PRIMERO.-La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 11-1-2024, recurso 776/21 y SAN 12-1-2024, recurso 1042/21), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).
La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.
La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).
La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.
El artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
El artículo 6 de la norma pretende objetivar la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por su parte, los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
SEGUNDO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de las Resoluciones del Subsecretaría de Interior, por delegación del Ministro, de 11 y 25 de junio de 2021, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.
En octubre de 2020 Dª Rafaela y D. Marco Antonio (Cuba), solicitaron asilo en España, señalando:
<
Como documento de prueba la solicitante presenta la denuncia original impresa contra las personas denunciadas, realizada en la provincia La Habana, municipio Centro Habana, estación de Policía DIRECCION000, así como también imágenes de la situación económica desfavorable por las consecuencias que trajo el acoso selectivo, influencias en las autoridades y otras instituciones que frenarían el desarrollo económico de su familia, dado que en dicha fecha fueron reiterativas las amenazas y los tratos degradantes, inhumanos e intimidantes principalmente por parte de una señora vecina de su domicilio fundadora de dicho Partido la cual se llama Mercedes, la cual organizó y protagonizó una querella haciéndose acompañar por su sobrino afirmando que la tubería de agua de su casa al ser continuidad del mismo sistema de suministro de agua de la vivienda de la solicitante y su pareja y el tenía que ser reemplazada por pertenecer en tiempos anteriores a un mismo domicilio posteriormente transformada la vivienda por diversas razones legales por las instituciones pertinentes. Dicha tubería al encontrarse en mal estado por ser una construcción antigua, la solicitante y su pareja junto con su familia decidieron reemplazar la de su domicilio por una nueva la cual se encontraba en mal estado por las razones anteriormente mencionadas, y la Sra. Mercedes al constatar dicho cambio comenzó a exigir que si no reemplazaban también la tubería en su domicilio iba a ordenar a las autoridades que detuvieran las reformas en el domicilio de la solicitante.
Como respuesta a este evento decidió, ya que su pareja no se encontraba en el domicilio, presentarse ante las autoridades pertinentes para formular una denuncia, después de varios intentos de convencimiento, explicando las amenazas y querellas a su familia recibiendo como respuesta de las autoridades el consejo de no hacer la denuncia ya que la señora Mercedes tenía cierto prestigio al ser fundadora del Partido y era intocable, ya que además era agente del DTI (Departamento Técnico de Investigación) de la zona donde residía y estaba en activo y debía humillarse ante ella y su sobrino que seguía sus pasos en dicho departamento el cual acosaba sexualmente a la solicitante mientras su pareja de hecho se encontraba trabajando varios días fuera de casa aprovechando también que sus padres son mayores de edad sabiendo que no iba a encontrar resistencia y más aún en varias ocasiones en estado de embriaguez por parte del sobrino de la Sra. Mercedes, aunque la solicitante prosiguió a formular la denuncia. Al día siguiente la señora Mercedes al ser notificada por las autoridades envió a sus guardaespaldas y a su sobrino a tomar venganza por la denuncia y a burlarse de su inmunidad agrediendo física y verbalmente con fuertes llamamientos en la puerta de la vivienda y a su pareja que había llegado en ese momento y a los padres de ella que se encontraban dentro afirmando los guardaespaldas en tono alto y chantajista en el oído derecho de su pareja y con intimidaciones que iban a recibir respuestas y que su criterio podría influir en sus trabajos ya que se pedía por la dirección de la empresa del gobierno donde trabajaban ambos miembros de la pareja, la compañía Habana tour, tour y travell, buena conducta social y prestigio en el lugar de residencia tomando en cuenta la opinión de miembros del Partido y Agentes de DTI. A partir de ese momento comenzó el acoso selectivo alegando a la empresa en la cual trabajaba, la mala reputación con los vecinos y miembros del Partido repercutiendo en su prestigio llegando a cerrarle el contrato en varias ocasiones provocando el deterioro de la economía en la vivienda y más aun con 2 niños y padres mayores de edad ya retirados y con serios problemas de enfermedad por parte de la familia de la solicitante trayendo como resultado que a principios del 2019 la empresa comenzó a infundir bajo cualquier pretexto el incumplimiento de requisitos a laborar solamente 6 meses con el más bajo salario afirmando mala actitud ante las autoridades y el Partido en el lugar de residencia provocando una inestable situación económica obligándola a tomar decisiones serias ya que los padres de sus hijos menores (padres diferentes) se encuentran distantes de los mismos y con delicada situación económica. Adolfo (12 años) y Laura (4 años) sus hijos aún se encuentran en Cuba temiendo por sus vidas ya que el municipio donde residen situado en la capital cubana principal foco de dicha pandemia está en fase de apertura y se permita la libre circulación, volverán a peligrar sus vidas, así como la de sus padres.
