Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
14/11/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 6/2023 de 10 de octubre del 2024

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Tiempo de lectura: 53 min

Orden: Administrativo

Fecha: 10 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Núm. Cendoj: 28079230082024100587

Núm. Ecli: ES:AN:2024:5352

Núm. Roj: SAN 5352:2024

Resumen:
LIBERTAD SINDICAL Y HUELGA

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso: 0000006/2023

Tipo de Recurso:

DERECHOS FUNDAMENTALES

Núm. Registro General:

05057/2023

Demandante:

Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA)

Procurador:

D. DAVID GARCÍA RIQUELME

Demandado:

MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA

Codemandado:

ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE PROVEEDORES CIVILES DE TRÁNSITO AÉREO DEL MERCADO LIBERALIZADO (APCTA)

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a diez de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTO en nombre de Su Majestad el Rey por la Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso nº 6/2023,procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales seguido a instancia de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA),representada por el procurador de los tribunales D. David García Riquelme,con asistencia letrada, y como administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la abogacía del Estado.

El recurso se interpuso de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de las personas previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA y versó sobre impugnación de la resolución 4 de abril de 2023 de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo, que prestan las empresas Saerco y Ferronats (ahora Skyway), durante la huelga convocada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y Comisiones Obreras (CC.OO).

Ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte codemandadala Asociación Empresarial de Proveedores Civiles de Tránsito Aéreo del Mercado Liberalizado (APCTA),representada por la procuradora de los tribunales Dª Ana Fuentes Hernangómez.

La cuantía se estimó indeterminada e intervino como ponente el magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso.

La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. El 23 de noviembre de 2021, por parte de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) se procedió a la denuncia del III Convenio colectivo de los proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional, iniciándose el proceso negociador el 24 de enero de 2022.

2. La asociación patronal está formada por dos empresas Ferronats (ahora Skyway) y Saerco, actuales adjudicatarias de los concursos convocados por AENA para la prestación de los servicios de control aéreo en los aeropuertos de Cuatro Vientos, Alicante, Valencia, Ibiza, Formentera, La Palma, Lanzarote, El Hierro, Lleida, Castellón, Vigo, Valencia, A Coruña, Jerez, Sabadell y Sevilla.

3. Tras varias convocatorias de huelga sin conseguir el sindicato convocante los objetivos propuestos, se procedió a una nueva convocatoria de huelga para los días 9, 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de marzo de 2023, dos horas cada día: de 7 a 9 en las torres de Canarias y de 15 a 17 en el resto, de modo que se consideran afectados por los paros todos los vuelos con origen o destino en los aeropuertos del sector y cuya llegada o salida se encontrase dentro del rango horario señalado.

4. Mediante resolución 4 de abril de 2023 de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo en relación con la convocatoria de huelga referida en el apartado precedente.

5. En la parte dispositiva de la mencionada resolución se fijaron los siguientes pronunciamientos:

1º Establecer como servicios mínimos, para los días 9, 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de abril de 2023, y en los períodos afectados legalmente por la convocatoria de huelga, los siguientes porcentajes de protección a los servicios aéreos de transporte público programados, atendidos por FERRONATS y SAERCO, expresados en número de frecuencias diarias (vuelos de ida y vuelta) para cada aeropuerto (Alicante, Castellón, El Hierro, Fuerteventura, Ibiza, Jerez de la Frontera, Lanzarote, La Coruña, La Palma, Lérida, Madrid-Cuatro Vientos, Murcia, Sabadell, Sevilla, Valencia y Vigo) en relación con los servicios de tránsito aéreo de aeródromo.

2. El resultado así obtenido se redondeará por exceso al número entero más próximo.

a) El 100%, en su caso, de los vuelos dedicados a labores de emergencia tales como servicios de ambulancia, antiincendios, transporte de órganos para el Sistema Nacional de Trasplantes, vigilancia, protección civil y rescate.

