Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 438/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2023 por la que se deniega la solicitud de concesión de la nacionalidad española por razón de residencia a Dª Azucena.

El motivo de la denegación es que, a la fecha de presentación de su solicitud de nacionalidad el 04/11/2019, el/la solicitante no contaba con 2 años de residencia legal en España exigido por el artículo 22.3 del Código Civil, ya que, según consta en la documentación que obra en el expediente, obtuvo su primera autorización de residencia el 24/04/2018 (solicitada el 19/02/2018), sin que hayan quedado demostrados a través de otros medios, periodos de residencia previos; por lo que no se considera cumplido el requisito de residencia exigido legalmente.

Se considera que no puede aplicarse el supuesto reducido de residencia contemplado en el artículo 22.2 d del Código Civil dado que en ningún momento se ha acreditado convivencia efectiva con su cónyuge de nacionalidad española.

Además, el/la interesado/a no acredita residencia efectiva en España en los años previos a la presentación de la solicitud de nacionalidad el 04/11/2019, exigida por el artículo 22 del Código Civil, ya que según se desprende de los datos contenidos en el pasaporte, ha realizado numerosas entradas y salidas del territorio nacional en los años 2015 a 2019 incluso con ausencias prolongadas superiores a 9 meses. En concreto, tiene una ausencia de España desde el 08/05/2017 hasta 16/01/2018.

De todo ello no se deducen elementos positivos suficientes para desvirtuar esta conclusión, puesto que no justifica que el centro de intereses económicos y sociales se encontrara en España. En casos como éste corresponde al reclamante de la nacionalidad demostrar la residencia efectiva en el país del que pretende ser nacional, requisito que no ha quedado probado.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega en la demanda que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 22.2.d) del Código Civil.

Aduce al efecto que contrajo matrimonio con D. Saturnino el 19 de abril de 2017 en Colombia, según consta en el libro de familia aportado junto a la solicitud de nacionalidad; posteriormente, tras su llegada a España, el matrimonio y los dos hijos de la actora establecieron su domicilio familiar en Getafe, DIRECCION000. Se presenta como documento nº 1, certificado de empadronamiento familiar, desde el 24 de enero de 2018.

El 4 de diciembre de 2018 el matrimonio compró la vivienda referida. Se adjunto como documentos nº 2 y 3 nota simple del registro de propiedad nº 2 de Getafe, que refleja la compraventa y el préstamo hipotecario a favor de Bankia, ambos de fecha 4 de diciembre de 2018, por importe de 30.000 euros, en 67 cuotas, y oferta vinculante de Bankia en la que firman ambos cónyuges y que confirma los datos reflejados en la nota simple del registro de propiedad.

También aporta como documento nº 4 diversa documentación bancaria en la que figuran los cónyuges como titulares de las mismas cuentas bancarias.

La convivencia se mantuvo hasta el 20 de enero de 2020, fecha en la que por Auto nº 27/2020, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe se dictó orden de alejamiento del cónyuge a favor de la actora Dª Azucena y el consiguiente cese de convivencia entre ambos cónyuges. El Auto judicial consta en el expediente administrativo y se adjunta a esta demanda como documento nº 5.

Paralelamente a estos hechos, con fecha 19 de febrero de 2018, la actora solicitó su autorización de residencia, que obtuvo finalmente el 24 de abril de 2018 (tal y como confirma la resolución denegatoria de nacionalidad)

En definitiva, Dª Azucena, acredita residencia legal y convivencia superior a un año en el tiempo inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud de nacionalidad por residencia de la actora, en fecha 4 de noviembre de 2019.

TERCERO.-Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

La denegación de la concesión de la nacionalidad española por residencia se ha basado en el artículo 22.1 del Código Civil, que establece que para la concesión de la nacionalidad por residencia se exigen, con carácter general, diez años de residencia, salvo los supuestos que enumera en que se reduce dicho plazo legal, entre los que se encuentran el periodo de dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes (artículo 22.1º in fine) y el de un año para quien al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho (artículo 22.21 d)

La residencia debe ser «legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición», según reza el número 3 del citado artículo.

El cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjerías establecidas; b) continuidad o no interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.

La residencia legal implica la permanencia en el territorio español amparada en el régimen de autorizaciones que regula la legislación de extranjería, en el caso de autos la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

El artículo 29.3 de la citada Ley Orgánica dispone que son extranjeros residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o permanente.

Y como recuerda la STS de 18 de julio de 2016, (recurso 1606/2015): «conviene recordar que la residencia legal a que se refiere el artículo 22 del Código Civil se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación personal del extranjero interesado, expedido por los órganos competentes de la Administración General del Estado, y que no se puede confundir con la simple permanencia física en el territorio español».

Por otra parte, constituye un criterio reiterado de esta Sala el de que el inicio de la residencia legal no viene constituido por la fecha de concesión del permiso de residencia, sino por la fecha de la solicitud (por todas, Sentencias de la Sección 3ª de 18 de febrero de 2010, de 27 de marzo y de 26 de junio de 2014 o la más reciente de 3 de mayo de 2016).

Además, conforme al apartado 3 del artículo 22 del Código Civil, el plazo ha de estar completado inmediatamente antes de la petición, « con independencia de las vicisitudes que el procedimiento para la concesión pueda propiciar en relación dicha exigencia»(así, Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Sexta, de 10 de febrero de 2015 (recurso 3025/2012), sin que, consiguientemente, el tiempo que no se haya cumplido antes de la solicitud pueda completarse durante la tramitación del expediente (entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 19 de mayo de 2016), ni siquiera tomando en consideración la fecha de la ratificación (también entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 5 de mayo de 2016).

Se trata de un requisito objetivo, fácilmente constatable por comparación de fechas.

CUARTO.-En el presente caso, en el momento de la solicitud de la nacionalidad en fecha 4 de noviembre de 2019, la demandante era titular de un permiso de residencia de familiar comunitario solicitada el 19 de febrero de 2018 y concedida el 24 de abril de 2018.

La resolución administrativa impugnada no niega su buena conducta cívica ni su integración en la sociedad española. La única razón por la que se deniega la concesión de la nacionalidad española es que no reunía el periodo de residencia legal de dos años en el momento en que presentó la solicitud, periodo aplicable al tratarse de ciudadana de nacionalidad colombiana.

La demandante lo que sostiene es que el periodo de residencia legal exigible en su caso es el de un año al estar casada con un ciudadano español, lo que acreditó mediante certificado de matrimonio expedido por el Registro Civil Central y libro de familia.

De esta documentación se desprende que la solicitante estaba casada con el ciudadano de nacionalidad española D. Saturnino desde el 19 de abril de 2017, cuando contrajeron matrimonio en Colombia.

Junto con la demanda ha aportado certificado de empadronamiento acreditativo de que ambos residían en el mismo domicilio, nota simple en la que consta la vivienda adquirida por compraventa propiedad de ambos cónyuges, así como documentación bancaria justificativa de titularidad de cuentas conjuntas.

En estas circunstancias, hemos de concluir que la demandante reúne los requisitos mencionados en el Código Civil para que le sea concedida la nacionalidad española, pues reunía el requisito de residencia legal en España en el año inmediatamente anterior a su solicitud, plazo privilegiado aplicable al estar casada con español, sin que haya quedado desvirtuada, a la vista de los elementos expuestos, la presunción de convivencia establecida en el artículo 69 del Código Civil.

QUINTO.-La resolución administrativa niega que residencia efectiva en España en los años previos a la solicitud de nacionalidad al constar en el pasaporte numerosas entradas y salidas, incluso con ausencias prolongadas superiores a 9 meses. En concreto, refiere una ausencia de España desde el 08/05/2017 hasta 16/01/2018.

