Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 2092/2021 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 12 de julio de 2021 por la que se resuelve el proceso selectivo para la provisión del puesto de Director/a de Transportes y del Sector Postal, publicada en el BOE de 19 de julio de 2021.

SEGUNDO.-Se mantiene en la demanda la nulidad de pleno derecho de la resolución objeto de impugnación, por vulneración de los derechos fundamentales relativos a los principios de publicidad, igualdad, mérito, capacidad y prohibición de la arbitrariedad en el ámbito de la provisión de un puesto de trabajo de carácter público, tal y como reconocen los artículos 9.2, 9.3, 14 y 23.2 de la Constitución Española en conexión con el artículo 103 de la misma norma, así como por prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, con los siguientes fundamentos:

- Falta de publicación de los actos integrantes del proceso selectivo. Superación del plazo para la publicación de la Resolución finalizadora del procedimiento.

Las bases de la convocatoria del proceso selectivo no indicaban el medio donde se harían las sucesivas publicaciones; se limitó a la publicación de la adopción del acto finalizador del procedimiento. La CNMC omitió completamente en la tramitación del proceso selectivo los actos integrantes del procedimiento.

La Resolución del Pleno del Consejo de la CNMC por el que se nombra a la nueva Directora de Transportes y del Sector Postal tiene fecha 12 de julio cuando esta decisión se adoptó en el Pleno del Consejo de la CNMC de 5 de julio, y, a su vez, ésta no se publicó en el BOE hasta el 19 de julio.

- Falta de motivación de la Resolución adoptada.

La Resolución de la CNMC de fecha 12 de julio adolece de cualquier tipo de motivación que permita conocer cómo llegó a formarse la voluntad del Pleno del Consejo de la CNMC y en base a qué fundamentos concretos se llega a la convicción de que una candidata posee méritos y experiencia superiores a la otra.

- Procedimiento elegido para la provisión del puesto de Director/a de Transportes y del Sector Postal. Falta de adecuación del mismo a los requisitos exigidos por la LCNMC y el EBEP.

El nombramiento del Director/a de Transportes y del Sector Postal deberá llevarse a cabo por procedimientos que en su diseño o configuración 1) garanticen la publicidad y concurrencia (proceso selectivo mediante convocatoria pública) y 2) que atienda a los principios de igualdad, mérito, capacidad e idoneidad.

Las Bases de la convocatoria que, en su momento, no fueron cuestionadas, tienen vicios de nulidad que permiten su impugnación.

De conformidad con el art. 78 EBEP, la provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública. En ausencia de especificación, rige la norma general del concurso. El procedimiento diseñado no se corresponde con ninguno de los dos sistemas legalmente establecidos para la provisión de puestos.

La base cuarta incluye la experiencia en puestos de gestión, dirección o coordinación en el ámbito de la unidad mercado o competencia, cuando el conocimiento de estas dos materias no son necesarias y no se corresponden con las funciones y tareas del puesto a desempeñar.

La candidata finalmente proclamada se constata que las experiencias profesionales invocadas son las relativas a las materias de unidad de mercado y competencia, estando proscrita la reserva "ad personam".

El Pleno del Consejo de la CNMC ha incumplido todas las normas aplicables y las propias bases de la convocatoria que imponía priorizar los candidatos y tratarlos en condiciones de igualdad.

- Formación de la voluntad del Pleno de la CNMC para la adopción de la resolución objeto de recurso.

El órgano responsable de adoptar la decisión administrativa final y definitiva se ve necesitado del quehacer de uno o varios órganos que habrán de intervenir en la justificación material de la misma, incorporando sus decisiones e informes a la motivación realizada. La colaboración conjunta de dos tipos de órganos es una característica de los procedimientos de selección de personal.

El hecho de que en la adopción de la decisión por parte del Pleno no interviniera un Comité de Valoración o Tribunal Calificador reviste especial trascendencia en este caso, ya que eso supondría que el órgano competente (Pleno del Consejo) habría recabado para sí la tarea evaluadora de los Comités de Valoración y la decisora por ser el competente para su adopción, incumpliéndose el art. 60.2 EBEP.