El 100%, en su caso, de los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros y de los funcionarios policiales encargados de su custodia, en vuelos específicos

realizados para el Ministerio del Interior, no integrados en las líneas regulares o comerciales de pasajeros en general, entre diversos puntos del territorio nacional y desde estos a otros países.

b) Servicios en rutas domésticas hacia o desde territorios no peninsulares, para cada uno de los aeropuertos indicados:

Alicante 64%, A Coruña 84%, AI Región Murcia 71%, Castellón 71%, Cuatro Vientos 71%, El Hierro 84%, Fuerteventura 74%, Ibiza 60%, Jerez 71%, La Palma 67%, Lanzarote 70%, Lleida 71%, Sabadell 71%, Sevilla 75%, Valencia 68%, y Vigo 66%.

c) Servicios en rutas que unan ciudades españolas peninsulares cuando el medio alternativo de transporte público disponible implique un tiempo de desplazamiento igual o superior a 5 horas, o entre ciudades españolas y ciudades extranjeras en todo caso, para cada uno de los siguientes aeropuertos:

Alicante 57%, A Coruña 46%, AI Región Murcia 54%, Castellón 53%, Cuatro Vientos 52%, Fuerteventura 53%, Ibiza 51%, Jerez 54%, Lanzarote 55%, Lleida 52%, Sabadell 52%, Sevilla 56%, Valencia 56%, y Vigo 47%.

d) Servicios en rutas que unan ciudades españolas peninsulares cuando el medio alternativo de transporte público disponible implique un tiempo de desplazamiento inferior a 5 horas:

Alicante 26%, A Coruña 25%, AI Región Murcia 25%, Castellón 14%, Cuatro Vientos 25%, Jerez 25%, Lleida 25%, Sabadell 25%, Sevilla 30%, Valencia 28%, y Vigo 25%.

e) Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como protegidos dentro del horario de huelgas o vuelos fuera de dicho horario.

f) Aquellos vuelos cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el periodo de huelga de 2 horas en los aeropuertos afectados.

En consecuencia, FERRONATS y SAERCO deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que se presten los servicios de tránsito aéreo de aeródromo, como mínimo, a los servicios aéreos protegidos en los apartados anteriores, salvaguardando en todo momento la seguridad de todas las operaciones.

La presente resolución estará vigente hasta el 30 de abril, último día de la huelga.

La resolución se publicará en la web del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana para conocimiento público.

Sin perjuicio de lo anterior, se remitirá la presente Resolución a las empresas FERRONATS y SAERCO. Estas empresas informarán a los convocantes de la huelga de los servicios concretos que la empresa ha considerado protegidos y su dimensionamiento para dar servicio a ellos siguiendo los criterios de esta resolución, información de la que también dará traslado a la Dirección General de Aviación Civil (DGAC).

Se remitirá igualmente a AENA SME, S.A. para que efectúe el seguimiento de lo dispuesto en la presente Resolución, poniendo en conocimiento de la Dirección General de Aviación Civil las incidencias que pudieran producirse.

Por otra parte, corresponde a las empresas FERRONATS y SAERCO informar de las restricciones del servicio y la limitación de capacidad tanto al NM -Network Manager- (Gestor de red) como al proveedor ATFM -Air traffic flow management- (Gestión de Afluencia de Tránsito Aéreo), ENAIRE, y coordinar con el gestor aeroportuario con relación a la publicación de cualquier NOTAM que se considere necesario.

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución precedente. La recurrente formalizó demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Falta de motivación de la resolución administrativa. Art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en relación con el artículo 28.2 de la Constitución .

1. La resolución recurrida carece de la motivación que debe exigirse a una resolución que establece servicios mínimos en un supuesto de huelga, por lo que incurre en vicio esencial que incide negativamente en el derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución, porque no se contiene una expresión individualizada y comprensiva de todos elementos a que se extiende la decisión.

2. Aunque en la parte dispositiva de la resolución se fijan unos porcentajes de vuelos a respetar, no se concreta su relación con la plantilla y las características de la huelga convocada (de dos días a la semana durante 2 horas).

3. Invoca el l Auto de la Sala de 10 de marzo (en el procedimiento de DD.FF. 3/2023) para apreciar la suspensión de la resolución de 6 de marzo de 2023, relativa a la convocatoria de huelga precedente a la que ahora se recurre, por el que accedió a la medida cautelar solicitada debido a la falta de individualización de las circunstancias fácticas concurrentes.

