Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 810/2019 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 4 de julio de 2019 dictada por el Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que se desestima el recurso de reposición que dedujo la mercantil JAMONES ARROYO S.L., que es la aquí demandante, contra la de fecha 14 de abril de 2016 del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, también por delegación del Ministro, y por la que se acordaba el reintegro parcial de la ayuda que le había sido concedida para el desarrollo del proyecto "NUEVA LINEA DE PRODUCCION DE LONCHEADO PARA JAMON, PALETA Y EMBUTIDO Y ROBOT DE DESCARGA DIRECTA", y a su vez se establecen los intereses de demora.

SEGUNDO.-Los antecedentes relevantes en orden a resolver las distintas cuestiones litigiosas, los cuales constan en el expediente administrativo, son en síntesis los siguientes:

1ª) Por Orden IET/818/2012, de 18 de abril, se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización, y a través de la Orden IET/1173/2012, de 29 de mayo, se efectúa la convocatoria de ayudas para actuaciones de reindustrialización en el año 2012, a la cual se acogió la aquí demandante.

2ª) Mediante Resolución de 11 de diciembre de 2012, del Secretario General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (P.D. del Ministro de Industria, Energía y Turismo), se concedió a la entidad "JAMONES ARROYO, S.L." un préstamo reembolsable por importe de 1.625.175,00 euros, para el desarrollo de la actuación denominada "NUEVA LINEA DE PRODUCCION DE LONCHEADO PARA JAMON, PALETA Y EMBUTIDO Y ROBOT DE DESCARGA DIRECTA", cuyo presupuesto financiable asciende a 2.166.901,00 euros (Exp. NUM000; Doc. 15 del expediente).

3ª) Finalizado el plazo de ejecución del proyecto y llegada la fase de su justificación, con fecha 10 de noviembre de 2015 se aprueba el Informe Técnico Provisional (doc. 87 del expediente); luego, tras la formulación de alegaciones por parte de la beneficiaria y una vez efectuado su análisis, el 10 de diciembre de 2015 se aprueba el Informe Técnico Definitivo, en el cual se recoge un cumplimiento del compromiso de creación de empleo del 17,42% y un cumplimiento del compromiso de la inversión del 100,00% (doc. 99).

4º) El 16 de diciembre de 2015 se emite Certificación Acreditativa de la realización del proyecto, lo que se hace en los mismos términos indicados en el Informe Técnico Definitivo (doc. 101).

5º) En consecuencia, por acuerdo de 23 de diciembre de 2015 del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa se inicia el procedimiento de reintegro de la citada ayuda, concediendo a la beneficiaria un plazo de quince días hábiles para presentar las alegaciones que estimase oportunas (doc. 102).

6º) Examinadas las alegaciones presentadas, mediante resolución de 14 de abril de 2016 del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (P.D. del Ministro de Industria, Energía y Turismo) se acuerda el reintegro parcial del préstamo, al estimarse que concurren las siguientes causas:

i.- incumplimiento de la obligación de creación del empleo comprometido en la concesión ( art. 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones);

ii.- incumplimiento parcial del objetivo para el que se concedió la ayuda ( art. 37.1 b) LGS).

En su consecuencia se exige a JAMONES ARROYO, S.L. el abono de 1.342.069,52 euros de principal más 206.306,52 euros en concepto de intereses de demora (doc. 121 del expediente).

7º) Interpuesto recurso de reposición contra el acto anterior, el mismo es desestimado por Resolución de 4 de julio de 2019, del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, P.D., el Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio (doc. 13; RA I-2016-00051).

8º) La anterior resolución constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.-Para una mejor comprensión del tema litigioso interesa recoger los aspectos más importantes de la referida resolución, en los que se contiene la verdadera ratio decidendi.

Así, en su fundamento jurídico cuarto, con carácter previo, se recuerda el marco regulador de la ayuda concedida a la entidad JAMONES ARROYO S.L., que viene determinado por la Orden IET/818/2012, de 18 de abril -la Orden de bases- y la Orden IET/1173/2012, de 29 de mayo -la Orden de convocatoria-.

Recoge, en primer lugar, el apartado primero de la Orden de bases, que dice: "Constituye el objeto de esta orden el establecimiento de las bases reguladoras del régimen de ayudas a actuaciones de reindustrialización en zonas desfavorecidas a efectos de la generación y desarrollo de su tejido industrial."

