Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 262/2021 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la menor retribución reconocida a la entidad demandante por aplicación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, como consecuencia de que no tomar en consideración determinadas instalaciones.

SEGUNDO.-So n hechos relevantes para la resolución de este litigio, los siguientes:

a) En aplicación del art. 14.8 LSE, se aprobó el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica (en adelante RD 1048/2013). Metodología que resulta aplicable a las empresas distribuidoras de electricidad a partir del 1 de enero del ejercicio siguiente al de aprobación de la orden ministerial que fije los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento a aplicar en dicho ejercicio.

b) Para el desarrollo de esta metodología se aprobó la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

c) Finalmente, se dictó la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en cuyo anexo I se relacionan las empresas distribuidoras y la retribución que corresponde a cada una, entre ellas a la demandante.

Para el cálculo concreto de la retribución, según la propuesta formulada por la CNMC, se partió del inventario declarado por las empresas distribuidoras en cumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015.

d) Algunas empresas distribuidoras entablaron recursos contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, aduciendo que para fijar la retribución concretamente asignada a su empresa no se habían tenido en cuenta determinados activos inmovilizados brutos, y, en concreto, algunos equipos de mejora de la fiabilidad

que constaban ya en el inventario auditado de sus instalaciones, el cual fue presentado en su momento ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El Tribunal Supremo estimó parcialmente distintos recursos promovidos por estas distribuidoras debido a que, en efecto, algunas instalaciones de este tipo de las concretas entidades recurrentes no habían sido tomadas en cuenta para el cálculo del coeficiente "IBATfiabilidad", lo que suponía una penalización sobre los coeficientes "IBRibase" y "ROMibase" establecidos para la empresa recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, lo que determinaba una merma en la retribución que se le reconocía en la propia Orden.

TERCERO.-En la demanda, luego de recoger la legalidad aplicable a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y a la jurisprudencia que la ha aplicado, se refiere a las diversas SSTS que han abordado la materia y, más en concreto, alude a la STS 505/2019, de 10 de abril, (rec. 127/2017), en la cual el Tribuna Supremo, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la entidad allí recurrente, anuló parcialmente la Orden impugnada (en lo que a la entidad se refería) debido a la falta de consideración de las instalaciones de referencia para el cálculo de la retribución.

Considera al demandante que esta STS constituye el dies a quopara el cómputo del plazo de un año previsto legalmente para el ejercicio de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial, pues es la última STS que anuló la Orden a la que el actor anuda el perjuicio patrimonial por el que reclama.

Además, la consecuencia de la ilegalidad de la Orden en cuanto no toma en consideración las instalaciones para la mejora de la seguridad trae como consecuencia la existencia de un perjuicio patrimonial cierto y efectivo, consistente en una menor retribución de la debida, que en su caso concreto ha justificado que asciende a 262.341 euros según el dictamen pericial que ha aportado. Dicho perjuicio no tiene legalmente que ser soportado por la entidad demandante, razón por la cual concurrirían la totalidad de los requisitos para hacer surgir la responsabilidad patrimonial.

El Abogado del Estado aduce que no puede aceptarse que el cómputo del plazo de un año para reclamar ante la Administración su responsabilidad patrimonial se inicie en la STS que se alega, pues en esa sentencia y en otras semejantes se reconocen situaciones jurídicas individualizadas del concreto recurrente, siendo así que la aquí actora no impugnó la Orden y, por ello, no obtuvo una declaración judicial que le reconociese derecho alguno. De hecho, está utilizando una vía indirecta para, a través del instituto de la responsabilidad patrimonial, impugnar la Orden y pretender el reconocimiento de un derecho a ser indemnizada.

CUARTO.-Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Del mismo modo el artículo 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

"Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado".

QUINTO.-En trando ya en las singularidades del caso comenzaremos por concretar la actividad administrativa de la que se deriva el perjuicio aducido por la actora, pues ello será determinante de la solución a adoptar en cuanto a la pretensión resarcitoria.

Ya hemos dejado constancia de que la demandante ciñe la causa del perjuicio sufrido a que para el cálculo de algunos parámetros determinante de su retribución a la distribución no se tuvieron en cuenta determinados activos, en concreto, algunos equipos para la mejora de la fiabilidad.

Pues bien, es en la Orden IET980/2016, en su Anexo I, donde se concreta o cristaliza la aducida menor retribución a la actividad de distribución que desarrolla la demandante, Orden que fue impugnada por distintas distribuidoras en relación a la retribución que se les reconocía, pero que no fue recurrida por la demandante.