4. La nueva resolución que ahora recurrimos trata de corregir este defecto, pero no incorpora ningún razonamiento nuevo respecto de los vuelos protegidos en un porcentaje inferior al 100%, siendo una copia literal de la ya suspendida previamente por la Sala. Nuevamente fija unos porcentajes de protección (los mismos) sin tener en cuenta la plantilla existente ni la escasa duración de los paros.

5. Se garantizan al 100% los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros retenidos en centros de internamiento de extranjeros o expulsados por infracciones penales, sin ningún razonamiento.

Dado que el paro es de solo tres horas un día a la semana, bastaría con una planificación adecuada al horario de actividad.

6. La resolución solo incluye una breve explicación para los vuelos de emergencia, vigilancia, salvamento y rescate que también quedan fijados en el 100% de los mismos, excluyendo los vuelos de carga postal y productos perecederos.

Se reitera lo antes dicho y subraya que se olvida de la existencia de otros medios para asegurar esos servicios, los cuales operan con normalidad cuando los aeropuertos en cuestión no están operativos.

7. La resolución establece determinados porcentajes de protección de vuelos sin siquiera valorar el tiempo o el número de empleados destinados atender a los mismos.

8. La resolución deja en manos de las empresas proveedoras del servicio de control aéreo la determinación de los concretos puestos que deberán ocuparse, con el resultado de que las dos empresas del sector han destinado a tareas operativas prácticamente el 100% de sus efectivos habituales.

II. Falta de proporcionalidad de los servicios mínimos. Art. 28.2 de la Constitución .

1. La Administración demandada ha fijado unos servicios mínimos, absolutamente desproporcionados, hasta el punto de exigirse para su cumplimiento el cien por cien de los efectivos operativos habituales.

2. Invoca la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de huelga y subraya que no discute la circunstancia de que el servicio de control aéreo haya sido considerado por la autoridad gubernativa como un servicio esencial de la comunidad.

3. Ahora bien, la fijación de unos servicios mínimos en porcentajes de vuelos a atender, sin considerar el número de trabajadores disponibles en cada centro para atenderlos, ni los tiempos de trabajo disponibles, da lugar al mantenimiento de la totalidad de servicios previamente programados, en los mismos términos que una jornada normal, convirtiendo en absolutamente desproporcionados dichos servicios.

4. Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual, la validez de los servicios mínimos depende en último término de que el sacrificio del derecho de huelga sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

5. La resolución impugnada no realiza tal ponderación, pues no valora en ningún momento cuáles son los recursos humanos disponibles y durante cuánto tiempo, de forma que pudiera establecerse un porcentaje de trabajadores y de tiempo de atención de esos servicios mínimos que hiciera compatible la atención de los mismos con el derecho a la huelga.

6. Los porcentajes establecidos en la resolución quedan en nada si tenemos en cuenta que, la gran mayoría de las torres de control son monoposición (una sola persona posición de trabajo servida por un controlador atiende todos los vuelos del aeropuerto), de manera que exigen el mismos número de empleados para atender un 10% de los vuelos que el 100.

7. Por ello, solo es posible nombrar un porcentaje menor del 100% de la plantilla si la dependencia tiene más de una posición de trabajo

8. La mera referencia a "emergencia" no es suficiente motivación, menos aún si lo que se trata de proteger son los productos perecederos o los envíos de correo postal o los "vuelos específicos" del Ministerio del Interior, servicios respecto de los que una huelga preavisada y con el alcance limitado en el tiempo (un día a la semana de paros), permite organizar otras fechas de recogida o entrega sin perjuicio para los usuarios y con pleno respeto al derecho de huelga.

9. Sobre los vuelos de emergencia, conviene recordar que los aeropuertos afectados por la huelga no prestan servicios las 24 horas del día y que en los momentos en los que permanecen cerrados existen medios alternativos para garantizar la atención de los servicios de ambulancia, transporte de órganos para trasplante, protección civil, etc, ofreciendo datos concretos relativos a los aeropuertos afectados.

