Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 23/2023 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1. Se recurre en apelación la sentencia dictada el 3 de mayo de 2023 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 en el procedimiento ordinario n.º 45/2021.

2. La sentencia de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Entidades de Formación, Educación y Empleo (ANFEDE), la Asociación Nacional de Centros con Certificado de Profesionalidad (ANCCP) y la Red de Empresas y Profesionales de Formación y Educación (ANFOREM) contra la Resolución de 4 de marzo de 2021, por la que el Director General del Servicio Público de Empleo Estatal aprobó la convocatoria para la concesión de subvenciones públicas para la ejecución de programas de formación de ámbito estatal, dirigidos prioritariamente a las personas ocupadas del ámbito sectorial del turismo, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación.

3. En consecuencia, la sentencia de instancia anuló el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021. En todo lo demás, el recurso fue desestimado.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

4. La Administración formula los siguientes motivos de apelación:

i. Legalidad de las exigencias previstas en los artículos 13.4 y 13.5 de la Resolución de 4 de marzo de 2021.

ii. Los requisitos anulados no son discriminatorios.

iii. Los requisitos anulados están debidamente justificados y se ajustan al objeto de la convocatoria.

iv. Pronunciamientos judiciales relacionados con la cuestión debatida.

5. La Asociación Nacional de Entidades de Formación, Educación y Empleo (ANFEDE), la Asociación Nacional de Centros con Certificado de Profesionalidad (ANCCP) y la Red de Empresas y Profesionales de Formación y Educación (ANFOREM) formulan los siguientes motivos de oposición:

i. Las exigencias previstas en los artículos 13.4 y 13.5 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 vulneran el ordenamiento jurídico en la dimensión de la unidad de mercado y de la legalidad ordinaria.

ii. No se trata de sostener que todas las entidades de formación puedan acceder a todas las convocatorias, sino simplemente de sostener que los requisitos de acceso que se impongan se justifiquen y que no transgredan las normas vigentes.

iii. Los requisitos anulados no están debidamente justificados, ya que la convocatoria no dedica ni una sola palabra a este particular.

iv. Pronunciamientos judiciales relacionados con la cuestión debatida.

TERCERO.- Antecedentes de interés y ratio decidendide la sentencia de instancia.

6. A fin de contextualizar la controversia, dejaremos constancia de los siguientes antecedentes de interés y de la ratio decidendide la sentencia de instancia:

i. La Resolución del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, de 4 de marzo de 2021, aprobó la convocatoria para la concesión de subvenciones públicas para la ejecución de programas de formación de ámbito estatal, dirigidos prioritariamente a las personas ocupadas del ámbito sectorial del turismo, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

ii. La anterior resolución fue recurrida por la Asociación Nacional de Entidades de Formación, Educación y Empleo (ANFEDE), la Asociación Nacional de Centros con Certificado de Profesionalidad (ANCCP) y la Red de Empresas y Profesionales de Formación y Educación (ANFOREM).

iii. La sentencia dictada el 3 de mayo de 2023 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 en el procedimiento ordinario n.º 45/2021 estimó en parte el recurso y anuló el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021. En todo lo demás, el recurso fue desestimado.

iv. Los apartados 4 (el primer párrafo no está anulado pero se reproduce a continuación para facilitar comprensión del caso) y 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 disponen lo siguiente:

"4. A tal fin las entidades beneficiarias deberán acreditar la disponibilidad de instalaciones y recursos humanos adecuados que la entidad destinará a la ejecución del programa de formación, indicando si son de titularidad propia o si su disponibilidad proviene de cualquier otra atribución válida en derecho. Esta información se acreditará mediante la presentación de una declaración responsable del representante legal junto con la solicitud de la subvención.

Deberán contar con, al menos, tres personas contratadas a jornada completa por cuenta ajena desde el 15 de enero de 2020.

5. Las entidades beneficiarias de las subvenciones deberán mantener, durante el periodo de ejecución del respectivo programa, al menos la plantilla media que tuvieran desde el 15 de enero de 2020 hasta la fecha de publicación de la presente convocatoria.