- Desviación de poder en la actuación del Pleno del Consejo de la CNMC.

- Mayor adecuación de la recurrente a las condiciones exigidas por la convocatoria.

TERCERO.-Para la resolución del presente recurso debemos tener en cuenta los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo.

En el BOE de 20 de mayo de 2021 se publicó la Resolución de 11 de mayo de 2021, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de puesto de trabajo de personal directivo, Director/a de Transportes y del Sector Postal. Las bases de la convocatoria se publican en la página web de la CNMC.

La Resolución de 11 de mayo de 2021, recoge las bases de la convocatoria. La base tercera, recoge los requisitos de las personas aspirantes:

a) Titulación universitaria.

b) Capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias de las funciones del puesto de alta dirección.

La base cuarta, Competencias y experiencia profesional necesarias para el desempeño del puesto.

a) Altas capacidades y competencias en habilidades directivas, tanto profesionales como de dirección de personas.

b) Habilidades sociales y capacidad de interlocución con organismos públicos y privados que tengan relación con la CNMC.

c) Experiencia en puestos de gestión, dirección o coordinación en el ámbito de los sectores regulados, unidad de mercado o competencia.

La base quinta, Valoración de las candidaturas.

Las solicitudes presentadas se valorarán de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y atendiendo a criterios de idoneidad y adecuación del perfil profesional de la persona candidata en relación con el puesto de trabajo a desempeñar. En particular, se valorará:

- Elevada orientación a la consecución de objetivos y al cumplimento de resultados.

- Capacidad de análisis y toma de decisiones.

- Liderazgo y capacidad de motivación de equipos de trabajo.

- Flexibilidad y excelente disposición para el trabajo en grupo.

- Compromiso con el servicio público.

El Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en sesión celebrada el día 5 de julio de 2021 adoptó el acuerdo nombrar a Asunción como titular de la Dirección de Transportes y Sector Postal, con efectos de 1 de septiembre de 2021.

La Resolución de 12 de julio de 2021 de la Presidenta de la CNMC resuelve la convocatoria del proceso selectivo para la provisión del puesto de Director/a de Transportes y del Sector Postal, con el nombramiento de Asunción.

CUARTO.-He mos de comenzar determinando la naturaleza del cargo Director/a de Transportes y del Sector Postal, cuya adjudicación se recurre, para de esa forma determinar el procedimiento de selección que le resulta aplicable, al sostenerse en la demanda la vulneración del procedimiento de selección regulado en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

La CNMC es una Autoridad administrativa independiente de conformidad con el art. 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además de los órganos de gobierno, Consejo y la Presidencia (art. 13), la CNMC cuenta con cuatro direcciones de instrucción, recogidas en el art. 25, como órganos de dirección, entre las que se encuentra la de Dirección de Transportes y del Sector Postal, a la que corresponderá la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en los artículos 8, 10, 11 y 12.1.c), d) y f). Señala el apartado 3 que "Los titulares de las Direcciones de instrucción ejercerán sus funciones con dedicación exclusiva estarán sometidos al régimen de incompatibilidades de actividades establecido para los altos cargos en la Ley 5/2006, de 10 de abril, y en sus disposiciones de desarrollo. Su régimen de nombramiento y cese será el establecido para el personal directivo, según lo dispuesto en el artículo 26.3 de esta Ley".

Por su parte el art. 26.3 dispone "El personal directivo de otras áreas de responsabilidad diferentes a las Direcciones de instrucción, será nombrado y cesado por el pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La selección se realizará mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.5 de esta Ley."

La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, en el art. 1.2 considera alto cargo "f) Los Directores, Directores ejecutivos, Secretarios Generales o equivalentes de los organismos reguladores y de supervisión".

El art. 2 regula el régimen de nombramiento estableciendo:

"1. El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo.(...)

3. El currículum vítae de los altos cargos se publicará, tras su nombramiento, en el portal web del órgano, organismo o entidad en el que preste sus servicios.

4. En la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra.(...)

6. Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración General del Estado para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución."