III. Reparación de los daños morales causados. Art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , en relación con el artículo 28 de la Constitución

1. El perjuicio moral que resulta del acto administrativo que restringe indebidamente el derecho fundamental de huelga, puede ser reparado mediante compensación económica, cuando no es posible la restitución o restablecimiento del derecho vulnerado en sus propios términos

2. Probada la violación del derecho a la huelga, la sentencia deberá decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas (tal como dispone el artículo 15 LOLS) , disponiendo el restablecimiento del sindicato demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera.

3. El art. 8.10 LISOS tipifica como falta muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga, por lo que, con base en el mismo, solicita una indemnización de 7.501 euros.

4. La cuantía se sitúa de esta forma en la escala inferior que admite la graduación de la correspondiente sanción conforme al art. 40 de esa misma norma, por lo que resulta perfectamente razonable y proporcionada a las circunstancias del caso

TERCERO:La administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Los puntos esenciales de su argumentación son los siguientes: La resolución por la que se establecieron los servicios mínimos tiene una motivación específica suficiente, que incluye la duración de la huelga concreta, la extensión territorial de la huelga y las bases afectadas, así como los aeropuertos concretos afectados, atiende a la insularidad, al número de vuelos programados y al número de pasajeros afectados por la huelga concreta, la estacionalidad, la existencia de transportes alternativos o alternativas disponibles para los pasajeros, así como una diferenciación en cuanto a la tipología de vuelos afectados, además de una estimación porcentual de pasajeros que optarán por ser reubicados o cancelar sus vuelos según la tipología de vuelos afectados en cada caso.

Asimismo, la resolución expresa cómo se realiza el cálculo del factor de ocupación, criterio éste cuya utilización ha sido avalada por la jurisprudencia de manera constante y reiterada.

No corresponde a la Administración determinar el personal concreto obligado a dar cumplimiento a los servicios mínimos, ni determinar sus horarios, sino que ello correspondía a las empresas afectadas de acuerdo con lo dispuesto en la resolución.

No debería ser exigible que la administración realice los pormenorizados análisis que propone el recurrente cuando, por un lado, los plazos de tramitación no permiten la exhaustividad de análisis del tráfico aéreo y del ferroviario concurrente con las rutas y por otro, no hay garantía de que tal tipo de análisis puedan traducirse en una mayor discriminación entre colectivos de pasajeros ni en una consiguiente reducción del nivel de servicios mínimos.

Los servicios mínimos son proporcionales, en particular comparándolos con los mínimos exigidos para garantizar la movilidad de la ciudadanía durante el confinamiento.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso por falta de fijación de porcentajes mínimos del personal necesario para prestar los servicios, dejando su determinación a las empresas. Limitó la concesión de indemnización a 2000 euros en concepto de daño moral.

La Asociación Empresarial de Proveedores Civiles de Tránsito Aéreo del Mercado Liberalizado (APCTA), solicitó la desestimación del recurso por entender que la resolución impugnada cumplía plenamente con las exigencias de motivación requeridas por la jurisprudencia, coincidiendo en lo esencial con la defensa del Estado.

CUARTO:Fo rmuladas las alegaciones de las partes y practicada la prueba declarada pertinente, se acordó declarar conclusas las actuaciones.

QUINTO:Señalado el día 9 de octubre de 2024 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento de protección de los derechos fundamentales de las personas.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de 4 de abril de 2023 de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo, que prestan las empresas Saerco y Ferronats (ahora Skyway), durante la huelga convocada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y Comisiones Obreras (CC.OO.

SEGUNDO:Para la resolución del presente caso deben tenerse en cuenta nuestros antecedentes jurisprudenciales, todos ellos recaídos en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales y directamente vinculados con el conflicto laboral que se plantea en el presente procedimiento.

En concreto debemos mencionar el auto de medidas cautelares de 10 de marzo de 2023 recaído en el procedimiento DF 3/2023, la sentencia de 5 de junio de 2024 recaída en el procedimiento DF 21/2023, la de 30 de mayo de 2024 en el procedimiento DF 22/2023, la de 12 de febrero de 2024 en el recurso DF 18/2023, la de 14 de febrero de 2024 en el recurso DF 15/2023, la de 6 de octubre de 2023 en el procedimiento 10/2023 y la de 18 de septiembre de 2023 en el procedimiento 1/2023.