La doctrina del Tribunal Supremo (por todas STS, Sala 3ª, Sección 6ª de 15 julio 2002 - rec. 4290/1998-) es clara al respecto: «residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo»,de modo que ( STS Sala 3 Sec. 6ª 23-11-2000 - rec. 9058/1996-) «la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español».Esta última sentencia hace hincapié en que no se puede confundir el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física.

En cuanto a la exigencia de efectividad en la residencia legal ya que puede darse el caso de que el solicitante, aunque tenga residencia legal no tiene residencia efectiva, la STS Sala 3ª, Sec. 6ª, de 08 de noviembre de 2004 (rec. 6717/2000), afirma que: «En esencia, lo que argumenta la parte recurrente en ese primer motivo es que el Código civil no incluye el requisito de efectividad entre los que exige para adquirir la nacionalidad por residencia y ello porque está incluido en el de la residencia legal, constando acreditado en las actuaciones que la reclamante ha residido legalmente -esto es: con la correspondiente autorización administrativa- durante más de diez años en España, hallándose plenamente integrada a las costumbre y estilo de vida español, todo lo cual se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones. El motivo tenemos que rechazarlo pues esa efectividad de que habla la sentencia impugnada no es otra cosa que la continuidad de que habla el artículo 22 del Código civil . Y en este sentido debemos recordar que este Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencia de 19 de septiembre de 1988 (Ar. 6838) que "Si bien es cierto, como ya se ha dicho en el Fundamento Primero, que el requisito de la continuidad en la residencia o presencia física no deja de considerarse existente por el hecho de que el interesado haya tenido que realizar, durante el período de tiempo contemplado, cortos y esporádicos viajes o salidas al extranjero, tal permisión, a falta de fijación «ex lege» de un límite a la duración y frecuencia de los mismos, no puede por menos de merecer una interpretación y aplicación restrictiva, que ha de ser ponderada bajo las perspectivas de la accidentalidad o no frecuencia en su realización, de la brevedad en su duración y de la justificación en sus motivos, pues mantener un criterio amplio y permisivo en esta materia, además de ser contrario a la "ratio legis" del precepto regulador de esta forma de adquisición de la nacionalidad, que, como prueba del ánimo del interesado de integrarse en la comunidad española, exige expresamente que su residencia sea continuada, lo que es sinónimo de no interrumpida, podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recusable portillo al fraude de ley»

En definitiva, la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya tenido que realiza salidas al extranjero.

Lo determinarte no es, pues, la ausencia en sí misma considerada sino si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro del año anterior a la solicitud, plazo aplicable, como se ha dicho, al estar la solicitante casada con un nacional español.

Pues bien, en el presente supuesto, las ausencias esporádicas no implican una desvinculación con el territorio nacional, teniendo en cuenta que la recurrente ha justificado que el centro de sus intereses personales se encontraba en España, donde tenía una vivienda en propiedad junto con su cónyuge, estando ambos empadronados en ella, junto con los hijos de la demandante.

Y, por otro lado, el periodo de ausencia prolongada que refiere la resolución administrativa entre el 8 de mayo de 2017 y el 16 de enero de 2018 es anterior a la obtención del permiso de residencia de familiar comunitario y al año anterior a la solicitud, por lo que no afecta al periodo de residencia continuada en el año anterior a tal solicitud.

Por ello, de cara a la solicitud de nacionalidad que nos ocupa y al requisito de la residencia legal al momento de solicitarla, ha de entenderse acreditado el vínculo matrimonial, su subsistencia y su efectividad en el momento de solicitar la nacionalidad, así como el plazo de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud, que es de un año; requisito que se cumple en el caso de autos, debiéndose estimar el recurso con anulación de la resolución administrativa impugnada, reconociendo el derecho de la recurrente a que le sea concedida la nacionalidad española por residencia.

SEXTO.-Procede la expresa imposición de las costas a la Administración demandada a tenor del artículo 139 LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 1.000 € la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.