Por lo tanto, podrán recibir estas ayudas aquellas iniciativas que tengan por finalidad contribuir a la reindustrialización de las zonas que se encuadren en alguna de las actuaciones recogidas en el apartado cuarto y que estén vinculadas a las zonas geográficas que sean susceptibles de ayuda regional según el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como así lo señala el apartado tercero de la Orden de bases: "A efectos de esta orden, las actuaciones de reindustrialización deberán localizarse en zonas geográficas susceptibles de ayuda regional de acuerdo con las letras a ) o c) del artículo 107-3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), según el mapa de ayudas de finalidad regional de España aprobado por Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 («DOCE» C/35 de 17-2-2007 p. 4)."

En concreto, el ámbito geográfico de las ayudas que se concediesen al amparo de la Orden de bases viene determinado por la respectiva convocatoria, como sucede, en el caso que nos ocupa, con la Orden IET/1173/2012, de 29 de mayo, en cuyo apartado tercero se dispone: "La presente convocatoria será de aplicación a los proyectos o actuaciones de reindustrialización que se lleven a cabo en las zonas establecidas en el apartado tercero de la Orden IET/818/2012, de 18 de abril."

Así, serán objeto de ayudas las iniciativas contempladas en el apartado cuarto de la Orden de bases, cuyo tenor literal señala que: "Podrán recibir ayudas las iniciativas que tengan por finalidad contribuir a la reindustrialización de las zonas a las que se refiere el apartado tercero de esta orden y se encuadren en uno de los tipos de actuación siguientes:

a) Infraestructuras industriales:

1. Infraestructura básica (...)

2 Infraestructura de servicios (...)

A ello, ha de vincularse el contenido de las obligaciones que corresponden al beneficiario de la ayuda, recogidas en el artículo 14 LGS, cuyo apartado 1 establece lo siguiente: "1. Son obligaciones del beneficiario:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores."

Se añade que tales obligaciones impuestas a los beneficiarios han de completarse, en virtud de los principios de especialidad y de seguridad jurídica, con las que establezcan las respectivas bases reguladoras de concesión y sus correspondientes resoluciones de convocatoria, tal y como se deriva el artículo 17.3 LGS cuando establece que "la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Definición del objeto de la subvención (...)

i) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos."

En el fundamento quinto la resolución aborda la cuestión del supuesto concreto de que se trata, señalando que ha de partirse de lo establecido en la Resolución de la Secretaría General de Industria de 11 de diciembre de 2012, por el que se concedió la ayuda para el desarrollo del proyecto NUEVA LÍNEA DE PRODUCCIÓN DE LONCHEADO PARA JAMÓN, PALETA Y ENDUTIDO Y ROBOT DE DESCARGA DIRECTA, con número de expediente NUM000 y con arreglo al siguiente presupuesto financiable:

Según se infiere del contenido de la memoria y de la solicitud de ayuda, el objetivo del proyecto era la adquisición de una nueva línea de loncheado completa y una línea de moldeado de jamones y paletas para dar servicio a esta nueva línea junto con un robot de descarga directa del producto.

Para la realización y justificación de las inversiones y gastos a realizar, la Resolución de concesión establecía para la Entidad JAMONES ARROYO S.L. las siguientes condiciones,en los términos resultantes de la Resolución de modificación de concesión de fecha de 14 de diciembre de 2012:

. Plazo de realización de las inversiones y gastos: desde el 1 de enero del año en que se concede la ayuda hasta el 30 de junio de 2013.

. Plazo de justificación de las inversiones: desde el 1 de enero del año en que se concede la ayuda hasta el 1 de octubre de 2012.

. Compromiso de creación de empleo: creación de 3 puestos de trabajo desde el 1 de enero del año en que se concede la ayuda y hasta la fecha en que se proceda a la justificación de las inversiones y su mantenimiento durante, al menos, los 5 primeros años de vida del proyecto.

. Municipio donde se desarrollará la actuación: Puertollano (CIUDAD REAL).

Precisamente se examina este requisito relativo a la creación de empleo, recordándose lo dispuesto en el apartado vigesimocuarto de la Orden de bases acerca de la justificación de los gastos realizados: "3. la justificación de la realización del proyecto se realizará siguiendo las instrucciones y formularios indicados en la Guía de Justificación que se encuentra disponible en el Portal de Ayudas alojado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (."