Existe una identidad de razón en todas estas resoluciones, referidas a distintos períodos de convocatoria de huelgas por la misma parte y en relación con la misma problemática. Dado que las diferencias entre unos y otros supuestos no es sustancial, por razones de unidad de doctrina se reproducen para este caso los fundamentos jurídicos que condujeron a la estimación de los recursos referidos, llegando a la misma conclusión para este caso.

TERCERO:La doctrina constitucional sobre el ejercicio del derecho de huelga en servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, 26/1981, 33/1981, 51/1986, 53/1986, 27/1989, 43/1990, 122/1990 y 123/1990), se resume y estructura en STC de 16/01/92, destacando los siguientes aspectos:

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b) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, ff. jj. 10º y 15º; 53/1986, f. j. 3º).

c) Finalmente, por lo que hace a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, "la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación" ( STC 26/1981, f. j. 16º). Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que "los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 26/1981, f. j. 14º) y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales ( STC 27/1989, f. j. 4º). Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes "indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto", de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial. En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, "los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas" ( SSTC 53/1986, ff. jj. 6º y 7º; 26/1981, ff. jj. 14º y 15º; f. j. 4º; 27/1989, ff. jj. 4º y 5º).

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -"que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa"- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación "ex post libere" del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta ( STC 53/1986, f. j. 6º), pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ( STC 27/1989, f. j. 5º). La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado ( STC 27/1989, f. j. 4º), siendo insuficientes a este propósito, como antes se ha recordado, las indicaciones genéricas que puedan predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f. j. 4º; 53/1986, f. j. 6º). (Fº Jº 2º)>>.

CUARTO:Podemos también recordar la síntesis de los criterios de aplicación que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2010:

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a) Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados ( STC 11/1981, fundamentos jurídicos 7.º y 9.º) y el artículo 28.2 C.E., al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos, pues «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» ( STC 11/1981, fundamento jurídico 18).

b) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, lo que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución ( STC 26/1981, fundamento jurídico 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, fundamento jurídico 10; 51/1986, fundamento jurídico 2.º).

c) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal- duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986, fundamento jurídico 3.º).

Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad pues en definitiva, han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (por todas, STC 53/1986, fundamentos jurídicos 6.º y 7.º; también STC 26/1981, fundamentos jurídicos 14 y 15; STC 51/1986, fundamento jurídico 4.º; STC 27/1989, fundamentos jurídicos 4.º y 5.º).

d) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981, fundamento jurídico 15). El mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981, fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, fundamento jurídico 5.º; 53/1986, fundamento jurídico 3.º) y el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986, fundamento jurídico 5.º).

e) En fin, procede destacar lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio, que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: "Por otra parte, debe significarse que la norma preconstitucional que todavía en el momento actual sigue utilizándose como base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones del concreto ejercicio del derecho de huelga en garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, esto es, el artículo 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad (en este sentido el FJ 18 de la STC 11/1981 tempranamente advirtió que, "en algún sentido, el artículo 10 del Real Decreto-ley 17/77 es más estricto que el artículo 28.2 de la Constitución)".

B) De esta Sala:

a) La esencialidad del servicio sólo será en aquellos casos en que la satisfacción de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( sentencias de 20 de febrero de 1998 y 28 de octubre de 2003).

b) Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, las SSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005, 19 de enero, 26 de marzo y 30 de abril de 2007, 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009).

c) Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos señalando que "no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".

QUINTO.-Es preciso en consecuencia, examinar la resolución impugnada a la luz tanto de la doctrina jurisprudencial como de las alegaciones de las partes, y en concreto, establecer si respeta las exigencias impuestas por la regulación de los servicios mínimos, desde la perspectiva de la debida motivación formal y material, en relación con el adecuado respeto del derecho de huelga, consagrado en el art. 28 de la Constitución española.

Reproducimos a continuación los puntos esenciales la fundamentación de la resolución impugnada:

1. A fin de valorar el alcance de la huelga, la resolución impugnada toma en consideración el número de pasajeros potencialmente afectados, valorándose las alternativas disponibles de medios de transporte públicos que puedan considerarse sustitutivos razonables del modo de transporte aéreo. A efectos de considerar la sustitución intermodal, tradicionalmente se considera que el avión no puede ser sustituido de forma eficiente por el transporte público terrestre cuando la distancia a recorrer sea superior a los 500 km, lo que viene a traducirse en un tiempo de desplazamiento superior a 5 horas.