Resulta pues que las direcciones de instrucción, recogidas en el art. 25, entre las que se encuentra la de Dirección de Transportes y del Sector Postal tienen la consideración de alto cargo.

Para su nombramiento debe tratarse de personas idóneas, que reúnan la debida formación y experiencia en la materia, de acuerdo, atendiendo a la legislación específica.

Dicha legislación específica es Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo art. 25 remite para el nombramiento al art. 26.3, que prevé convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.2 EBEP.

El referido art. 13.2 EBEP dispone que "Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia".

Tratándose de un nombramiento de alto cargo no resulta de aplicación los procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera regulados en el EBEP, siendo de aplicación únicamente las previsiones de idoneidad de la Ley 3/2015, y los principios recogidos para el nombramiento por la Ley 3/2013, esto es, convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Deben rechazarse, en consecuencia, todos los fundamentos de la demanda que hacen referencia a la falta de actos integrantes de los procedimientos de provisión, y la inadecuación del procedimiento seguido, o formación de los tribunales de calificación, por no resultar aplicables al presente procedimiento de nombramiento los procedimientos de provisión regulados en el EBEP, como hemos indicado.

La convocatoria, es un acto firme y consentido, y en consecuencia no puede ser impugnada al recurrir el concreto nombramiento efectuado. No puede apreciarse en el caso de autos ningún supuesto de nulidad, por cuanto se ha respetado la convocatoria pública, permitiendo la libre concurrencia, y se recogen en la misma las competencias y experiencia profesional necesarias para el desempeño del puesto, garantizándose de dicho modo el respeto a los principios de mérito y capacidad en la selección de los solicitantes.

QUINTO.-Tampoco puede apreciarse defecto invalidante alguno en la demora en la publicación del nombramiento. El plazo de 10 días establecido en el art. 40.2 de la Ley 39/15, lo es exclusivamente para la notificación, y no para la publicación de las resoluciones, para las que el art. 45 no recoge plazo alguno. En todo caso de acuerdo con el art. 48.3 "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Igualmente, el hecho de que el nombramiento fuera en dos ocasiones al pleno no supone irregularidad alguna. Del mismo modo se indica que no se han cumplido las normas de formación de voluntad de órganos colegiados, pero no se pone de manifiesto precepto alguno vulnerado respecto de la convocatoria, funcionamiento o actas.

SEXTO.-El vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución, y definido en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad.

En el caso de autos, no se ha aportado indicio alguno que permita apreciar la existencia de desviación de poder en el nombramiento efectuado, fundando la alegación en la recopilación de todos los motivos de impugnación previamente alegados.

SÉPTIMO.-Con relación a la falta de motivación de la resolución debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, con relación a la promoción a la categoría de Fiscal de Sala, ha señalado en la sentencia de 19 de abril de 2022, recurso 124/2021, ha señalado:

"El control jurisdiccional de los actos discrecionales, como es el caso, reviste alguna peculiaridad que viene al caso recordar.

Ciertamente el ejercicio de potestades discrecionales se encuentra sujeto a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico como cualquier actuación administrativa, ex artículo 103.1 de la CE, de modo que los jueces y tribunales ejercen el control previsto en el artículo 106.1 de la CE, aunque no con la plenitud que tiene lugar respecto de los actos reglados.

En efecto, la extensión del control jurisdiccional tiene sus límites derivados del singular enjuiciamiento que se atribuye al órgano judicial en estos casos, toda vez que no puede controlar el núcleo de la decisión que no admite un control pleno por parte de los jueces y tribunales. En este sentido se expresa la vigente LJCA de 1998, cuando dispone, en el artículo 71.2 LJCA, que los órganos jurisdiccionales "no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Añadiendo, en la exposición de motivos, que la "naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad".

Sucede, por tanto, que el control se realiza mediante las tradicionales técnicas de control de la discrecionalidad: los hechos determinantes, los aspectos reglados, la interdicción de la arbitrariedad, la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados, y los principios generales del Derecho, entre otras. Ya la vieja LJCA de 1956, en su exposición de motivos, apuntaba que la discrecionalidad no se refiere "a la totalidad de los elementos de un acto", sino a "alguno o algunos elementos del acto".

