Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 429/2022 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario General de Infraestructuras, por delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 25 de mayo de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de la entidad mercantil TECOPSA contra la resolución de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana de fecha 19 de octubre de 2021 por la que se autoriza la transmisión de acciones de Viario, A-31, S.A. en posesión de Velasco, Grupo Empresarial, S.L. (en liquidación) que asciende al 19 por ciento del capital social, a favor de Lantania, S.A.U., y se desestima la solicitud presentada por Viario A-31 para la autorización de transmisión de las acciones de la sociedad concesionaria pertenecientes a Velasco, Grupo Empresarial, S.L (en liquidación) a favor de Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y Tecnología de la Construcción y Obras Públicas, S.A.

En la resolución recurrida se da respuesta a los motivos en los que se fundamenta el recurso de reposición, razonando, en síntesis, que Lantania estaba legitimada para solicitar autorización para el cambio en la composición accionarial de VIARIO; que el auto de 16 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid (concurso ordinario 706/2013), que aprobó el plan de liquidación de Velasco, Grupo Empresarial, S.L, es firme; en cuanto al cumplimiento por Lantania del requisito de experiencia, que el PCAP exige que tales requisitos sean cumplidos entre todos los socios, no por todos y cada uno de ellos, de manera que si uno de ellos cumple las condiciones de experiencia en construcción, conservación, estudios y proyectos o control y vigilancia y tiene el porcentaje de capital social mínimo exigido, no es necesario que los demás también lo hagan; en cuanto a la competencia de la Administración para pronunciarse sobre el conflicto entre dos sujetos privados en relación con quién tiene un derecho preferente frente la titularidad de las acciones, que no se ha decidido sobre una cuestión civil, sino que la Administración ha resuelto de acuerdo a una resolución judicial firme, pues en la pieza de liquidación del concurso de Velasco, se autorizó la enajenación de la unidad productiva de Velasco, Grupo Empresarial, S.L. a favor de Lantania S.L., en auto de 16 de mayo de 2019.

SEGUNDO:En el escrito de demanda se expone por la entidad recurrente que la Administración ha incurrido en un exceso de celo y competencia al emitir la autorización que permite la transmisión de acciones de la mercantil VIARIO entrando a valorar el mejor derecho de LANTANIA frente a TECOPSA; que, cumpliendo todas las sociedades con los requisitos, debió expedirse autorización a favor de todas ellas, dejando a salvo e imprejuzgados los títulos de adquisición, por ser una cuestión a resolver por la jurisdicción civil.

Que TECOPSA es, junto con otras sociedades mercantiles, accionista de VIARIO A-31, S.A., una empresa concesionaria que se encarga de la conservación y explotación de la autovía A-31, tramo Bonete-Alicante, del P.K. 124,00 al P.K. 235,40. En el momento de la constitución de VIARIO, y a pesar de constituirse como sociedad anónima, los accionistas decidieron que VIARIO fuera una empresa personalista y cerrada, por ello, recogieron en sus estatutos unas restricciones a la libre transmisión materializado en el reconocimiento de un derecho preferencial de adquisición para sus accionistas en el caso de que alguno de ellos decidiese enajenar sus acciones. Que la accionista Velasco Grupo Empresarial, S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid; el 5 de noviembre de 2018 se declaró la apertura de la fase de liquidación de VELASCO, por imposibilidad de cumplir con el convenio de acreedores; con carácter previo a la aprobación de un plan de liquidación, la Administración Concursal de VELASCO solicitó autorización judicial para aceptar la oferta de compra de una unidad productiva definida por una tercera sociedad, LANTANIA, formada por diferentes elementos del activo de VELASCO entre los cuales se encontraba el paquete accionarial de VIARIO y todos los bienes y derechos asociados a esa sociedad; la enajenación de la unidad productiva de VELASCO a favor de LANTANIA se autorizó mediante Auto de 16 de mayo de 2019 -declarado firme el 8 de mayo de 2020-. La compra por LANTANIA de las acciones que VELASCO ostentaba de VIARIO se elevó a documento público en escritura otorgada el 31 de mayo de 2019. El proceso de transmisión de acciones de VELASCO se realizó de forma extraestatutaria; Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y TECOPSA, ejercitaron su preferencia para adquirir las 11.742 acciones de VIARIO cuya titularidad ostentaba previamente VELASCO. A tal efecto, consignaron ante Notario el precio de éstas, un total de 1.888.297,00 euros.

