Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-Es objeto de impugnación, a través del presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de fecha 20 de diciembre de 2021 y dictada en el expediente nº NUM000, por la que se deniega a DOÑA Mariola, aquí demandante, la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales que la misma había sido solicitada al amparo de la Disposición Adicional Primera, 4, in fine, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
El sustento de dicha decisión administrativa radica, fundamentalmente, en que para la aplicación de la Disposición adicional primera, 40 in fine, "las circunstancias alegadas por el solicitante no podrán incardinarse en ninguno de los procedimientos previstos reglamentariamente que pueden dar lugar a la autorización de un extranjero para residir o trabajar en España";considerándose, en definitiva, que según las circunstancias alegadas la solicitante debería haber interesado obtener una autorización al amparo del artículo 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, esto es, una autorización de residencia por razones de arraigo social.
De este modo, no concurren motivos suficientes cuando la tramitación o la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales tenga como único objetivo la no exigencia del requisito del visado de residencia previo; asimismo, cuando la solicitud se efectúa en aplicación de la mencionada Disposición, las circunstancias excepcionales alegadas no podrán incardinarse en ninguno de los procedimientos previstos reglamentariamente que pueden dar lugar a la autorización a un extranjero para residir o trabajar en España.
Más en particular y respecto de las circunstancias concretas alegadas, se advierte que, según determina el artículo 124 2. del citado Reglamento, se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo social a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y que cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Sin embargo, de la situación alegada se deduce que la interesada realizó su entrada en España el 04/04/2019 figurando empadronada junto con sus dos hermanos de nacionalidad española y su madre, fundando su solicitud en las necesidades de cuidado de ésta, a su vez solicitante de autorización de residencia por la referida Disposición Adicional y a quien se ha denegado la Tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, que además, de acuerdo con el Informe de la Fundación ACE, es dependiente para AVD básicas y enferma de Alzheimer. En consecuencia, se entiende que las circunstancias derivadas de las necesidades de asistencia de la madre que determina la necesidad de asistencia de 3ª persona, deben entenderse satisfechas por su convivencia con el núcleo familiar formado con los hermanos de nacionalidad española, sin que de las dificultades derivadas de la eventual actividad laboral, cuyas circunstancias no se especifican, ni de la carencia del periodo mínimo de permanencia en España requerido para documentar el procedimiento de arraigo social, se derive la concurrencia de una circunstancia excepcional no prevista que determine la aplicación de la referida Disposición.
Se recuerda, además, que la normativa vigente en materia de extranjería contempla otras posibilidades para regularizar la situación de los extranjeros que se encuentran en España desprovistos de autorización de residencia, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente.
SEGUNDO.-Aduce la demandante, en apoyo de la pretensión de plena jurisdicción que ejercita y combatiendo los razonamientos de la resolución impugnada, que no es cierto que pudiera acogerse al supuesto del arraigo social, toda vez que su solicitud de residencia en España se basa en la necesidad de atender a su madre, Irene de más de 80 años de edad quien se encuentra gravemente enferma, motivo por el que si solicitase una autorización de residencia y trabajo -para lo que se exige aportar un contrato de trabajo de jornada semanal no inferior a 30 horas- no podría atenderla de la manera debida, dado que padece Alzheimer y es totalmente dependiente requiriendo de cuidados durante las 24 horas del día. Es así que el desempeño de la jornada laboral por parte de sus hermanos Ambrosio y Esperanza -a los que la resolución se refiere como personas que podrían encargarse de sus cuidados- realmente les impediría poder cuidarla a tiempo completo, además de que el primero de ellos no reside en Barcelona sino en Hospitalet; y de este modo es la actora y su hermana, quien además es su tutora, las que realmente conviven con su madre y se turnan en las labores de su cuidado.
Este es precisamente el motivo por el que vino a España, exclusivamente con la finalidad de cuidar de su madre enferma, aunque ciertamente son sus hermanos quienes asumen el sustento económico.
Añade, en este orden de cosas, que también ha tratado de regularizar su situación en España en base en otros supuestos previstos legalmente, mas sin haberlo logrado, constando concretamente a los folios 62 y 63 del expediente administrativo que solicitó en fecha 8 de octubre de 2019 tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE amparándose en el vínculo familiar con su hermano Ambrosio que no le fue concedida.