Ahora bien, la falta de motivación, que se invoca como motivo de impugnación en el presente recurso y que seguidamente veremos, constituye un elemento reglado que determina nuestro control jurisdiccional. pues la ley exige que los actos discrecionales sean motivados. Así es, "los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales"han de ser motivados, según establece el artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y antes el artículo 54.1, letra f), de la Ley 30/1992.

Esta exigencia legal de la motivación ha ser incluso más intensa en los actos dictados al amparo de potestades discrecionales, pues esa libertad de decisión que comporta el ejercicio de potestades discrecionales conlleva que deban explicarse específicamente, en cada caso, las razones por las que se adopta una decisión y no otra. Dicho de otro modo, es preciso exteriorizar las razones que fundamentan la conclusión, para comprobar que efectivamente el acto administrativo responde a una aplicación e interpretación lógica del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad. Es más, sobre los actos inmotivados planea la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE) , así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE) , además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, determina que nos adentremos en la falta de motivación alegada. (...)

Conviene advertir, antes de continuar, que aunque el acto sea discrecional y deba, por tanto, explicar las razones de la decisión, exteriorizando los motivos del nombramiento, ello no significa que esta Sala pueda analizar y revisar la entraña misma de la decisión administrativa, comparando los méritos que concurren en uno u otro solicitante, como si de un concurso de méritos reglado se tratara. Del mismo modo que tampoco podemos sustituir, como antes adelantamos, el juicio de valoración para nombrar a un candidato distinto al elegido.(...)

Ahora bien, siempre hemos advertido, y conviene insistir ahora, en el amplio margen de apreciación del que se dispone en este tipo de nombramientos. Así es, concurre en los nombramientos discrecionales un amplio margen de apreciación que debe ser reconocido para nombrar al candidato que, una vez superado el umbral de excelencia, tiene una mayor idoneidad para el cargo. Siempre, como es natural, que no se lesionen los principios de igualdad, mérito y capacidad y la proscripción de la arbitrariedad ( artículos 23.2 y 9.3 CE) .

La motivación, en definitiva, como declaramos en la sentencia de 7 de febrero de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm. 343/2009), habrá de considerarse cumplida cuando la actuación administrativa haga bien visibles las razones por las que ha sido preferida la persona finalmente nombrada, esas razones sean reconducibles a los principios de mérito y capacidad y, también, revelen que para decidir el nombramiento se ha otorgado un papel capital al ejercicio profesional con el nivel máximo de profesionalidad que demanda la alta función que desempeñan."

El nombramiento impugnado implica el ejercicio de la potestad discrecional, de modo que la CNMC tiene la obligación, a la hora de efectuar el nombramiento, de motivar adecuadamente indicando las razones de la idoneidad del nombramiento, haciendo constar que la persona seleccionada cumple con la debida formación y experiencia en la materia, así como que se ha respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad, exigidos en el art. 25.3 en relación con el art. 26.3 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. No debemos olvidar que las propias bases de la convocatoria, que una vez aprobadas vinculan igualmente a la propia administración, se establecía que "las solicitudes presentadas se valorarán de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y atendiendo a criterios de idoneidad y adecuación del perfil profesional de la persona candidata en relación con el puesto de trabajo a desempeñar".

En el caso de autos, la resolución de nombramiento adolece de cualquier motivación para el nombramiento efectuado, limitándose a recoger un anexo con un cuadro en el que se recoge el puesto adjudicado y la adjudicataria del mismo, sin razonamiento alguno a la idoneidad, ni méritos tenidos en cuenta y valorados para proceder al nombramiento.

La ausencia de toda motivación en el nombramiento efectuado da lugar a la anulación del acto impugnado, con retroacción de las actuaciones para que se proceda a efectuar un nuevo nombramiento debidamente motivado.

No resulta posible a esta Sala efectuar una comparación de los méritos que concurren en uno u otro solicitante, ni sustituir el juicio de valoración para efectuar un nombramiento a un candidato distinto al elegido.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,