Que, a iniciativa de los socios de VIARIO, se puso en marcha el procedimiento previsto en los estatutos sociales de rescate de las acciones, bajo la forma de ejercicio del derecho de adquisición preferente en supuestos de transmisión forzosa, previsto en el artículo 7.2 de los Estatutos Sociales de VIARIO; LANTANIA se ha negado a aceptar y reconocer el ejercicio de este derecho por los socios y les ha impedido hacer valer su mejor derecho. TECOPSA, junto con ORTIZ, ha articulado un procedimiento civil frente a LANTANIA a los efectos de que se declare por el Juzgado competente el mejor derecho de los accionistas TECOPSA y ORTIZ a adquirir las citadas acciones cuya titularidad ostentaba VELASCO, dando lugar al Procedimiento Ordinario 268/2022 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

VIARIO, como única legitimada según el pliego y en su calidad de sociedad concesionaria, presentó el 8 de junio de 2020 la comunicación y solicitud de autorización de la Administración para el cambio en la composición accionarial de la sociedad consistente en la atribución de las acciones de VELASCO a favor de TECOPSA y ORTIZ. El 12 de junio, LANTANIA dirigió una comunicación a la Administración poniendo de manifiesto determinados hechos que afectaban a la titularidad de las acciones de VIARIO, advirtiendo a la Administración de la naturaleza controvertida del título de adquisición de TECOPSA y ORTIZ a fin de que tomaran nota y estuvieran informados; LANTANIA no cursó a través de ese escrito solicitud de autorización de cambio de titularidad de las acciones de VIARIO; no es hasta el 9 de marzo de 2021 cuando LANTANIA presenta un escrito solicitando expresamente que la autorización de la Administración para el cambio en la composición accionarial de VIARIO, consistente en la atribución de las acciones de VELASCO a su favor.

Invoca los siguientes motivos de recurso:

1.- LANTANIA carece de legitimación para solicitar la autorización de cambio de la composición accionarial de la Sociedad Concesionaria. VIARIO es la única legitimada para ello, por lo que no debió acumularse el escrito que presentó el 8 de junio de 2020 con el que presentó LANTANIA el 12 de junio siguiente.

Recuerda que la Cláusula 24.1.2.f) del pliego establece sin dar lugar a interpretaciones subjetivas que es la Sociedad Concesionaria quien tiene que comunicar a la Administración cualquier cambio en la titularidad de sus acciones y también quien tiene que solicitar autorización para el cambio de titularidad. Y afirma que la Administración no debió acumular la solicitud de VIARIO de cambio de titularidad de las acciones de 8 de junio de 2020 con el escrito presentado por LANTANIA el 12 de junio siguiente.

2.- La Administración debe limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos exigidos para la transmisión de las acciones de VIARIO, sin entrar a valorar quien de los posibles adquirentes tiene "preferencia" o "mejor derecho" para ello. La autorización se configura como un requisito previo de procedibilidad para la transmisión, pero no tiene efectos constitutivos sobre la titularidad.

Se razona que, de acuerdo con la Cláusula 24.2.f) del pliego, la transmisión de acciones o participaciones de una sociedad concesionaria de obras públicas se debe equiparar a una cesión del contrato, por lo que se debe someter a autorización del órgano de contratación.

La autorización de transmisión de las acciones deberá concederse si se dan las condiciones de la Cláusula 14.1.d.2 del PCAP; existe un cierto margen de valoración en cuanto a la concurrencia de los requisitos, pero no existe en absoluto la posibilidad de denegar la autorización si los requisitos se cumplen. Enel presente caso, la Administración debería haberse limitado a valorar si LANTANIA cumple con los requisitos del pliego, pero nunca entrar a valorar quien ostenta un "mejor derecho", si TECOPSA y ORTIZ o LANTANIA.