Mantiene, en definitiva, que concurren las circunstancias excepcionales previstas en la D.A. Primera, apartado 4º, del Reglamento, por tratarse un supuesto excepcional no previsto en la ley y no reunir los requisitos para poder obtener algún otro tipo de autorización.
Ya en el escrito de conclusiones, advierte que con fecha 4 de abril de 2022 se ha concedido a su madre la autorización de residencia en España basada en la citada DA 1ª, 4 in fine del Reglamento; que la misma se encuentra incapacitada por sentencia judicial nº 164/2021 de fecha 14 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 59 de Barcelona, en la cual se recoge como hecho probado que sus hijas Esperanza y Mariola conviven con Irene quienes se turnan en su cuidado siendo su tutora la primera; y que los dos hermanos trabajan por lo que no pueden asumir su cuidado por completo.
Aporta, como documento nº 1 adjuntado a la demanda, el Informe médico de la fundación ACE, que describe la patología que padece doña Irene y la necesidad de asistencia continuada (también a los folios 10 a 12 del expediente); como documento nº 2, la sentencia de incapacitación, que describe su diagnóstico de demencia por enfermedad de Alzheimer en estadio grave, lo que le impide totalmente la toma de las decisiones propias de una vida independiente, decisiones económicas, jurídicas y administrativas, y que en el ámbito del autocuidado personal (higiene, vestido, alimentos, desplazamientos, etc.) implica que es completamente dependiente con pronóstico de persistencia y agravación, así como que "doña Irene convive con sus hijas Esperanza y Mariola, en Barcelona, y sus dos hijas se turnan en su cuidado. Su hijo Ambrosio vive en LHospitalet de Llobregat, la visita cada día y cuida de los temas médicos. Los restantes hijos, en Cali (...)"; como documento nº 5, la resolución de fecha 4 de abril de 2022 por la que se acuerda conceder a Irene la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en base a la DA 1ª, 4 in fine del Reglamento; y como documento nº 6, el contrato de trabajo indefinido de Esperanza, que especifica una jornada laboral amplia incompatible con el desempeño de las labores de cuidado por ella sola.
Igualmente, se hace referencia a la existencia de los contratos de trabajo de Ambrosio (folios 27 a 31, 34 a 39 y 74 a 80 del expediente); documento nº 42_42, - DOC 4- Escrito, folio 6 del expediente, que acredita que Irene se trasladó a España porque dependía económicamente de sus hijos residentes en España así como que Mariola vino exclusivamente para cuidarla; documento nº 3 de la demanda y folios 13 a 15 del expediente, que contiene la declaración jurada de Ambrosio prestada ante el Consulado General de Colombia, incluyendo la consulta realizada al Registro único de Afiliados del Ministerio de Salud de Colombia con el resultado de que Irene "no tiene reportada pensión o subvención en Colombia".
De todo ello se concluye que es totalmente necesaria la concesión a la actora de la autorización de residencia con base en la reiterada DA 1ª - 4 in fine, al no poder optar a una autorización de trabajo que requiera un mínimo de 30 horas de trabajo a la semana -requisito necesario para obtener la autorización por arraigo social-, y dado que la enfermedad de su madre requiere de sus cuidados constantes que sus hermanos no podrían prestar por completo.
TERCERO.-Las alegaciones efectuadas en el escrito rector son, a juicio de esta Sala, suficientes para acoger las pretensiones deducidas, ya que mediante la abundante prueba que ha sido reseñada la demandante ha demostrado sobradamente la necesidad de atender a su madre, en situación de incapacidad y con necesidad de asistencia de tercera persona reconocida incluso en sentencia, sin que tales cuidados puedan ser cubiertos totalmente por sus hermanos, por las razones que han quedado explicadas, quedando enervados, así, los argumentos expresados en la resolución recurrida.
Procede, pues, reconocerle la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en base a la reiteradamente mencionada DA 1ª, 4º in fine, del Reglamento de la L.O. 4/2000, de ll de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Y bien, establece la referida disposición: "4. Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del titular de la Secretaría de Estado de Inmigación y Emigación, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad y, en su caso, de los titulares de las Subsecretarías de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Política Territorial y Administración Pública, el Consejo de Ministros podrá dictar, previa información y consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, por ocupación laboral o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, o de autorizaciones de estancia. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones. Asimismo, el titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento."
