encuentra motivado, el informe de la JIMDDU obra al documento 8 del expediente, y el procedimiento administración existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa.

En segundo lugar, debemos comenzar por señalar que el recurso de alzada se interpuso frente a una Resolución expresa denegatoria de la solicitud actora, la dictada en fecha 18 de diciembre de 2019, (como hemos razonado no puede aceptarse la afirmación actora relativa a la inexistencia de ese acto administrativo).

Por lo tanto, el silencio en la alzada lo era negativo, y quedó ratificado por la resolución expresa de la alzada el 24 de febrero de 2022, que desestimó la misma ( artículo 24.1 de la Ley 39/2015 ).

En tercer lugar, se alega la nulidad radical del artículo 47.1. letra a) de la Ley 39/2015 , por vulneración del artículo 24 de la CE , ya que, a juicio del actor, no se puede articular con seguridad el ejercicio de las acciones judiciales, precisamente por la falta de motivación del acto administrativo originario. Pero ya hemos señalado que la remisión a un informe que consta en el expediente administrativo (Doc. 8), es válida, por más que ese informe contenga datos limitados al ser materia declara secreta, y, existe una extensa motivación en la resolución de la alzada.

Se alega falta total del procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 ). Tampoco se observa la falta absoluta del procedimiento, pues obran en el expediente administrativo los trámites esenciales del mismo.

También afirma el actor que no es posible conocer si en la formación de voluntad del órgano al emitir el informe desfavorable respecto a la licencia Nº ESMDDUI0979, se observaron las reglas legalmente establecidas. Pero lo cierto es que no existe indicio alguno de que no fuese así.

Respeto del principio de confianza legítima y de la prohibición de ir contra los propios actos, debemos señalar ( artículo 3.1 de la Ley 40/2015 ), la confianza legítima se define doctrinalmente, en lo que ahora interesa, como las expectativas razonables y de buena fe que los ciudadanos depositan en las actuaciones de las Administraciones Públicas. La prohibición de ir contra actos propios implica la prohibición de contradecir una conducta anterior de manera injustificada.

No se concreta por la recurrente los actos declarativos de voluntad de la Administración que le han podido generar una expectativa racional en la concesión de la licencia o que impliquen una contradicción actual con lo anteriormente decidido. Por lo tanto, no observamos vulneración del principio de confianza legítima o prohibición de ir contra actos propios.

Por otra parte, en la Resolución de la alzada, se razona que se tuvo en cuenta, respecto al usuario final: denegaciones de varios estados participes de regímenes multilaterales de no proliferación para el mismo tipo de producto y usuario, sanciones de la UE a la R.P. China (Sanciones de la Unión Europea a la R.P. China (Declaración del Consejo de Ministros de 26 y 27 de junio de 1989). Sanciones de la Unión Europea a Rusia ( Decisión del Consejo 2014/512/PESC y Reglamento del Consejo 833/2014/PESC, de 31 de julio de 2014 modificados en septiembre por la Decisión 2014/659/PESC y el Reglamento ( UE) Nº 960/2014 del Consejo de 8 de septiembre), potencial desvío hacia el sector militar de la producción del usuario final Hiwing Materials Co. Ltd. Los usos declarados son fabricación de piezas en materiales compuestos de paneles VTP.

La Administración aprecia que existe el riesgo de desvío a programas militares en general, a programas de misiles y a programas de aviones no tripulados militares.

En particular, la empresa HIWING MATERIALS, CO. LTD. acumula 2 denegaciones y la empresa SHANGHAI AIRCRAFT MANUFACTURING CO. LTD. un total de 8 denegaciones.

De todo ello resulta que, no solo no se han defraudado expectativas legítimas, sino que la Administración es coherente en su decisión con una posición general razonada.

En conclusión, no apreciamos ilegalidad alguna, ni material ni procedimental, en la denegación de la licencia objeto de autos.

Por tal razón no es posible reconocer el derecho a obtenerla ni el derecho a una indemnización como consecuencia de una actuación administrativa que es ajustada a Derecho.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso."]