Así, se traen a colación las instrucciones contenidas en la Guía de justificación, concretamente su apartado 6 relativo a las fichas de creación de empleo,con arreglo a las siguientes especificaciones: "En el caso en el que exista la condición de Creación de Empleo según Resolución de Concesión de la ayuda se completará el archivo Excel (y que se encuentra incluido en el archivo *.zip que puede descargarse de la página Web) cuyo nombre es "Ficha de Creacion de Empleo V2 SIN prórrogaxls", o alternativamente "Ficha de Creacion de Empleo V2 CONprórrogaxls". Dichos archivos son un Libro Excel con 4 hojas de cálculo. Para completarlo, se seguirán las siguientes indicaciones:

To dos los datos se referirán al centro de trabajo donde se realiza el proyecto (o en su defecto que comparta idéntico código de cuenta de cotización).

. Tipo de contrato:se refiere al código de contrato coincidente con el reflejado en el TC2 del mes correspondiente.

. Horas trabajadas:suma de todas las horas mensuales trabajadas por el conjunto de trabajadores con el mismo tipo de contrato. Se obtendría sumando todas las horas de la casilla D/H cotizadas del TC2 mensual para un mismo contrato.

. Jornada anual según Convenio:jornada laboral anual opresada en número de horas por año y persona según Convenio Colectivo correspondiente al beneficiario. Caso de que, por la naturaleza jurídica del beneficiario no exista convenio específico propio, se aportará el Convenio o Normativa Sectorial de aplicación. Aplicándose en caso de no presentarse o no indicarse en el Convenio expresamente, un número de 1.800 horas como jornada laboral anual aproximada."

Se explica que en dicho apartado se especifica el cálculo de la equivalencia del promedio de empleos creados, expresados en días o en horas trabajados según el modelo de ficha de creación de empleo,con arreglo a lo siguiente -siendo que, en el supuesto de año bisiesto, la base anual será de 366 días:

Nº días cotizados al mes (TC2)

Nº horas trabajadas = Nº de días cotizados mes (TC2) x Jornada anual en Convenio (horas)/365.

En este sentido, la creación de empleo viene vinculada al ámbito concreto de desarrollo del proyecto o actuación, como señala la Guía de Justificación y en línea con las condiciones establecidas en la Resolución de concesión. Así, según se infiere del apartado 2.2 -página 14- de la misma cuando señala que: "Se recuerda que se debe imputar el empleo generado en el mismo establecimiento y asociado al proyecto objeto de la ayuda.

Se deberá indicar para el nivel de empleo medio anterior a la actuación (asociado al proyecto), así como el nivel de empleo posterior a la actuación: Nú mero de puestos de trabajo equivalente obtenido según la "Ficha de Creacion de Empleo V2 SINprorrogaxls" ó "Ficha de Creacion de Empleo V2 CONprorrogaxls" en formato *.xls Aspectos más relevantes de dicho empleo: número de contratos indefinidos frente a contratos por tiempofijo, eventualidad, temporalidad, etc."

En el fundamento sexto se afirma que:

". ..a la vista del resultado de las actuaciones de comprobación técnica del proyecto, resulta discutible sostener el cumplimiento de los objetivos del proyecto y del compromiso de creación de empleo, si se tienen en cuenta los siguientes elementos:

1. - En primer término, las fichas de creación de empleo, aportada en la justificación, en el que, sin constar distinción alguna entre los trabajadores del Centro de Puertollano -donde se desarrollaba la actuación objeto de ayuda- y los trabajadores pertenecientes al Centro de Argamasilla, se infiere una disminución en los puestos de trabajo equivalentes.

2. - En segundo término, el documento TC2 correspondiente a agosto de 2015, en el que figuraban un total de 45 trabajadores respecto del total de 95 trabajadores -a fecha de septiembre de 2013-. Extremo este último corroborado por el resultado del informe técnico provisional, de fecha de 10 de noviembre de 2015, emitido a la vista de la documentación justificativa aportada.

3. - En tercer término, el escrito de alegaciones -de fecha de 25 de noviembre de 2015- al informe técnico provisional, en el que se aportaba la siguiente documentación:

- Certificado emitido por la empresa ILUNION OUTSOURCING, con la que se externalizó el loncheado, en el que se hace constar que fueron empleados una media de 34 -en el período comprendido entre enero y diciembre de 2014- y de 47 trabajadores -en el período comprendido entre enero y octubre de 2015-

- Contratos de trabajo correspondientes a 2 de los trabajadores - Benito y Maximo- correspondientes al centro de trabajo de Argamasilla de Calatrava, lugar distinto del centro de trabajo donde se desarrollaba la actuación.