A estos efectos, sin duda es un dato muy relevante el hecho de que se ha concedido a la madre, mediante resolución de fecha 4 de abril de 2022, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en base a la indicada DA del Reglamento (documento nº 5 de la demanda), que no existía en el momento de dictarse la resolución impugnada. Ello, unido a los acontecimientos que han quedado apuntados y el reconocimiento respecto de aquella de las mismas circunstancias excepcionales ahora alegadas, así como que la actora vino a España con la finalidad de atender a sus necesidades de cuidado, son razones que justifican suficientemente la concesión a la misma de idéntica autorización.
En este mismo sentido, no es ociosa la cita que hace la citada parte de la sentencia de la Sala homónima del TSJ Madrid (Secc. Primera) núm. 542/2019 de fecha 17 de septiembre de 2019, en la que se contempla un supuesto análogo y en que se dictó un fallo estimatorio en base precisamente a la aludida disposición adicional del Reglamento de la L.O. 4/2000 al comprobarse la concurrencia de circunstancias excepcionales. Y en ella se lee:
"El régimen legal y reglamentario expuesto pone de relieve que la potestad atribuida en la disposición adicional primera 4 in fine del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración para otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal exige que concurran circunstancias excepcionales no previstas en el Real Decreto 557/2011.
El solicitante de autorización de residencia temporal, nacida el NUMOOO de 1969, reside en Almería en compañía de su hermano, Bartolomé, nacido el NUM001 de 1975, quien como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico grave, sufrido tras un atropello, padece tetraparesia espástica de predominio derecho. 4/5 de forma global, MSD: 3/5. Disartria. Deterioro cognitivo frontal. Índice de Barthel: 45 (dependencia moderada). Tales lesiones han determinado que le fuera reconocido un grado de discapacidad del 75% por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.
El interesado se ocupa del cuidado permanente de su hermano, usuario de una silla de ruedas por tener una movilidad reducida, desde el 1 de diciembre de 2014, acompañándole día y noche y colaborando de forma decisiva en su tratamiento rehabilitador.
El hermano del solicitante de visado percibe una pensión de Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez derivada de accidente no laboral, reconocida por resolución de la Dirección Provincial de Almería del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 4 de mayo de 2017.
Pues bien, aunque la resolución recurrida concluye que las circunstancias alegadas por el interesado, se encuentran previstas en el artículo 124.2 del Reglamento de la LO 4/2000 que regula las autorizaciones de residencia por arraigo social, sin que del hecho de que el interesado no tenga un contrato de trabajo o que se inadmitiera una solicitud anterior de tal naturaleza, se desprenda la concurrencia de una circunstancia excepcional no prevista que motive la aplicación de la disposición adicional primera 4 in fine del Real Decreto 557/2011, esta Sala estima que no es así.
En efecto, el examen del expediente administrativo pone de manifiesto todas V cada una de las excepcionales circunstancias antes relatadas, así como la ausencia de alguno de los requisitos exigidos para obtener la autorización de residencia por arraigo social regulada por el precepto reglamentario transcrito, puesto que no se ha justificado la existencia de contrato de trabajo del solicitante en los términos exigidos reglamentariamente, al que no puede acceder por la intensidad de la atención y cuidados que procura a su hermano.
De modo que, frente a lo afirmado por la resolución recurrida, las circunstancias expuestas y justificadas por la recurrente no se encuentran contempladas en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 v, por ende, no resultan ajenas a la potestad conferida a la Administración demandada por la disposición adicional primera 4 in fine del Real Decreto 557/2011 .
De hecho, con anterioridad, el Subdelegado del Gobierno en Almería acordó mediante resolución de fecha 2 de febrero de 2017 inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial presentada por el ahora recurrente con fundamento de la LO 4/2000 (RCL 2000. 72, 209) y el Real Decreto 557/2011.