Días antes de salir del país la solicitante fue acosada además por uno de los jefes de la agencia donde trabajaba, llamado Baldomero, fue defendida por su pareja trayendo como resultado la separación temporal de sus labores y la rebaja de rango laboral como castigo a las labores de saneamiento de plagas y sin cobrar salario violando el cumplimiento del contrato hasta que aprenda a respetar a los jefes alegando contra el que no es abogado defensor provocando otra situación económica desfavorable a la familia de su pareja: hijo de (padres ya jubilados y también con serios problemas de enfermedad y además peligrando la carrera de su hijo Estanislao de 23 años en la universidad ya que reconoció haber sido controlado por personas desconocidas solicitándole identificación en reiteradas ocasiones sin razón lo que conllevo también al temor y la persecución y el deterioro de todo tipo de entradas económicas a ambas familias así como la necesitada atención médica que necesita su pareja afectado física y moralmente en una de las agresiones en uno de sus oídos. Una vez iniciado el estudio físico al llegar a territorio español se encuentra en espera del tratamiento que dicte el especialista para solucionar el trauma causado por la agresión física por parte de los agentes guardaespaldas de la señora Mercedes en cuestión.
La solicitante ha mantenido contacto con sus hijos y continúa preocupada de lo que pueda acontecer una vez que se levante la cuarentena a la fase de la normalidad en dicho país y se permita la libre circulación a que vuelvan a acontecer hechos como los ya mencionados y se pongan en peligro la integridad de sus familiares así como el empeoramiento de la situación económica esperanzada que una vez bajo la protección internacional pueda recibir la solicitada protección así como la inserción en esta sociedad que le facilitaría la posible reunificación familiar así como mejorar económicamente la vida de sus padres así como el cambio de domicilio para un lugar seguro ya que también se encuentran bajo tratamiento médico producto de enfermedades con muchas limitaciones sanitarias. Se adjuntan documentos probatorios, imágenes en formato digital y demás fotocopias de documentos antes mencionados.
Preguntada el motivo por cual viajan con un visado expedido por Francia, manifiesta que al trabajar ellos como guías turísticos tenían unos conocidos en Francia los cuales le hicieron sendas cartas de invitación, lo que les permitió reunir la documentación para solicitar el visado. Una vez que llegan a Francia, viajan transcurridos unos días a España donde tenían la intención de solicitar asilo, además de por la lengua, también por lazos de familia, ya que sus antepasados son españoles y además porque tienen unos conocidos en Tenerife que les hanayudado&g t;>.
La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:
<
Independientemente de la credibilidad del relato, de lo expuesto no cabe inferir un probable riesgo a sufrir actos de persecución suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado, o una acumulación suficiente de estos actos, que constituyan una violación grave de los derechos fundamentales en caso de regresar a Cuba..... Más bien refieren una problemática generalizada por la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra el país, por la que los ciudadanos cubanos pueden verse sometidos a situaciones de cierto hostigamiento o acoso cuando manifiestan opiniones contrarias a su régimen autoritario. Esta situación de falta de libertades en el país de origen no puede dar lugar a la condición de refugiado, a no ser que vayan acompañadas del temor de sufrir persecución personal determinante o de una concreción de tal situación en la persona del solicitante. De otro modo, cualquier ciudadano de un país en el que se producen tales trastornos tendría automáticamente derecho a la concesión del derecho de asilo, lo que no es la finalidad de tal institución.