4. - En cuarto lugar, el resultado del informe económico definitivo, de fecha de 10 de diciembre de 2015, en el que, valorando la documentación justificativa aportada en el trámite de audiencia al informe económico provisional, se constató un grado de cumplimiento del compromiso del empleo de un 17,42 %. Dato corroborado por la certificación acreditativa de la realización del proyecto, de fecha de 16 de diciembre de 2015, en el que, a la vista de la comprobación efectuada, constató el cumplimiento de los objetivos para los que se concedió la ayuda y el incumplimiento del compromiso de creación de empleo.

5. - El quinto elemento viene determinado por el informe a las alegaciones al trámite de audiencia del procedimiento de reintegro, emitido en fecha de 3 de abril de 2016, en el que se constata que la Entidad beneficiaria había externalizado el loncheado.

6. - En fin, la información acerca de las cuentas de cotización a la Seguridad Social, suministrada por la Oficina de Gestión Recaudatoria de la Seguridad Social de Ciudad Real, mediante correo electrónico de fecha de 8 de agosto de 2016, en el que constan dos códigos de cuenta de la empresa en dicha provincia: NUM001 (principal) y NUM002 (ccc de formación), correspondientes a los Centros de trabajo de Argamasilla de Calatrava y de Puertollano.

Pu es bien, a la vista de lo constatado en el resultado de la comprobación, lo cierto es que se había constatado una disminución en la creación del empleo, incumpliéndose el compromiso adquirido en la Resolución de concesión, hecho que queda reforzado por la circunstancia de que los empleos creados por la empresa ILUNION OUTSOURCING, correspondían a una subcontratación que no había sido comunicada ni autorizada por el órgano concedente.

As í pues, y habiendo quedado constatación del incumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución de concesión conlleva, pues, la consecuencia del reintegro. (...).

En este sentido, la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa constató que, si bien se habían cumplido los objetivos del proyecto, no se había cumplido con alguna de las condiciones -como era el compromiso de creación y mantenimiento de empleo en los términos establecidos en la concesión-; por lo que acordó el reintegro parcial de la ayuda concedida."

CU ARTO.-En la pretensión ejercitada en el actual proceso se postula, en primer lugar, la anulación de la resolución recurrida y, para el caso de no ser atendida dicha petición anterior, que en aplicación del principio de proporcionalidad se acuerde minorar el importe del reintegro en proporción a lo no ejecutado.

Los motivos aducidos en pro de tales pretensiones son en síntesis la falta de motivación, la inexistencia de los incumplimientos imputados y la vulneración del principio de proporcionalidad. Así:

A.- En cuanto a la falta de motivación, así como incoherencia observada en la actuación de la Administración, se pone de manifiesto que a partir de un TC2 de agosto de 2015 se llega a la conclusión de que se ha producido un incumplimiento de un 82 % del compromiso de empleo según resulta de la Certificación Definitiva, expresando el informe técnico provisional de 13-11-2015 elevado a definitivo a través del informe técnico definitivo de 10-12-2015 que "En dicho documento(refriéndose al TC2) aparecen 45 empleos a tiempo completo, frente a los 84 de la cifra final adoptada";mas denunciándose que con ello no se motiva, ni siquiera mediante la motivación in aliunde, la cifra final que se obtiene, pues no se alude a algún criterio comparativo en relación a un mes o año que sirva de comparación, desconociéndose si esos 45 empleos se comparan con empleos nominales o con puesto de trabajos equivalentes, recogiéndose ampliamente al respecto la jurisprudencia sobre las consecuencias de dicha falta de motivación.

B.- En lo que hace a la inexistencia del incumplimiento del compromiso de creación y mantenimiento del empleo, se cuestionan concretamente los argumentos expresados en la resolución que desestima el recurso de reposición, a saber: a) la ficha de empleo aportada en la justificación no hace distinción alguna entre trabajadores del centro de Puertollano y el centro de Argamasilla de calatrava; b) en el documento Tc2 correspondiente a agosto de 2015 figuraban 45 trabajadores respecto a los 95 trabajadores de septiembre de 2013; c) en el escrito de alegaciones la empresa expresa que ha externalizado el loncheado contratándose a 47 trabadores subcontratados; d) en el informe económico definitivo se cataloga el cumplimiento en 17,42%; y e) la información acerca de las cuentas de cotización.