Por otro lado, esta Sección ha tenido ocasión de manifestar (sentencias de 25 de septiembre de 2013, recurso 2667/2102 ; 7 y 20 de julio de 2015 , recursos 1844/2014 y 1841/2014 ; 20 de mayo de 2016, recurso 333/2015 ; 12 de junio de 2017, recurso 1495/2016 ; 15 de septiembre de 2017, recurso 1415/2016 , y 5 de abril de 2018, recurso 1036/2017 ), que la expresión "podrá" otorga naturaleza discrecional a la potestad que nos ocupa en cuanto expresa un derecho a "pedir" pero no a "obtener" previa valoración de circunstancias y con informe de la Secretaria de Estado de la Seguridad lo que nos lleva, como expresamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (JUR 2013, 208597) (recurso 2003/2012 ), a sostener que "Esta discrecionalidad no implica que la Administración no motive la denegación de esa autorización, va que está obligada legalmente a ello a fin de evitar la arbitrariedad prohibida en nuestra carta magna (artículo 9 ello cuando lo que se está valorando es una situación de hecho que sirve de base para la concesión o denegación.
Ahora bien, ello no supone que el ejercicio de tal potestad no se encuentre sujeto a control judicial. De modo que en aquellos supuestos en que se aprecie claro error o irracionalidad en la resolución recurrida, la sea en la constatación de los hechos que sirvan de base a la motivación de la denegación de autorización de residencia acordada o en la apreciación jurídica acerca de la inaplicación el ejercicio de dicha potestad por considerar erróneamente que concurría alguno de los supuestos especiales que el articulado del Real Decreto 557/2011 regula para la concesión de autorización de residencia -artículos 124 a 146 -, resultará procedente su anulación. En este caso, la comprobación por la Sala de la concurrencia de circunstancias excepcionales que, sin constituir alguno de los supuestos especiales previstos para la concesión de autorización de residencia, contemplados en sus artículos 124 a 148, gocen de análoga naturaleza a las circunstancias recogidas en estos preceptos reglamentarios V hagan merecedor al interesado de la autorización de residencia por su singular relevancia, debe conducir al reconocimiento del derecho a la autorización de residencia solicitada sin perjuicio de las limitaciones que respecto de la misma pudiera establecer la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, en aplicación de la potestad que le confiere la disposición adicional primera 4 in fine del mismo reglamento.
Como hemos expuesto, el órgano administrativo ha dado una motivación insuficiente e inexacta a la resolución recurrida, sustentando la negativa a conceder la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales en una argumentación que no se corresponde con las circunstancias acreditadas por el expediente administrativo y contemplando erróneamente la aplicación del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, al solicitante de autorización de residencia y: por ende, negando también erróneamente que resulte de aplicación al caso la disposición adicional primera 4 in fine del mismo reglamento.
Por consiguiente, no se encuentra debidamente justificada la denegación de la autorización de residencia solicitada.
Sentado lo anterior, en atención a los hechos y circunstancias debidamente acreditadas, antes expuestos, la Sala aprecia la concurrencia en el recurrente de circunstancias excepcionales de carácter social y familiares en nuestro país de especial relevancia que justifican la concesión de autorización individual de residencia temporal a la misma, pese a no cumplir las exigencias impuestas por el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 , sin perjuicio de que pueda quedar limitada al periodo temporal que se disponga por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo y la anulación del acto administrativo recurrido, declarándose el derecho de la recurrente a la obtención de autorización individual de residencia temporal al amparo de la disposición adicional primera 4 in fine del RD 557/2011, de 20 de abril , en los términos expresados.".
CUARTO.-A tenor de lo expuesto en el precedente fundamento jurídico, habrá de estimarse la pretensión ejercitada en el escrito rector del proceso, con la consecuencia de que deberá anularse la resolución del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de fecha 20 de diciembre de 2021 dictada en el expediente no NUM000, por la que se deniega a la demandante la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada al amparo de la Disposición Adicional Primera, 4, in fine, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, a quien en su lugar habrá que reconocer el derecho a obtener la referida autorización.
QUINTO.-La s costas causadas en este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA y dado dicho pronunciamiento estimatorio de las pretensiones, se impondrán a la Administración demandada, con el límite de mil euros por todos los conceptos, conforme al criterio que viene manteniendo esta Sala en este tipo de supuestos.
VISTOSlo s preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