2. La resolución impugnada fija como servicios mínimos unos porcentajes de vuelos a proteger, dentro de las tres categorías señaladas y lo hace en los siguientes términos: "Para cada tipo de vuelo, se determinará un porcentaje de pasajeros a reubicar. Por otro lado, en cada aeropuerto afectado se calcula el factor de ocupación para cada tipo de vuelo. Multiplicando el factor de ocupación por el porcentaje de pasajeros a reubicar, se obtiene el porcentaje de vuelos que es necesario operar en los aeropuertos. Las estimaciones de los factores de ocupación se realizan basándonos en los datos disponibles inmediatamente anteriores a la huelga (febrero de 2023) y variaciones entre meses de un año normalizado (en este caso, entre febrero y abril de 2019 al ser el último período con datos normalizados en estas fechas)".

3. A esto añade que: "Para conseguir que los efectos de una huelga en el transporte aéreo incidan lo menos posible fuera de los periodos de la convocatoria, deben adoptarse medidas para proteger:

Los vuelos que tuvieran su hora de inicio programada antes del inicio del período de huelga y prevista su llegada durante el mismo.

Las operaciones técnicas de posicionamiento (movimiento de una aeronave y su tripulación a un aeropuerto sin pasajeros ni carga, para realizar una operación comercial desde dicho aeropuerto) necesarias para llevar a cabo un servicio de los considerados esenciales.

Otras operaciones similares a las anteriores, necesarias tanto para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo respecto de los cuales se fijan servicios mínimos como para los servicios posteriores a la finalización de cada periodo de huelga".

4. De manera específica, la resolución justifica la imposición de servicios mínimos respecto de los aeropuertos protegidos por obligaciones de servicio público de la siguiente manera: Una vez obtenido el factor de ocupación en cada aeropuerto afectado, estima que se debe garantizar el transporte del 90% de los pasajeros. Multiplicando ambas cifras se obtiene el porcentaje de vuelos a proteger en cada uno de los referidos aeropuertos, para que en ellos puedan viajar todos los pasajeros mencionados.

5. Menciona que, "se protegen el 100% de los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros y de los funcionarios policiales encargados de su custodia, en vuelos específicos realizados para el Ministerio del Interior, no integrados en las líneas regulares o comerciales de pasajeros en general, entre diversos puntos del territorio nacional y desde estos a otros países. También se protegen, en su caso, el 100% de los dedicados a labores de emergencia, tales como servicios de ambulancia, antiincendios, transporte de órganos para el Sistema Nacional de Trasplantes, vigilancia, protección civil y rescate, etc., necesarios para salvaguardar la salud y la seguridad de los ciudadanos".

La motivación para ello es la siguiente:

La resolución protege el 100% de estos vuelos considerando que consisten en vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros normalmente retenidos en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) o bien por haber sido expulsados del país como consecuencia de infracciones penales, y en vuelos de emergencia tales como servicios de ambulancia, antiincendios, transporte de órganos para el Sistema Nacional de Trasplantes, vigilancia, protección civil y rescate, etc., por lo que resultan necesarios para salvaguardar la salud y la seguridad de los ciudadanos, y en el caso de los ciudadanos extranjeros, para no privarles de libertad más allá de lo imprescindible para cumplir con las resoluciones administrativas y judiciales de expulsión.

En caso de trasplantes de órganos, los tiempos de preservación de los diferentes órganos pueden ser tan cortos como 6 horas, siendo en cualquier caso recomendable, reducir el tiempo al mínimo posible. Según servicios sanitarios: Para el riñón, lo normal son 24 horas, aunque es posible que funcionen tras conservación en frío hasta 36 horas; hígado y páncreas, hasta 12 horas y corazón y pulmones solo pueden mantenerse durante unas 6 horas. En cualquier caso, es preferible realizar el trasplante lo antes posible.