Sin embargo, frente a ello aduce:

a) En lo que respecta a la ficha de empleo aportada en la justificación, se advierte que es verdad que no hay distinción alguna entre trabajadores del centro de Puertollano y el centro de Argamasilla de Calatrava; pero en el punto 2.4 de la solicitud consta que la actuación solo se circunscribe al primero; además, en el expediente administrativo obra la escritura de fusión por absorción de septiembre de 2011 en virtud de la cual Jamones Arroyo S.l. absorbe a Incarnava S.l., pasando a tener otro centro en Puertollano junto al que ya disponía en Argamasilla de Calatrava; y por último, que en ningún momento se ha cuestionado la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención.

Se recuerda que son distintas las actuaciones de verificación de la justificación y de comprobación de la actuación comprometida, siendo la primera de naturaleza formal, destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, mientras que la segunda tiene un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS). Esto supone que al remitirse la Administración a las fichas de creación de empleo, está cuestionando la justificación aprobada en su momento como acto declarativo de derechos, de modo que su modificación debió observar el procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad.

b) En el documento Tc2 correspondiente a agosto de 2015 figuraban 45 trabajadores en comparación con los 95 trabajadores de septiembre de 2013, considerándose que esta forma de efectuar el cómputo es errónea. Se destaca al respecto que en el informe interno sobre el recurso de reposición firmado por el vocal asesor D. Miguel se refleja en el hecho segundo (página 7) que debe aplicarse para justificar el empleo la guía de justificación Versión 5.2 para expedientes del año 2012, cuando entró en vigor en junio de 2013 por lo que no podía aplicarse a una solicitud presentada el 29 de junio de 2012. No obstante, con ser este informe interno un antecedente de carácter interpretativo de la Administración, sucede que cambia de criterio con respecto al informe interno anterior en el que se comparaba el empleo con el año 2011 y el de agosto de 2015, donde figuraban 45 trabajadores respecto a los 95 trabajadores de septiembre de 2013, desconociéndose cuál es la cobertura que permite hacer este análisis. Y lo cierto es que a fecha de presentación de la solicitud la comparación debe de hacerse con el número de trabajadores equivalentes antes de la solicitud (año 2011 que es el año anterior a la solicitud de la ayuda), sin que la Administración haya demostrado la destrucción de empleo con respecto al momento inicial, no siendo suficiente la mera afirmación de que se ha incumplido el 82%.

c) En el escrito de alegaciones de la empresa se expresa que se externaliza el loncheado constando la contratación de 47 trabadores subcontratados, siendo que en la última hoja de la solicitud se indicaba que se propone crear tanto empleo directo como indirecto, por lo que este segundo supuesto no debe constituir ningún obstáculo para mantener el empleo comprometido.

d) En cuanto a la información acerca de las cuentas de cotización, debería ponerse en conocimiento de la Administración para que adoptase las medidas de control necesario.

Se significa que el motivo del reintegro no viene determinado por el artículo 37.1 c) de la Ley de subvenciones, referido al incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, conociendo la Administración desde el principio que hay dos centros de trabajo pero que la subvención litigiosa se refiere a la actuación en el municipio de Puertollano, por lo que le competía, dentro de las actuaciones propias de la instrucción del procedimiento, incorporar todos aquellos elementos relevantes para conocer la situación incidida por la resolución; a este fin y de conformidad con el art. 34 F) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, está obligada a conocer todas aquellas pruebas que radiquen en archivos u oficinas públicas o le sean accesibles, debiendo investigar y presentar los datos y hechos que obren en su poder o que pueda obtener mediante el ordinario ejercicio de las competencias de sus órganos administrativos, sin que pueda invertirse la carga de la prueba. En este sentido, si el órgano administrativo advierte, en el momento de dictar resolución, la existencia de hechos cuya prueba corresponde a la Administración pero que sin embargo no constan debidamente acreditados en el expediente, no podrá tenerlos por ciertos, pues en otro caso la resolución adolecerá de un vicio de anulabilidad, y sin que sea jurídicamente admisible que traslade la carga probatoria al interesado para que acredite en la vía judicial la inexactitud de lo afirmado por el órgano administrativo, de tal modo que la impugnación del acto en cuestión se podrá basar, simple y exclusivamente, en la falta de prueba que justifique las aseveraciones de hecho en las que el mismo se apoya.