3.- El Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid el 16 de mayo de 2019 no tiene efectos de cosa juzgada, ya que se ha dictado en el seno del proceso concursal.

TERCERO:El Abogado del Estado se opone al recurso, razonando que el conflicto jurídico- privado relativo al discutido derecho de adquisición preferente debe de resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil; el único objeto de este recurso contencioso-administrativo es la resolución recurrida, cuya razón de ser es resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión relativa al cumplimiento de los requisitos pertinentes, de acuerdo con el PCAP, para la eventual adquisición por parte de Lantania de la participación accionarial de Velasco, Grupo Empresarial S.L.

Señala que la Administración no ha entrado a valorar quien de los posibles adquirentes tiene preferencia o mejor derecho para la transmisión de las acciones de Viario. La Administración se ha limitado a respetar las resoluciones judiciales y dar respuesta, en ejecución de estas, a la única cuestión que le compete, siguiendo para ello el procedimiento legalmente establecido.

Por su parte, la representación de la codemandada, LANTANIA, alega, en síntesis, que en el auto de 16 de mayo de 2019 se excluye expresamente el derecho de adquisición preferente de los socios de Viario, lo cual fue conocido por Viario, que se personó en el procedimiento concursal y recurrió en reposición el auto -que devino firme-. Asimismo, Viario recurrió en apelación el auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, de 4 de marzo de 2020, que aprobó el plan de liquidación de Velasco, tratando de impugnar todo lo actuado durante la fase de liquidación, incluida la enajenación de la unidad productiva que incluía las Acciones. Siendo desestimado el recurso por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de mayo de 2022, que confirma la legalidad de todo lo actuado en la liquidación, incluida la enajenación de la unidad productiva. Que, con base en la cláusula 24 del PCAP, Lantania instó a Viario a solicitar la pertinente autorización administrativa para la transmisión de las acciones a su favor; sin embargo, Viario remitió a Lantania burofax, de 5 de junio de 2020, por el que comunicaba la puesta en marcha de un procedimiento interno para el ejercicio por los accionistas del derecho de adquisición preferente sobre las Acciones, por lo que, con fecha 12 de junio de 2020 y posteriormente, con fecha 10 de marzo de 2021, Lantania se vio forzada a solicitar directamente a la Administración el inicio del procedimiento de autorización de cambio de titularidad de las Acciones a favor de Lantania. El 9 de junio de 2020, Viario solicitó a la Administración la autorización del cambio de titularidad de las acciones de Velasco a favor de Ortiz y Tecopsa, argumentando que habían ejercitado un derecho de adquisición preferente sobre aquéllas.

En respuesta a los motivos del recurso de la actora, se razona sobre la legitimación de Lantania para solicitar la autorización para la transmisión de las Acciones, sobre la procedencia de la acumulación de las dos solicitudes de transmisión de las Acciones; que la resolución de autorización ejerce correctamente la potestad reglada de la Administración en la medida en que comprueba que la transmisión de las Acciones a favor de Lantania cumple con las condiciones establecidas en el PCAP, no excediendo el alcance de la potestad de autorización.

CUARTO:Pl anteada la litis en los términos expuestos, hemos de destacar que, tras la autorización por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de la enajenación de la unidad productiva de "Velasco, Grupo Empresarial", a favor de LANTANIA, con exclusión del derecho de adquisición preferente de otros socios de Viario, en virtud del mencionado auto de 16 de mayo de 2019, confirmado por auto de 4 de marzo de 2020, se elevó a documento público notarial la compra por Lantania S.L. de las acciones que "Velasco, Grupo Empresarial, S.L". ostentaba en Viario A-31, S.A.

El 6 de junio de 2019, Viario presentó solicitud de autorización de compraventa de las acciones de Velasco a Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y Tecnología de la Construcción y Obras Públicas, S.A, al entender que habían ejercido su derecho de adquisición preferente.