Los tejidos tienen un mantenimiento diferente y algunos se pueden ultracongelar y mantenerlos viables durante años; tal es el caso del hueso, ligamentos, cartílagos y piel. Las córneas son válidas para trasplante, si se mantienen a 4º C hasta 7 días. La medula ósea también se puede congelar y preservar durante períodos variables entre días y semanas.

Estos intervalos son muy importantes para conseguir seleccionar el mejor receptor de entre todos los que esperan y que, en ocasiones, se encuentran en otros hospitales a muchos kilómetros de distancia.

En los casos de vigilancia, protección civil y rescate, el tiempo es un factor crítico. En el caso de la búsqueda de personas extraviadas en el mar el intervalo de tiempo sin asistencia incrementa el riesgo de morir por hipotermia.

En casos de rescate en montaña, asistencia a incendios u operaciones de seguridad nacional, igualmente el tiempo de reacción es clave para la consecución de los objetivos y preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por estos motivos, y al atentar, el no disponer de estos servicios, contra derechos tan básicos como el derecho a la vida recogido en el artículo 15 de la Constitución Española, se considera necesaria una protección del 100% de estos tal y como se ha procedido en resoluciones precedentes, sin que conste jurisprudencia en sentido contrario.

6. Vuelos domésticos peninsulares cuyo tiempo de desplazamiento en transporte público sea superior a 5 horas y vuelos internacionales

Respecto a este tipo de vuelos, cualquier otro modo de transporte no es eficiente ya que se superarían las 5 horas de desplazamiento, por lo que debe considerarse que la posibilidad de acceder a un medio de transporte equivalente con un perjuicio asumible por el pasajero es inviable.

Por experiencia previa, ante la cancelación de este tipo de vuelos se estima, que un 10% de los pasajeros que tienen previsto volar con las compañías afectadas tendrán una reserva que podrán anular motu proprio o no habrán comprado aún el billete y podrán modificar su intención de compra y tomar la decisión de volar otro día. Por otro lado, de los pasajeros que ya tienen emitido su billete, un 25% de los mismos optará entre ser reubicado en otras fechas o renunciar a su viaje si las alternativas que les proponen no les convienen. Por tanto, se debe permitir la reubicación del restante 65% de los usuarios en los vuelos protegidos.

Una vez obtenido el factor de ocupación en cada aeropuerto afectado y aceptando tal porcentaje como mejor aproximación a la ocupación que cabe esperar durante el periodo de huelga, se asume que se debe garantizar el transporte del 65% de los pasajeros. Multiplicando ambas cifras se obtiene el porcentaje de vuelos a proteger en cada uno de los aeropuertos, para que en ellos puedan viajar todos los pasajeros mencionados. Por tanto, los porcentajes obtenidos de esta operación determinan los servicios mínimos que deben establecerse en cada uno de los aeropuertos.

7. Vuelos domésticos peninsulares cuyo tiempo de desplazamiento en transporte público sea inferior a 5 horas

Admite que, para una parte de los pasajeros, por ejemplo los vuelos de conexión, el modo aéreo seguirá siendo imprescindible, aunque el tiempo de desplazamiento no exceda las 5 horas.

Según la experiencia previa acumulada, se estima que en torno a un 10% de los pasajeros cancelará sus reservas o modificará su intención de compra y tomará la decisión de volar en otro momento. De la misma manera, se estima que el 50% de los usuarios sería reubicado por la propia compañía en medios de transporte alternativos o en vuelos en otros horarios, o ellos mismos deberán buscar un medio alternativo de transporte. Por tanto, se debe permitir la reubicación del 40% de los usuarios restantes en los vuelos protegidos.

Una vez obtenido el factor de ocupación en cada aeropuerto afectado y aceptando tal porcentaje como mejor aproximación a la ocupación que cabe esperar durante el periodo de huelga, se asume que se debe garantizar el transporte del 40% de los pasajeros. Multiplicando ambas cifras se obtiene el porcentaje de vuelos a proteger en cada uno de los aeropuertos, para que en ellos puedan viajar todos los pasajeros mencionados. Por tanto, los porcentajes obtenidos de esta operación determinan los servicios mínimos que deben establecerse en cada uno de los aeropuertos.