Igualmente, si la Administración actuante cumple debidamente con su deber de instruir de oficio y si, como resultado de la actividad comprobadora y las alegaciones del interesado, no considera probados ciertos hechos relevantes, debe proceder a la apertura del trámite de prueba a que se refiere el art. 80.l. Es a partir de este acto, por el cual la Administración declara formalmente que no tiene por probados ciertos hechos, cuando empieza una verdadera carga formal de la prueba para el interesado, que iniciado este trámite y si no aporta la prueba que le es requerida verá perjudicada la viabilidad de su pretensión, pues los hechos que la Administración no tuviera por ciertos y respecto de los cuales se haya abierto un período probatorio, sin no son acreditados objetivamente, podrán tenerse por no probados en la resolución administrativa que se dicte.

C.- Por último, se plantea la vulneración del principio de proporcionalidad.

Sin embargo, se reconoce que la proporcionalidad se cumple desde el momento en que la Administración no reclama la devolución de la totalidad del préstamo sino una parte del mismo en proporción al grado de incumplimiento que calcula en el 82%, pero sin acreditarlo en base a la norma reguladora de la ayuda. Se considera por ello que la resolución no respeta el citado principio previsto en el art. 17.3 de la ley 38/2003, en tanto no se ha tenido en cuenta el cumplimiento del 100 % de la inversión y las dos personas contratadas para el proyecto financiable desde el inicio.

En este mismo sentido, se advierte que según la Guía la cuantía a descontar será calculada por el órgano competente en función de "la nota obtenida en fase de evaluación",por el criterio "efectos sobre el empleo en la zona"y valorada tanto en términos relativos como absolutos. Y según la Orden IET 818/12 decimoséptimo, criterios de Evaluación (Iniciativas Industriales) Apartado 4), el empleo directo generado como consecuencia de la actuación tiene una ponderación de 25 %.

QU INTO.-Ya se adelanta que ninguno de los argumentos de la demanda podrá prosperar.

Así, comenzaremos trayendo a colación lo que expresaba la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de febrero de 2014 dictada en el recurso 145/2013, en la que recordábamos que el Tribunal Supremo tiene declarado -entre otras la STS (Con-Adm) de 16 de marzo de 2012 (Rec. 1680/2010)-, y que ahora nos interesa recoger, lo siguiente:

"E sta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro. En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones ...".

Más en particular, en cuanto a la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS 28 de marzo de 2012 (rec. Cas. 2940/2010) señalaba:

Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) «la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales». Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera."

Respecto a la materia que ahora nos ocupa, sigue afirmando la STS citada:

En materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar «ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada» ( Sentencia de 29 de noviembre de 2001, RC 3563/1995 , luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002, RC 5353/1995 ). Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 (RCA 7488/1992 ) declaró que «la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985 ), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta o valoración correcta de los intereses en juego, etc...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado(...)".

SE XTO.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que ocupa, basta la lectura del acto recurrido para llegar a la conclusión de que procede rechazar la falta de motivación alegada.

En efecto, tanto la mencionada resolución como la originaria que acordaba el reintegro parcial (doc. 121), y si se quiere mediante la motivación in aliunde derivada de los distintos informes (informe técnico provisional (documento 87), definitivo (doc. 99), informe de reintegro sobre las alegaciones del interesado (doc. 120), informe emitido con ocasión del recurso de reposición (doc. 8)), resultan suficientes para que el interesado conociera de manera suficiente los motivos por los cuales se acuerda el reintegro; y más en particular los cálculos efectuados para comparar el número de trabajadores inicial con el número existente tras el cumplimiento del compromiso de creación de tres puestos de trabajos, desde el 1 de enero del año en que se concede la ayuda y hasta la fecha en que se proceda a la justificación de las inversiones, y sobre todo el incumplimiento de su mantenimiento al menos durante los cinco primeros años de vida del proyecto, destacándose que todos los datos se referirán al centro de trabajo donde se realiza el proyecto que es en Puertollano o compartían idéntico código de cuenta de cotización. Se señala que se deberá indicar para determinar el nivel de empleo medio anterior a la actuación (asociado al proyecto), así como el nivel de empleo posterior a la actuación (número de puestos de trabajo equivalente).