QUINTO. - Lo primero que debemos señalar es que la resolución por la que se deniega la licencia de transferencia de material de defensa, otro material y de doble uso Nº ESMDDUI043050, de 5 de julio de 2020, señala lo siguiente:

"La Junta Interministerial Reguladora del comercio Exterior de material de defensa y de doble uso (JIMDDU) en su reunión de 2 de julio de 2020 ha emitido informe desfavorable respecto las licencias de transferencia de material de defensa y de doble uso, número ESMDDUI043050, en aplicación de los artículos:

-7.1 a) del Real Decreto 67972014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso.

-12.a) y d) del Reglamento (CE) no 428/2009 del Consejo de 5 de mayo de 2009 , por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso."

Motivación que es la misma que la analizada en la sentencia transcrita, entendiendo que el hecho de que sea una motivación escueta no implica que concurra falta de motivación, siendo además que en la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada se contiene, tal y como hemos señalado una amplia motivación, pudiendo el actor discrepar de la misma, y formular cuantas alegaciones hemos recogido en el presente recurso.

A ello hay que añadir que no obstante insistir el actor en que en el presente expediente no existe el informe del JIMDDU, lo cierto es que el mismo obra en el expediente 10.07 el informe previo doble uso de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso, así como la convocatoria en el expediente 9.06, sin que se aprecie en su convocatoria defecto formal o sustantivo alguno, y el informe del Subdirector General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso, de 8 de febrero de 2021 en el expediente 25.09.

Señala la resolución del recurso de alzada que en el informe sobre el recurso emitido por la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso se deja constancia que la JIMDDU tuvo en cuenta para su valoración las sanciones de la Union Europea a la República Popular China, y las sanciones de la Unión Europea a la Federación RUSA, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el contexto de la industria china en general y en particular la aeronáutica, involucrada en el desarrollo de nuevos sistemas pata plataformas aéreas militares, y la actividad militar del usuaria final involucrado en la fabricación de aeronaves militares, el riesgo de desvío a programas militares era alto, añadiendo que las colaboraciones entre la industria aeronáutica militar china y rusa se han llevado desarrollando en el pasado y en la actualidad, y en la producción del usuario final SHAANXI AIRCRAFT INDUSTRY GROUP CO. LTD se apreció un potencial desvío hacia el sector militar encontrándose entre sus productos suministros para aviones militares, siendo suministrador estratégico al ejército chino.

Añade que se analizaron los datos de la Unión Europea relativos a los años 2019 y 2020, relativos a las denegaciones emitidas por Estados miembros para exportaciones de productos de doble uso, concluyendo que la República Popular China es el destino más denegado para este tipo de productos durante ambos periodos, representado un 35% de las denegaciones emitidas y Rusia es el segundo destino más denegado para este tipo de productos, siendo que en ambos periodos representan el 25% de las denegaciones emitidas por Estados miembros, siendo el motivo mayor identificado el riesgo de desvío a uso militar, y que teniendo en cuenta la naturaleza del producto que se deseaba exportar, el contexto de fusión civil militar de la industria aeronáutica china y los antecedentes de uso militar de la empresa destinataria, basado en un análisis de riesgo compartido a través de denegaciones de otros países, se consideró que el riesgo de desvío a programas militares era alto y se identificó el riesgo de que se pudiese realizar ingeniería reversible con el material cuya solicitud de exportación fue denegada, para ser utilizada en la industria militar.

También señala como el Consejo de Ministros en fecha 13 de marzo de 1987 acordó las actas de la JIMDDU de secretas, constituyendo documentación clasificada conforme a la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978 por abordar posibles asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puede daños o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado

Tal y como señala la sentencia citada, la impugnación de la discrecionalidad técnica que en este caso corresponde a la Administración demandada hubiera precisado demostración de error de hecho o de derecho en el análisis efectuado por los órganos técnicos de la Administración, lo que no se ha acreditado, concluyendo que el procedimiento administrativo existe y se ha seguido por los trámites legales, uniéndose los informes correspondientes de los que se extrae la justificación de la decisión administrativa, sin que se pueda atender a la alegación de la actora respecto la inexistencia del acto, ya que el recurso de alzada se interpuso, ante la resolución expresa denegatoria de la licencia, de fecha 5 de julio de 2020, si bien firmada en fecha 8 de julio de 2020, por lo que el silencio era negativo, quedando ratificado por la posterior resolución expresa del recurso de alzada.

Por lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiéndose desestimado la demanda procede hace expresa imposición de costas procesales a la actora.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.