8. Vuelos de posicionamiento:

Son aquellos necesarios para trasladar una aeronave de un aeropuerto a otro sin pasaje comercial, ni carga de pago, para prestar desde este último un servicio. De entre todos los vuelos de posicionamiento que se llevan a cabo en la operativa habitual, deben protegerse dos tipos en concreto:

Aquellos vuelos de posicionamiento necesarios para que se efectúe alguno de los declarados como esenciales: se concluye que su carácter esencial se deriva del propio servicio esencial que posibilita o complementa, por lo que son igualmente esenciales todas las actividades que faciliten el aludido posicionamiento técnico.

Aquellos posicionamientos que se deben realizar durante el periodo de huelga, pero cuyo objeto es dar servicio a un vuelo que se vaya a realizar con posterioridad al periodo de la huelga: al objeto de evitar que los efectos de dicha huelga se trasladen fuera del período de convocatoria de la misma.

Por este último motivo, también deben protegerse, al efecto de evitar que la huelga surta efectos antes del momento en que se inicie, todos los vuelos cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el periodo de huelga.

SEXTO:La resolución establece pues el porcentaje de protección de vuelo en virtud de los parámetros indicados, pero deja la fijación de la concreta plantilla de trabajadores a las previsiones que aportan las propias empresas que soportan el derecho de huelga y éste es un hecho determinante de la estimación del recurso.

No podemos compartir el argumento de la defensa del Estado en el sentido de que esa es una cuestión ajena a la resolución impugnada, pues es la misma resolución la que apodera a las empresas para desvirtuar el ejercicio del derecho de huelga. Por otra parte, la individualización de las características de los puestos de trabajo es también un elemento determinante, pues cuando en un aeropuerto con poco volumen de tráfico, como alguno de los afectados por la huelga, solo existe una persona para realizar las funciones propias del control aéreo, resulta irrelevante la fijación de un porcentaje de trabajadores ya que, en todo caso, sea cual sea el porcentaje, los servicios mínimos ocuparán el 100% de la plantilla disponible en ese momento. Esa falta de detalle en la motivación de la resolución, junto con el apoderamiento a las empresas para fijar la concreta plantilla de trabajadores que deben prestar los servicios, son dos factores determinantes para la estimación del recurso sin necesidad de extenderse en otras consideraciones.

El examen de la documentación aportada por la recurrente consistente en sendas comunicaciones emitidas por ambas empresas sobre el mantenimiento de efectivos en las torres disipa nuestras dudas respecto de la actuación empresarial, pues la cifra es prácticamente del 100% de la plantilla cualificada disponible en ese momento.

Por todo ello, entendemos que el porcentaje que se establece, en relación con el personal, no está suficientemente justificado, tratándose de un porcentaje tan elevado en relación con el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial. Esta falta de motivación suficiente aconseja la estimación del recurso.

SÉPTIMO:Procede, finalmente, declarar la estimación parcial del recurso, pues si bien se estima la pretensión principal, no puede prosperar la pretensión de indemnización en cuantía de 7.501 euros, toda vez que como ya hemos declarado en anteriores ocasiones (sirva por todas la sentencia de 10 de octubre de 2015, dictada en el recurso DF 3/2015 y la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada en el recurso DF 2/2017), el perjuicio que se cita podría ser predicable, en su caso, respecto de los trabajadores afectados, pero difícilmente puede apreciarse similar afección de componente económico en la organización sindical recurrente, siendo conocido el criterio jurisprudencial que considera que se obtiene adecuada satisfacción moral con la sentencia estimatoria -cuando proceda- de la pretensión principal. Máxime si tomamos en consideración que los perjuicios que se reclaman no son en absoluto justificados en la cuantía reclamada, aparte de su propia procedencia en cuanto daño sufrido por la entidad sindical actora, que tampoco resultan acreditados.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, declarando que la resolución objeto de impugnación es disconforme a derecho, por lo que la anulamos, si bien no procede estimar la pretensión de indemnización.

OCTAVO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. David García Riquelme,en nombre y representación de Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA),seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra resolución de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de fecha 4 de abril de 2023, sobre determinación de servicios mínimos, anulando la misma por su disconformidad a derecho.Se desestima la pretensión indemnizatoria. Sin costas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta."

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