También se expresa que en las fichas de creación de empleo aportadas en la justificación no consta distinción alguna entre los trabajadores del Centro de Puertollano -en la que se desarrollaba la actuación objeto de ayuda- y los del Centro de Argamasilla, infiriéndose en todo caso una disminución en los puestos de trabajo equivalentes. Apuntando ahora la Sala -lo que tiene ya más que ver con el fondo del asunto-, que esa confusión en cuanto a la identidad de los trabajadores pertenecientes a cada uno de los centros de trabajo, sobre todo cuando ha quedado demostrada una importante disminución durante algunos años en que hubo de mantenerse el compromiso del mantenimiento del número de empleos creados, podría hacer ver que el mismo podría mantenerse artificialmente mediante el traslado de trabajadores de un centro a otro, como de hecho así ha ocurrido cuando se aportan contratos de trabajo de dos de los trabajadores correspondientes al centro de Argamasilla de Calatrava, y ello sin que la mercantil recurrente pueda beneficiarse o sacar provecho de que los TC2 Agosto15 reflejasen el número de trabajadores globales sin diferenciar por centros de trabajo.

Asimismo, se apunta que en el documento TC2 correspondiente a agosto de 2015 figuraban un total de 45 trabajadores, los cuales, como se ha visto, se comparan con los 95 trabajadores existentes en septiembre de 2013 (el cumplimento del compromiso de creación de empleo hay que referirlo a la fecha de 1 de octubre de 2013), lo que ya se reflejaba en el informe técnico provisional de 10 de noviembre de 2015 emitido a la vista de la documentación justificativa aportada. Y aunque es verdad que en el informe técnico provisional de 13-11-2015 elevado a definitivo el 10-12-2015 se alude a que en los TC2 aparecen 45 empleos a tiempo completo, frente a los 84 de la cifra final adoptada (no los 95 anteriores), en todo caso se sigue produciendo una clara disminución del nivel de empleo, siendo la comparación con la cifra de 84 más beneficiosa para la recurrente. Y, por lo demás, la confusión que se denuncia es tan sólo aparente, pues el número más elevado se refiere a los empleos nominales o absolutos y el inferior a los puestos de trabajo equivalentes que es el parámetro a tener en cuenta.

SÉ PTIMO.-Lo precedentemente argumentado nos sirve también para rechazar el segundo motivo en el que se niega el incumplimiento del compromiso de creación y mantenimiento del empleo.

Incluso a dicha conclusión abundan algunos de los argumentos esgrimidos en la demanda, como cuando afirma que la ficha de empleo aportada en la justificación no hay distinción alguna entre trabajadores del centro de Puertollano y el centro de Argamasilla de calatrava, siendo por lo demás estériles las alegaciones referidas a la carga de la prueba, en tanto lo que debería acreditar la actora, cuando pretende enervar los cálculos efectuados por la Administración, es que efectivamente cumplió su compromiso de mantenimiento del nivel de empleo durante cinco año, que es en todo caso una actuación administrativa posterior a la fase de justificación.

Notar, además, que también reconoce que a la fecha de presentación de la solicitud la comparación debe hacerse con referencia al número de trabajadores equivalentes antes de la solicitud (año 2011 que es el año anterior a la solicitud de la ayuda).

Respecto del número de trabajadores a tener en cuenta durante los años en que ha de mantenerse el compromiso de empleo, desde luego que no es asumible considerar en el cálculo los 47 trabajadores de una empresa a la que se externalizaron los servicios, ello aunque en la solicitud se indicara que el propósito era crear empleo directo e indirecto, ya que el compromiso necesariamente se refiere al mantenimiento del nivel de empleo creado por la propia empresa y que además ha de serlo en el centro de trabajo afecto al proyecto.

Por otro lado, en el escrito de conclusiones se explica que conforme a las distintas Guías, para determinar el cumplimiento del compromiso de la creación de tres puestos de trabajo, en primer lugar hay que calcular el número de puestos de trabajo equivalentes iniciales, para poder comprobar si después se ha cumplido el citado requisito de creación de empleo, lo que de nuevo significa que la propia admite que se debe tomar como referencia la media de empleo anual a la fecha de la solicitud (29 de junio de 2012), partiendo del número de horas equivalentes declaradas en la justificación correspondiente a este periodo y el cual se divide entre las horas de trabajo según el convenio colectivo, de conformidad con el apartado 2.20 de la Guía de Solicitud.

De este modo, siendo la jornada, según el Convenio Colectivo Estatal del sector de industrias cárnicas 2011-2014, la de 1.770 horas anuales, resulta que el número de trabajadores netos equivalentes es de 71,73 en el momento inicial, y que dado que se ha asumido el compromiso de crear tres empleos la consecuencia es que al finalizar el periodo de ejecución deberían existir 74,73 empleados en cómputo anual (71,73 más 3), que además deben mantenerse durante los primeros cinco años de vida del proyecto.