(....) Asimismo, las personas solicitantes entraron en España el 31 de enero de 2020 tras un periodo de estancia en Francia, país que les expidió el visado de entrada al espacio Schengen y en el que podrían haber solicitado proteccióninternacional&g t;>.
En fecha 11 y 25 de junio de 2021, se dictan las resoluciones denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.
TERCERO.-Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. El relato formulado se centra en una disputa que carece de carácter político relevante, pues se ciñe a unas obras en el domicilio de los recurrentes, que provocan problemas con una persona afecta al régimen -vecina del mismo inmueble-, pero que no son sustancialmente distintos de los generales de la difícil situación económica y social de Cuba. Ciertamente los recurrentes carecen de perfil político o social relevante o visibilidad, en el país de origen, que permita temer una persecución en los términos de nuestra legislación de asilo. La falta de libertades en país de origen no implica la protección internacional sin más matices, sino que debe existir una específica individualización en la persona del solicitante, que aflore una nominalización frente al aparato represor, que debe reflejarse en el expediente tramitado al efecto. Los solicitantes ligan su situación a una presunta actividad en su contra por parte de su vecina, pero no existe acreditación -siquiera indiciaria- de ello, tratándose de una disputa privada por cambio de una tubería que, desde luego no tiene relevancia política o relacionada con alguno de los motivos de la Convención de Ginebra.
No es el caso que nos ocupa, pues las situaciones de acoso u hostigamiento, que se citan en el relato formulado, distan de tener el preciso componente de intensidad que sería exigible, como lo denota el hecho de que los hijos de los solicitantes -todavía menores- continúen en Cuba al momento de formular la solicitud, sin que conste que haya variado dicha situación, ni se alegue en la demanda o conclusiones (realizadas en 2023) una variación o deterioro en los últimos años. Tampoco se indica nada sobre la imposibilidad de un traslado interno en el propio país de origen, que pudiera paliar -en todo o en parte- la situación de hostigamiento que proviene de una persona concreta.
Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.
Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.
CUARTO.-La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.
En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13, apartados 44 a 46.
En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.
El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.
Ambos preceptos deben relacionarse con los artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debería efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien cabe hacer algunas salvedades o matices, como se indica en la reciente STS de 17 de junio de 2024,recurso 8989/22 (reiterada en la STS de 24 de julio de 2024, recurso 8740/22), en que se afirma:
< artículo 46 de la Ley 12/2009 , desde la perspectiva tanto procedimental como sustantiva, en su caso; cuándo es preciso dicho tratamiento, y su trascendencia en relación con la posibilidad de obtención de una autorización de estancia por razones humanitarias prevista en el artículo 37 de la Ley 12/2009 .
En congruencia con las sentencias previamente analizadas hemos de indicar al respecto que:
1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:
a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.
b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el artículo 33.2 LJCA . La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,
c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
2.- Con relación al régimen especial el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:
a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.
b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.
c) Los apartados 1 y 2 del artículo 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación devulnerabilidad&g t;>.
En esta sentencia, se recogen y citan las previas STS de 3 de marzo de 2020, recurso 868/19; STS de 16 de noviembre de 2022, recurso 1766/22; y STS de 8 de mayo de 2023, recurso 2599/22.
En el presente caso, no apreciamos que concurran circunstancias para otorgar la permanencia por razones humanitarias que se insta en la demanda. Para ello, nos remitimos a lo afirmado anteriormente y resaltamos que los padecimientos de salud que se alegan, ya tratados parcialmente en España, no consta que sean de imposible continuidad o especial dificultad en país de origen.
QUINTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