Nos corresponde por ello analizar en primer lugar si el perjuicio aducido (cuya realidad no abordamos todavía) es o no antijurídico, esto es, si la demandante tenía o no la obligación jurídica de soportarlo en el caso de que efectivamente se llegue a la conclusión de que tal perjuicio es real y efectivo.

SEXTO.-Nos encontramos entonces ante la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada, no de su actividad material, sino de su actividad jurídica, supuesto cuyas especificidades ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, la STS de 8 de junio de 2011 (cas. 3201/2007), que puede ser un buen exponente de esta doctrina, señaló que el punto de partida ha de ser el contenido del artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, (antecedente del actual art. 32 Ley 40/2015) de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. A partir de ello rechaza la jurisprudencia del Tribunal Supremo las tesis maximalistas, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado, como las que sostienen su existencia en todo caso. De manera que para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa.

En este orden de cosas el Tribunal Supremo distingue la responsabilidad patrimonial exigible cuando el perjuicio se liga al ejercicio de potestades discrecionales, supuesto en el cual la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución; y los casos en los que la se actúan poderes reglados, en los que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad que ejercita.

SÉPTIMO.-Hasta aquí hemos expuesto los criterios jurisprudenciales que ordenan la exigencia de responsabilidad derivada de la declaración de ilegalidad de un acto administrativo o una disposición general, lo que constituye un priuspara la consideración de si, en función de la razonabilidad de la norma o del acto anulado, habría o no de declararse la responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, cuando la responsabilidad patrimonial se pretende derivar de la ilegalidad de la actuación administrativa no declarada, sino que se pretende enjuiciar en el seno de la propia reclamación de responsabilidad patrimonial, el Tribunal Supremo ha reaccionado descartando tal posibilidad. Así, en la STS de 19 de octubre de 2011 (cas. 4238/2007), dictada en un supuesto semejante al de la STS anteriormente citada, se concluye que:

"Resulta indiscutible que la responsabilidad patrimonial de la administración garantizada en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollada en la LRJAPAC bajo los principios antedichos establecidos por el legislador no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haber utilizado los cauces legalmente establecidos.

[...] Ya hemos expresado en fundamento anterior que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere no solo el cumplimiento de las exigencias del art. 139 LRJAPAC, sino que del art. 142.4. LRAJPAC no deriva responsabilidad de la administración por la simple anulación de un acto administrativo, así como la necesidad de utilizar las vías establecidas por el legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos."

Es decir, que cuando la causa del daño padecido derive del dictado de actos o disposiciones generales de las que se predica su ilegalidad (funcionamiento anormal), resulta imprescindible su impugnación judicial, no siendo posible consentirlas y tratar de reabrir el debate sobre su conformidad a Derecho mediante la solicitud de declaración de responsabilidad sustentada precisamente en la disconformidad de aquellas con el Ordenamiento jurídico. Distinto será el caso en el que la responsabilidad se anude a una disposición general ajustada al Ordenamiento jurídico, supuesto sobre el que luego hemos de volver.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto (por todas STS de 24 de mayo de 2005, rec. cas. 276/2007) al hilo de distinguir los supuestos en los que la responsabilidad patrimonial reclamada se hace derivar de la inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general, aceptando que en estos últimos supuestos es carga de quien reclama a la Administración la impugnación de la actuación administrativa de la que se deriva el daño, pues en otro caso tendría la obligación jurídica de soportarlo. En su fundamento jurídico quinto puede leerse lo siguiente:

"Sobre el distinto trato a dispensar a la nulidad de una disposición de carácter general y la inconstitucionalidad de una norma con valor de Ley declarada por el Tribunal constitucional esta Sala dijo en Sentencia de trece de junio de dos mil que "podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el art. 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable".

Como se ve son situaciones bien distintas y esa doctrina que se aplica para las consecuencias que derivan de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no es aplicable a supuestos como los planteados cuando de la nulidad de disposiciones generales se trata en las que la firmeza de los actos dictados en aplicación de aquella hacen estéril la acción de reclamación patrimonial ejercitada al no existir un perjuicio antijurídico que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."

OCTAVO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del recurso, puesto que la demandante no impugnó la concreta determinación de la retribución asignada en la Orden IET/980/2016 que le reconocía una retribución que la actora considera inferior a la procedente. De manera que no resulta jurídicamente aceptable una pretensión de responsabilidad que se sustenta en la pretendida ilegalidad de un acto previo no impugnado.

Consecuentemente con lo anterior, concluimos que la actora tiene la obligación jurídica de soportar el perjuicio patrimonial que afirma haber padecido por la insuficiencia de la retribución reconocida en un acto que no combatió. Ello nos dispensa del análisis del resto de requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

NOVENO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA, procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

Fallo