A estos efectos, se computarán como plantilla las personas trabajadoras que hayan sido afectados por expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE).

No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales, incluidos los formativos, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto, y en el caso concreto de las personas trabajadoras con contratos fijos discontinuos, cuando finalice o se interrumpa el periodo estacional de actividad.

En el caso de incumplimiento de esta obligación, procederá la devolución o la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida para el respectivo programa, de manera proporcional en los términos contemplados en la Instrucción de Justificación de la subvención recogida en el Anexo VII".

7. La sentencia de instancia fundamenta la anulación del párrafo segundo del apartado 4 y del apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto, respectivamente.

8. Por lo que se refiere al párrafo segundo del apartado 4 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021, la sentencia de instancia razona en un primer nivel que la exigencia de que las entidades beneficiarias deban contar con, al menos, tres personas contratadas a jornada completa por cuenta ajena desde el 15 de enero de 2020 infringe el art. 8.3.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, Ley 38/2003), que exige que la gestión de las subvenciones se realice de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación. Señala la sentencia, a este respecto, que tal exigencia carece de una justificación objetiva y razonable y que parece responder a "una suerte de recompensa a las entidades que hayan mantenido el empleo en el difícil contexto que provocó la crisis sanitaria derivada del del COVID19".

9. Tal finalidad, según la resolución apelada, no se compadece con el objeto de la convocatoria, que no es el de recompensar el mantenimiento del empleo en el sector de las entidades de formación, sino el desarrollo de actuaciones en favor de los trabajadores ocupados del sector del turismo y de sus posibilidades de promoción profesional y desarrollo personal. Además, considera que se trata de una exigencia contraria a dicho objeto, pues "impide que entidades de formación que cumplen todos los requisitos para prestar eficazmente la acción formativa, concurran al procedimiento selectivo"

10. La resolución apelada también razona en un segundo nivel que la exigencia de la convocatoria infringe el art. 6.5 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral (en adelante, Ley 30/2015), pues supone una barrera de acceso para las entidades de formación que no cumplan el requisito de haber contado con una plantilla mínima de tres empleados a jornada completa desde el 15 de enero de 2020.

11. En un tercer nivel, la sentencia considera que la exigencia en cuestión supone introducir un criterio ajeno a los aspectos de solvencia técnica y financiera y, en tal medida, infringe lo dispuesto en el art. 6.6 de la Ley 30/2015.

12. Finalmente, en un último nivel, la sentencia rechaza que el requisito previsto en el párrafo segundo del apartado 4 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 esté habilitado por el art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019, de 28 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, en relación con la oferta formativa de las administraciones competentes y su financiación, y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación (en adelante, Orden TMS/368/2019).

13. Según la sentencia de instancia, dicho precepto no se refiere a los recursos humanos de las entidades de formación, sino a la disponibilidad de instalaciones que les permitan la impartición de las especialidades formativas, remitiendo a las convocatorias que establezcan la forma de acreditar esa disponibilidad.

14. Por lo que se refiere al apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021, la resolución apelada considera que supone introducir una condición resolutoria resulta abiertamente contraria a los ya citados principios de igualdad y no discriminación del art. 8.3.a) de la Ley 38/2003.

15. La sentencia de instancia afirma, al respecto, que no se alcanza a comprender la razón por la que una beneficiaria de la subvención que haya realizado la actividad que fundamentó la concesión de las subvenciones no pueda percibirla o deba reintegrarla por el incumplimiento de esa exigencia, absolutamente ajena a la finalidad de la subvención.

16. Se incide también en la falta de conexión de la previsión contenida en el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 con la finalidad de la subvención, pues no exige que la beneficiaria conserve el volumen de recursos humanos dedicados al desarrollo y ejecución de los programas formativos que se hubiese valorado para conceder la subvención, sino que se conserve un volumen de efectivos humanos desvinculado de la ejecución de la acción formativa subvencionada.

17. Por último, la resolución apelada también valora que se trata de una exigencia ajena a los criterios de solvencia técnica y financiera.

CUARTO.- Sobre la conformidad a Derecho del párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021.

18. Dada su conexión, examinaremos conjuntamente los motivos y las cuestiones que se plantean en los escritos de apelación y de oposición.

19. Los principales argumentos de la parte apelante, para sostener la legalidad del párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021, son los siguientes:

- La sentencia se basa en cuestiones ligadas a infracciones relativas a la unidad de mercado que el Juzgador de instancia pretende extrapolar a otros ámbitos, como el relativo a la normativa reguladora del procedimiento de concesión de subvenciones públicas a la formación para el empleo.

- La Ley 38/2003 exige al órgano concedente de la subvención que establezca determinados aspectos en la convocatoria de concesión de la subvención pública de que se trate y, entre el contenido obligatorio de la misma, se encuentran aspectos tales como las condiciones para la concesión de la subvención, o los requisitos para solicitar la subvención y forma de acreditarlos.

- Éste es el caso de los requisitos previstos párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021, en los que se establecen determinados requisitos que la Administración competente, en su legítimo ámbito de actuación, ha considerado conveniente que las entidades solicitantes deben cumplir para acceder a este tipo de subvenciones.

- El art. 6.5 de la Ley 30/2015 no puede interpretarse en el sentido de que todas las entidades de formación y en todo caso sean titulares del derecho al acceso a todas las subvenciones públicas que se convoquen en este ámbito.

- El art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019 reconoce expresamente la función de las convocatorias para precisar o concretar las condiciones y requisitos necesarios para garantizar la solvencia técnica de las entidades de formación solicitantes de las subvenciones.

- La exigencia de un determinado volumen de plantilla (tres trabajadores) de la entidad que pretende acceder a este tipo de subvenciones en modo alguno puede considerarse un límite discriminatorio para el acceso a la convocatoria, sino que se trata de una delimitación o concreción de las condiciones necesarias para poder solicitar las subvenciones.

- En cuanto a la obligación de mantener, durante el periodo de ejecución del respectivo programa formativo, al menos la plantilla media que tuvieran desde el 15 de enero de 2020 hasta la fecha de publicación de la convocatoria, este requisito responde a que la Administración competente ha considerado procedente que la entidad solicitante contara con una mínima infraestructura de plantilla estable al objeto de posibilitar el óptimo desarrollo del programa subvencionado y con ello garantizar, en la medida de lo posible, la necesaria eficiencia en aplicación de los fondos públicos.

- Se trata de requisitos justificados, que responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y que guardan relación con el objeto de la convocatoria.

20. Los principales argumentos de la parte apelada, para sostener la conformidad a Derecho de la sentencia de instancia, son los siguientes:

- No existe confusión entre la unidad de mercado y la legalidad ordinaria puesto que se adujo la vulneración de ambos órdenes.

- No se trata de sostener que todas las entidades de formación puedan acceder a todas las convocatorias, sino simplemente de sostener que los requisitos de acceso que se impongan se justifiquen, y que no transgredan las normas vigentes.

- Los requisitos de plantilla mínima y de plantilla media no están justificados y no satisfacen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

21. Pues bien, conviene puntualizar que las infracciones en que se basa la sentencia de instancia para anular el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 no viene constituida por la normativa en materia de garantía de la unidad de mercado, sino con la que disciplina la materia subvencional con carácter general (Ley 38/2003) o sectorial (Ley 30/2015 y Orden TMS/368/2019). A este marco debemos ajustarnos, en consecuencia, para dar respuesta al recurso de apelación.

22. Cabe señalar también, por otra parte, que el debate aquí planteado suscita serias dudas jurídicas, como evidencian los pronunciamientos de distinto signo sobre la materia litigiosa a que los escritos de las partes hacen referencia.

23. Situados en este contexto, podemos preguntarnos, en primer lugar, si la Administración estaba habilitada para introducir los requisitos de plantilla mínima y media contenidos en el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 y, en caso afirmativo, si esos requisitos son discriminatorios.

24. Respecto a la primera cuestión, en el ámbito de la acreditación y registro de las entidades de formación, el art. 15.3 de la Ley 30/2015 dispone lo siguiente:

"Para la acreditación y/o inscripción de las entidades de formación en la especialidad o especialidades formativas de que se trate, aquellas deberán disponer de instalaciones y recursos humanos suficientes que garanticen su solvencia técnica para impartir la formación, tanto teórica como práctica, así como la calidad de la misma. Las instalaciones y recursos podrán ser propios o bien de titularidad de terceras entidades privadas o públicas cuando ello no implique subcontratar la ejecución de la actividad formativa, debiendo aportar en este caso el correspondiente acuerdo o contrato de disponibilidad.

Cuando la formación esté dirigida a la obtención de certificados de profesionalidad, las entidades de formación deberán reunir, para su acreditación y el mantenimiento de esta, los requisitos especificados en la normativa reguladora de los correspondientes certificados de profesionalidad. Respecto de las demás especialidades formativas, tales requisitos serán los especificados en el Catálogo previsto en el artículo 20.3".

25. También debemos acudir al art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019, según el cual:

"1. Serán beneficiarios de las subvenciones las entidades de formación públicas o privadas, acreditadas y/o inscritas en el correspondiente Registro de Entidades de Formación, para las especialidades formativas objeto de la formación, ya sea en la modalidad presencial, de teleformación o mixta, y con presencia en el ámbito territorial al que vaya dirigida la convocatoria, debiendo disponer en dicho ámbito de instalaciones debidamente inscritas y/o acreditadas que permitan la impartición de las especialidades formativas solicitadas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.3 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, las instalaciones y recursos podrán ser propios o bien de titularidad de terceras entidades privadas o públicas cuando ello no implique subcontratar la ejecución de la actividad formativa, debiendo aportar en este caso el correspondiente acuerdo o contrato de disponibilidad.

Las convocatorias, en el marco de la normativa aplicable, establecerán las condiciones y forma de acreditación de lo previsto en el párrafo anterior".

26. En este caso, al amparo de la anterior habilitación, el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 establecieron los requisitos de plantilla mínima y media que han sido anulados por la sentencia de instancia.

27. A juicio de la Sala, a la luz del marco normativo anteriormente expuesto, la Resolución de 4 de marzo de 2021 estaba habilitada para introducir los requisitos de plantilla mínima y media pues los mismos tienen cabida en la referencia a "instalaciones y recursos" que se contiene en el primer párrafo del art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019.

28. Los recursos humanos están cubiertos por la referencia a los recursos, como se infiere del contenido del primer párrafo del art. 15.3 de la Ley 30/2015 ("instalaciones y recursos humanos suficientes").

29. Por otra parte, la finalidad de exigir recursos humanos suficientes es un criterio que guarda una relación directa con la solvencia técnica, como también se desprende del contenido del primer párrafo del art. 15.3 de la Ley 30/2015 ("instalaciones y recursos humanos suficientes que garanticen su solvencia técnica para impartir la formación, tanto teórica como práctica, así como la calidad de la misma").

30. La conclusión anterior excluye, por una parte, que se haya infringido el art. 6.6 de la Ley 30/2015 por haberse introducido en la convocatoria criterios ajenos a aspectos de solvencia técnica y financiera.

31. Y también permite descartar que los requisitos de plantilla mínima y media contenidos en la Resolución de 4 de marzo de 2021 no guarden relación con el objeto y finalidad de la convocatoria, pues a través de los mismos se persigue garantizar la solvencia técnica para impartir la formación y la calidad de la misma

32. Conforme a lo previsto en el segundo párrafo del art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019, la concreción de los recursos humanos a que aluden el primer párrafo del art. 15.3 de la Ley 30/2015 y el primer párrafo del art. 6.1 de la Orden TMS/368/2019 se remite a lo establecido al efecto, en el marco de la normativa aplicable, por cada convocatoria.

33. Por tanto, la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, es decir, la Administración estaba habilitada para introducir los requisitos de plantilla mínima y media contenidos en el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021.

34. Por lo que se refiere a la infracción del art. 8.3.a) de la Ley 38/2003, conviene recordar prima faciela interpretación jurisprudencial del principio de igualdad y no discriminación en materia subvencional.

35. Como ha declarado el Tribunal Supremo, la discrecionalidad de la actividad administrativa ha de someterse a los principios consagrados en la Constitución, entre los que se encuentra, como es natural, el principio de igualdad. Pero no cabe duda que dicho principio no opera de la misma manera cuando la Administración ejercita potestades regladas que cuando actúa mediante potestades discrecionales. En este último caso, dada la multiplicidad de elementos que, sin estar concretados en la norma aplicable, pueden concurrir y ser tenidos en cuenta por la Administración a la hora valorar la oportunidad y conveniencia para el interés público de adoptar o no una determinada decisión, con lo que ello significa de pluralidad de soluciones, justas todas ellas desde el punto de vista jurídico, es muy difícil, por tanto, encontrar los elementos configuradores del término de comparación que permitan enjuiciar, ante dos actuaciones administrativas, si se ha infringido el principio de igualdad (por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2022, rec. 2762/2021, FJ 5).

36. El principio de igualdad, afirma el Tribunal Supremo, permite establecer, en el ejercicio de esa potestad discrecional, tratamientos distintos cuando estamos ante situaciones diferentes. Conviene reparar en que la Administración, en uso de esa potestad discrecional, puede convocar ayudas o no, y puede someter las mismas a una serie de exigencias siempre que, como es el caso, no resulten arbitrarias (por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2022, rec. 2762/2021, FJ 5).

37. Analizados los requisitos de plantilla mínima y media a que se refieren, respectivamente, el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021, debemos concluir que los mismos tienen una justificación objetiva y razonable, pues se basan en razones jurídicamente relevantes, como es la solvencia técnica para impartir la formación y la calidad de la misma que debe exigirse a las entidades beneficiarias.

38. En este sentido, como señala la Administración, el hecho de que se exija una plantilla mínima de tres personas y que se mantenga la plantilla media a lo largo de la ejecución de estos programas son una medidas que buscan garantizar, en la medida de lo posible, la mejor ejecución de programa subvencionado, ya que, además de la impartición de la formación, la programación y coordinación del mismo son funciones complejas y cruciales para el buen desarrollo de este tipo de iniciativas.

39. También coincide la Sala con la valoración expresada por la parte apelante respecto a que la exigencia de contar con tres trabajadores en plantilla y de mantener una plantilla media durante un determinado periodo de tiempo, dada la envergadura de los programas a ejecutar, no resulta objetivamente desproporcionada.

40. Se concluye, por tanto, que el establecimiento de los requisitos de plantilla mínima y media previstos en el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 no contravienen los principios de igualdad y no discriminación, pues los mismos tienen una justificación objetiva y razonable y no resultan desproporcionados.

41. Respecto a la infracción del art. 6.5.b) de la Ley 30/2015, que se refiere a las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, esta disposición exige que la concurrencia a las subvenciones esté abierta a todas las entidades de formación que cumplan los requisitos de acreditación y/o inscripción conforme a la normativa vigente.

42. La referencia a "los requisitos de acreditación y/o inscripción la normativa vigente" permite entender que los requisitos de plantilla mínima y media previstos en el párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021 no vulneran la citada disposición legal, debiendo remitirnos en este punto a lo razonado anteriormente a propósito de la habilitación de la convocatoria para introducir dichas exigencias.

43. Se estiman los motivos de apelación relativos a la legalidad del párrafo segundo del apartado 4 y el apartado 5 del art. 13 de la Resolución de 4 de marzo de 2021.

QUINTO.- Decisión del recurso de apelación.

44. Se estima el recurso de apelación.

45. En consecuencia, se deja sin efecto la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación Nacional de Entidades de Formación, Educación y Empleo (ANFEDE), la Asociación Nacional de Centros con Certificado de Profesionalidad (ANCCP) y la Red de Empresas y Profesionales de Formación y Educación (ANFOREM) contra la Resolución de 4 de marzo de 2021.

SEXTO.- Costas.

46. Sin costas en ninguna de las instancias ( art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), dada la estimación del recurso de apelación y la existencia de serias dudas sobre la cuestión litigiosa.

Fallo