Con fecha 12 de junio de 2020, Lantania comunica a la Administración que existe auto judicial de 16 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el que se acuerda la autorización judicial de la enajenación de la unidad productiva con titularidad de Velasco a favor de Lantania; que, entre los activos integrantes de la unidad productiva se encuentran las acciones de Viario; que esta decisión judicial excluye el derecho de adquisición preferente de las acciones de la sociedad por parte de los socios, que figura en sus estatutos y esgrimido por los mismos socios para establecer su derecho preferente de adquisición de las acciones que pertenecían a Velasco; que tanto Velasco como Lantania instaron a Viario a solicitar la correspondiente autorización al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana requerida para efectuar la transmisión de las acciones, según lo previsto en la cláusula 24.1.2.f) del PCAP y 7.5 de los estatutos de Viario, pese a lo cual se ha anunciado a Lantania por parte de Viario la puesta en marcha de un procedimiento interno para el ejercicio por los accionistas del derecho de adquisición preferente sobre las acciones.

El 10 de marzo de 2021, Lantania presenta escrito solicitando expresamente la autorización de la transmisión de las acciones de la sociedad Viario A31, S.A., titularidad de Velasco Grupo Empresarial, S.L., a su favor.

La Abogacía del Estado, en sendos Informes de 10 de septiembre de 2020 y 13 de julio de 2021, expuso que "La cuestión de quién tenga mejor derecho a adquirir las acciones de una sociedad de capital es un asunto civil sobre el que, en última instancia, corresponde pronunciarse a los Tribunales de ese orden; y no al órgano de contratación. No obstante, al haberse recibido dos solicitudes incompatibles (se refieren a la venta de las mismas acciones, pero a favor de distintos adquirentes), es necesario pronunciarse con carácter preliminar sobre cuál de ellas parezca de mejor derecho. (...) considera que debe darse preferencia a la solicitud de Lantania S.A. en tanto su adquisición de acciones se fundamenta en una resolución judicial firme, dictada con audiencia de Viario A-31, S.A. y que, además, expresamente declara no haber lugar al derecho de adquisición preferente de tales acciones por los socios de Viario A-31, S.A, ello porque entiende que "las condiciones de la cláusula 14.1 d.2. resultan satisfechas por los socios Ortiz, Construcciones y Proyectos, Construcciones Rubau y Aecom, como se estableció de la documentación aportada por Viario para obtener la autorización de transmisión de acciones a favor de sus antiguos socios, se puede afirmar que las mismas se cumplen tanto para el caso de que los adquirientes fueran Ortiz y Tecopsa, como para el caso de Lantania".

QUINTO:Como primer motivo del recurso, alega la recurrente la falta de legitimación de Lantania, por entender que sólo Viario está legitimada para solicitar la autorización de cambio de la composición accionarial de la Sociedad Concesionaria, con fundamento en la cláusula 24.1.2.f) del PCAP.

La referida cláusula dispone:

"Una vez constituida, la sociedad concesionaria deberá comunicar, con carácter previo a la Administración concedente, cualquier alteración de la titularidad de las acciones que implique un aumento o disminución de la participación en su capital social igual o superior al 1 por 100. La transmisión de las acciones de la sociedad concesionaria exigirá autorización de la Administración concedente siempre que pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad y, en todo caso, cuando la transmisión sea de acciones representativas de más del 10% del capital social de la sociedad concesionaria. Siempre se deberán respetar los requisitos de participación mínima indicados en la cláusula 14.1 d.2."

Entiende el tribunal que de la literalidad de la cláusula se deriva que la sociedad concesionaria tiene la obligación de comunicar a la Administración concedente cualquier alteración de la titularidad de las acciones igual o superior al 1 por 100. Ahora bien, de dicha obligación no se desprende que le corresponda de forma exclusiva la posibilidad de efectuar comunicaciones para la autorización de la transmisión de acciones. Ninguna cláusula del pliego establece esa exclusividad, por lo que debe admitirse que cualquier persona que tenga la consideración de interesado, de acuerdo con el art. 4 de la Ley 39/2015, por ser titular de derechos o tener interés legítimos, puede efectuar la solicitud a la Administración.

El interés legítimo y directo de Lantania en el procedimiento administrativo de autorización para la transmisión de las acciones de Velasco es incuestionable, pues no solo ejercita un derecho amparado por el auto del Juzgado Mercantil, sino que el resultado de ese procedimiento, iniciado por Viario, afectaba a sus derechos e intereses.