Así las cosas, teniendo en cuenta que, por Resolución del Secretario General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa de 14 de diciembre de 2012, se amplía el plazo de ejecución y justificación de inversiones al 30 de junio y al 1 de octubre, respectivamente, ésta es la fecha a la que debe atenderse inicialmente para comprobar el cumplimiento del compromiso de creación de empleo, mas sin que esté requisito haya sido puesto en cuestión, ya que según la documentación presentada (fundamentalmente, los TC2 de octubre de 2013) se identifican 95 empleos absolutos y 84 empleos equivalentes. Ahora bien, y esta es la verdadera razón del reintegro acordado, sucede que cuando se efectúa visita dos años más tarde, se comprueba, en cuanto al cumplimiento del requisito cuestionado de mantenimiento del empleo durante cinco años, que la plantilla se reduce notablemente, hasta los 45 empleos, cuando el número de referencia era de 71,73, respecto del que existía la obligación de mantenimiento.

Por lo demás, el resultado de la pericial practicada en el proceso por dª Blanca, cuando afirma que la empresa ha cumplido con la condición referida a la creación de empleo, no puede modificar la conclusión alcanzada, pues la misma realiza un "cálculo global"de las "horas netas equivalentes realizadas"durante cinco años, cuando lo relevante sería demostrar el cumplimiento del mantenimiento del nivel de empleo comprometido en cada uno de esos cinco años; y ello además sin que proporcione, en su caso, un cálculo alternativo que determinase un porcentaje de cumplimento superior al establecido en la resolución de reintegro.

Por lo tanto, ha quedado constatado el incumplimiento de una condición que -junto a la realización de la inversión subvencionada- venía impuesta en la resolución de concesión de la subvención y que además venía contemplaba en la propia solicitud, la cual requería la acreditación de la creación y mantenimiento de un determinado nivel de empleo durante un periodo determinado en el propio establecimiento y que estuviese asociado al proyecto objeto de la ayuda, lo que debe ser diferenciado de la evolución del empleo general de la empresa. Así, para que las alegaciones de la actora pudieran tener el éxito pretendido habría sido preciso que hubiese demostrado que mantuvo el número de puestos de trabajo afectos al proyecto al que se comprometió durante cinco años; o, en su caso, que el grado de incumplimiento fue inferior al determinado en las resoluciones recurridas.

En fin, resulta ajustado a derecho el reintegro parcial de la ayuda acordado en la resolución originaria recurrida y que se sustenta en lo establecido en el art. 37.1.b) y f) de la LGS, en los que se contemplan como causas de reintegro, respectivamente, el "Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención"y el "Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención";así como en el punto 6, del apartado 1.2 (incumplimientos) de la Guía de Justificación.

OC TAVO.-Por último, también habrá de rechazarse la vulneración del principio de proporcionalidad, en tanto la propia entidad actora reconoce, como ya se ha dicho, que no se le reclama la devolución de la totalidad del préstamo, sino únicamente una parte del mismo en proporción al grado de incumplimiento que se ha estimado en un 82%, sin ofrecer un cálculo alternativo del que resultase un porcentaje inferior.

En este sentido, la STS de 12 de marzo de 2008 (Rec. 2618/2005) explica que el principio de proporcionalidad "permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones";debiéndose valorar "la incidencia que aquella anomalía [el incumplimiento] supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario",poniendo de manifiesto la conexión entre la proporcionalidad y la equidad. Y, en -la misma línea, la STS de 30 de marzo de 2010 sostiene que en aplicación del principio de proporcionalidad deben ponderarse "las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento".»

Pues bien, aquí sucede que la actora no acredita que ese cálculo fuese erróneo, al igual que tampoco propone otro porcentaje alternativo que resultase más adecuado; solo aduce sobre este punto que no se han tenido en cuenta el cumplimiento del 100 % de la inversión ni las dos personas contratadas para el proyecto financiable desde el inicio, así como que procede tener en cuenta el criterio "efectos sobre el empleo en la zona"y que el empleo directo generado como consecuencia de la actuación tiene una ponderación de 25 %; pero lo hace sin ofrecer un porcentaje distinto de incumplimiento, siendo por ello este argumento insuficiente para lograr acreditar que aquel porcentaje establecido por la Administración no estuviese bien calculado.

NO VENO.-En atención a las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA y dada dicha desestimación del recurso, procederá imponerlas a la parte recurrente.

VI STOSlos preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo