Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 26/2024 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1. Se recurre en apelación la sentencia de 22 de enero de 2024, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 en procedimiento ordinario n.º 29/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Destrucción Confidencial de Documentación, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General del INSS, de 19 de abril de 2023, por la que se acordó la adjudicación del expediente n.º 29 VC 140/2023 para la contratación de los servicios de recogida de papel, cartón y tóner usado para la destrucción certificada y posterior reciclaje y la retirada y destrucción certificada de sellos oficiales en la dirección provincial del INSS de Málaga y sus centros relacionados durante el ejercicio de 2024.

2. En síntesis, por una parte, la sentencia rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada.

3. Así, la relativa a la falta de legitimación de la parte actora, por entender que tiene interés en recurrir el acto impugnado, al figurar en la lista de licitadores que concurrió al expediente n.º 29 VC 140/2023 y no haber resultado adjudicatario de dicho contrato.

4. Y la relativa a la impugnación de un acto firme y consentido, por estimar que la cuestión de si el recurso suponía en realidad una impugnación indirecta de los pliegos de prescripciones técnicas (PPT) y de cláusulas administrativas particulares (PCAP) era una cuestión íntimamente ligada al fondo del asunto (FD 3).

5. Por otra parte, la sentencia desestima el motivo de impugnación relativo a que los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares contuvieran la exigencia al adjudicatario del contrato de contar con la declaración o certificación de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad (ENS). Según la sentencia, "no se ha vulnerado en el acuerdo de adjudicación la normativa invocada en la demanda, ni que de los Pliegos se desprenda la aplicación del ENS al objeto del contrato o la necesidad de su aplicación" o "no se desprende de cuanto se ha expuesto la aplicación ni la exigencia del ENS" (FD 4).

SEGUNDO.- Posición de las partes.

6. La parte apelante solicita a la Sala que "dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia dictada y, estimando el recurso contencioso administrativo, anule la resolución impugnada en los términos solicitados en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la demandada si se opusiera".

7. Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

a) Crítica de la valoración de la prueba.

Primero.- Error fáctico de la Sentencia: De los Pliegos sí se desprende que resulta de aplicación el ENS a las prestaciones objeto del contrato. El PPT cita literalmente al Esquema Nacional de Seguridad como norma directamente aplicable al contrato.

Segundo.- La Sentencia niega que quede constatado que los documentos en formato papel objeto del contrato tengan su origen en información electrónica. Es un razonamiento ilógico e irracional si tenemos en cuenta el funcionamiento diario de cualquier oficina administrativa y si se lee la descripción de las prestaciones del contrato. El objeto se configura de forma amplia, de tal suerte que incluye a toda la documentación en formato papel, independientemente de su origen.

Tercero.- Procede la revisión de la valoración de la prueba por ilógica e irracional. En su lugar, debe establecerse como premisa que de los Pliegos se desprende que es aplicable el ENS y que gran parte del papel impreso que será objeto de destrucción tiene su origen o consecuencia directa en la información electrónica.

b) Infracción de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (Ley Orgánica 3/2018), y de los arts. 2, 6 y 22.3 del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad (Real Decreto 311/2022).

Primero.- Errores de aplicación estrictamente jurídicos: La Sentencia entiende que la adjudicación no vulneró la normativa de protección de datos y las directrices del ENS.

Segundo.- Infracción de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 3/2018: Las medidas de seguridad que debe seguir los contratistas de la Administración son las marcadas en el Esquema Nacional de Seguridad, por mandato directo de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 3/2018.

Tercero.- Infracción de los artículos 2 y 22.3 del Real Decreto 311/2022: El contrato se incardina dentro del ámbito objetivo y subjetivo del ENS. Las prestaciones consistentes en la recogida, transporte y destrucción de papel impreso deben seguir obligatoriamente las directrices marcadas en el ENS. El propio órgano de contratación reconoció este extremo al citar expresamente al ENS como normativa aplicable al contrato.

Cuarto.- Infracción del artículo 6 del Real Decreto 311/2022: El principio de seguridad como proceso integral exige estándares idénticos de seguridad durante todo el ciclo vital de la información, durante sus diferentes fases y transformación. El cambio de soporte electrónico a no electrónico de una unidad de información no puede conllevar una relajación en las medidas de seguridad.

Quinto.- El cumplimiento de las medidas de seguridad se materializa con el deber del contratista de exhibir el Certificado de Conformidad con el ENS. La Sentencia yerra al afirmar que el acuerdo de adjudicación es ajustado a Derecho. El órgano de contratación adjudicó el contrato a una empresa que no estaba en condiciones de exhibir el Certificado de Conformidad con el ENS, vulnerando, así, la normativa de protección de datos, el ENS y los propios pliegos.

8. El INSS se ha opuesto al recurso de apelación y solicita a la Sala que dicte sentencia "inadmitiendo el recurso presentado por falta de legitimación activa del recurrente y por recurrir un acto consentido y firme; y subsidiariamente, dictando sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del Juzgado central Contencioso Administrativo n.º 5, con condena en costas al recurrente".

9. Los motivos de oposición al recurso de apelación son los siguientes:

Primero.- Inadmisibilidad del recurso por recurrir indirectamente un acto consentido y firme y por falta de legitimación del recurrente.

Segundo.- Valoración racional, lógica y correcta de la prueba por la sentencia recurrida.

Tercero.- Inexistencia de infracción de la Ley Orgánica 3/2018 ni de los arts. 2, 6 y 22.3 del Real Decreto 311/2022.

Cuarto.- Inexistencia de infracción de la Resolución de la Secretaria de Estado de las Administraciones Públicas de 23 de octubre de 2016.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso por recurrir indirectamente un acto consentido y firme y por falta de legitimación del recurrente.

10. Plantea la parte apelada, como motivo de oposición, la inadmisibilidad del recurso por recurrir indirectamente un acto consentido y firme (el PPT y el PCAP) y por falta de legitimación del recurrente.

11. Sin embargo, al formular este motivo de oposición, la parte apelada se limita a reproducir la argumentación ya expresada en primera instancia, sin combatir los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia para desestimar sendas causas de inadmisibilidad.

12. Tal forma de proceder no se corresponde con la naturaleza de la segunda instancia, según resulta de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

13. Según el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a este orden jurisdiccional a tenor de lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

14. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 18 de enero de 2021, rec. 1832/2019, FJ 8) ha interpretado esta disposición en el sentido siguiente:

(i) el Tribunal de segunda instancia limita el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia;

(ii) el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación;

(iii) el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto;

(iv) no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente; y

(v) aunque ante el Tribunal ad quemsiga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo,lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación.

15. Aplicando los anteriores razonamientos a las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formuladas en el escrito de oposición, procede su desestimación.

CUARTO.- Sobre la incidencia del ENS en la adjudicación del contrato.

16. Para resolver el recurso de apelación debemos dar respuesta a tres preguntas esenciales: si el ENS tenía alguna incidencia en el contrato; en caso afirmativo, qué incidencia tenía; y, en último término, si la incidencia en cuestión determina (o no) la anulación de la adjudicación del contrato acordada en la resolución administrativa recurrida.

a) ¿El ENS tenía alguna incidencia en el contrato?

17. Según la sentencia, como hemos visto, el ENS no tenía ninguna incidencia en la adjudicación del contrato.

18. Sin embargo, como sostiene la parte apelante, la prescripción técnica séptima del PPT sí hace referencia al Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica (Real Decreto 3/2010), derogado posteriormente por el Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad.

19. Por tanto, el ENS sí tenía una incidencia en el contrato de referencia. Resta por saber cuál y con qué relevancia.

b) ¿Qué incidencia tenía el ENS en el contrato?

20. Según la parte apelante, la aplicación del ENS al contrato debió llevar al órgano de contratación a la exclusión del licitador que resultó finalmente adjudicatario (Cabezudo Gestión Documental, S.L.), al carecer del correspondiente certificado de conformidad con el ENS.

21. Para resolver esta cuestión debemos atender a los términos literales del PPT.

22. Según la prescripción técnica séptima del PPT, bajo el título normativa aplicable, "la ejecución de los servicios objeto del presente contrato deberá ajustarse a la siguiente normativa y legislación: "(...) Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica".

23. Como se desprende de su propia literalidad, la normativa aplicable a que se refiere esta prescripción técnica queda acotada materialmente al ámbito de la ejecución de los servicios objeto del contrato.

24. No se hace referencia en el PCAP ni en el PPT, por otra parte, a que la disposición del certificado de conformidad con el ENS resultara exigible a los licitadores como un requisito de aptitud para contratar.

c) ¿La incidencia del ENS en el contrato determina la anulación de la adjudicación acordada en la resolución administrativa recurrida?

25. En atención a lo expuesto en el punto anterior, se alcanzan dos conclusiones.

26. Por una parte, el Real Decreto 3/2010 no puede hacerse valer para invalidar la adjudicación del contrato por el motivo alegado por la parte apelante, pues su incidencia queda circunscrita a la fase de ejecución del contrato y, por tanto, la disposición de la declaración o el certificado de conformidad con el ENS únicamente resultaría exigible a partir de la adjudicación del contrato.

27. Por otra parte, no puede pretenderse ahora por la parte apelante la modificación de los términos del PPT ni del PCAP, pues se aquietó a su contenido y no impugnó los pliegos correspondientes.

28. Ambas circunstancias resultan relevantes, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2024 (Sección Primera, rec. 354/2022, FJ 3 - sentencia de 17 de mayo de 2024-), en una interpretación que debemos seguir por elementales exigencias derivadas de los de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE) .

29. Así, por una parte, se hace referencia en la sentencia de 17 de mayo de 2024 a que "en los pliegos no se exige como requisito de solvencia técnica o habilitación empresarial o profesional la declaración o certificación en el ENS, extremo que la parte llega a admitir en la página 17 de la demanda, al afirmar que "la Junta de Contratación debió exigir el Esquema Nacional de Seguridad como criterio de solvencia o habilitación empresarial".".

30. Y, por otra parte, la sentencia de 17 de mayo de 2024 sostiene que "no se trata de examinar si la Junta de Contratación debió exigir como criterio de solvencia o habilitación empresarial o profesional disponer de la declaración o certificación de Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad, pues lo relevante es que no lo exigió y los pliegos no fueron recurridos por la actora".

31. Se remite la sentencia de 17 de mayo de 2024, en este punto, a la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 (rec. 9890/2003, FJ 3), según la cual "si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía".

32. De lo anteriormente razonado se infiere que la incidencia del ENS en el contrato no determina la anulación de la adjudicación acordada en la resolución administrativa recurrida, pues la exigencia al adjudicatario de la declaración o el certificado de conformidad con el ENS resultaría exigible a partir de la adjudicación del contrato, como uno los elementos de la ejecución de los servicios derivados de la relación contractual surgida de la misma.

QUINTO.- Decisión del recurso de apelación.

33. Se confirma el fallo de la sentencia de instancia, si bien por los fundamentos expresados en esta resolución.

34. Sin necesidad de examinar las restantes cuestiones planteadas en los escritos de las partes, pues ni su estimación ni su desestimación alterarían el resultado expuesto.

SEXTO.- Costas.

35. Sin costas en segunda instancia, a pesar de la desestimación de la apelación, al haberse modificado el fundamento de la desestimación del recurso ( art. 139.2 de la LJCA) .