El escrito de Lantania de 12 de junio de 2020, comunicando la adquisición de las acciones en virtud del auto del Juzgado Mercantil, a los efectos legales oportunos, debe ser considerado como solicitud de autorización, como hizo la Administración.

De manera que la acumulación de este escrito al presentado unos días antes por Viario, con referencia a la autorización para la transmisión del mismo paquete accionarial -a favor de distintas sociedades- era oportuno y necesario.

SEXTO:Añ ade la recurrente que la Administración debe limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos exigidos para la transmisión de las acciones de VIARIO, sin entrar a valorar quien de los posibles adquirentes tiene "preferencia" o "mejor derecho" para ello. La autorización se configura como un requisito previo de procedibilidad para la transmisión, pero no tiene efectos constitutivos sobre la titularidad.

Pues bien, la resolución impugnada se limita a ejercer una potestad reglada, consistente en determinar si en la transmisión de las acciones que le han sido comunicadas se respetaban los requisitos mínimos indicados en la cláusula 14.1.d.2 PCAP. Eso es lo que hace la Administración al analizar las solicitudes, sosteniendo el cumplimiento de dichos requisitos por parte de todas las sociedades, cuestión esta que no se ha negado.

Debe tenerse en cuenta que se han efectuado dos solicitudes de autorización de transmisión de las acciones, en favor de distintas sociedades, constando la existencia de una disputa respecto de los derechos de las sociedades a la adquisición de las acciones, que no consta haya sido resuelta por la jurisdicción civil.

Como se indica en la resolución impugnada, la cuestión de quien tenga mejor derecho a adquirir las acciones es un asunto civil, que corresponde dilucidar a los órganos judiciales civiles, no siendo cuestión a resolver por la Administración ni tampoco en el presente recurso.

No obstante, como se ha indicado, al existir dos solicitudes de autorización de transmisión sobre las mismas acciones, resultaba necesario la acumulación, al existir una íntima conexón, por cuanto ambas transmisiones resultan incompatibles entre sí.

En este sentido, dispone el artículo 3 de la LJCA que:

"No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

(...)".

La Administración tiene la obligación de resolver de forma expresa respecto de las solicitudes que le formulen los interesados, de acuerdo con el art. 21 de la Ley 39/2015. Al existir, como hemos indicado, dos solicitudes de autorización de transmisión sobre las mismas acciones, incompatibles entre sí, aun cuando, no le corresponda determinar qué sociedad tiene mejor derecho en la adquisición, tiene la obligación de resolver, y a estos solos efectos, aprecia, en el momento de dictarse la resolución, una preferencia de Lantania al tener una resolución judicial (auto de 26 de mayo de 2019) que le atribuía la adquisición de las acciones declarando no haber lugar al derecho de adquisición preferente de tales acciones por los socios de Viario A-31, resolviendo autorizar la transmisión a su favor.

Dicho pronunciamiento no prejuzga la cuestión de quién de los solicitantes tiene mejor derecho a adquirir las acciones; al ser este un asunto civil sobre el que, en última instancia y en su caso, corresponde pronunciarse a los Tribunales de ese orden, sino que se limita a resolver las solicitudes efectuadas en favor de la solicitante que ha aportado una resolución judicial que le reconocía la adquisición de una unidad productiva que incluía las acciones. Se trata pues de un pronunciamiento preliminar, necesario para resolver las solicitudes planteadas, que no puede entenderse arbitrario.

No estamos, en ningún caso, ante la excepción de cosa juzgada, por lo que la alegación de la recurrente al respecto carece de fundamento. Pues lo que se dirime en vía administrativa y es cuestión controvertida en este procedimiento es distinto de la cuestión resuelta por el Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento concursal de Velasco, si bien existe una clara conexión entre ambas cuestiones y procedimientos. Así se expone con claridad en la resolución aquí recurrida.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede hacer condena en costas a la parte recurrente. Estableciendo el límite máximo de las costas en 2000 euros, por todos los conceptos, para cada una de las partes demandadas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,