Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 24/2023 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se refleja en la sentencia apelada:

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(....) El Proyecto Variante de la demandante, modificó el sistema constructivo y abandonó la tuneladora y esa modificación del método de excavación dio lugar a la modificación del sistema de depuración de aguas, sustituyendo la única balsa de decantación para todo el túnel prevista en el Proyecto Base por tres balsas, una para cada emboquille.

Las balsas de decantación en la boca de los túneles y las actuaciones de tratamiento de aguas no constituyen una unidad de obra del proyecto. Ni se recoge así en proyecto, ni se fija un precio para ellas, puesto que, las balsas de decantación localizadas en la boca del túnel sirven como medio auxiliar para la ejecución del conjunto de unidades de obra que se llevan a ejecución en dicho túnel.

Tratándose de una instalación auxiliar, resulta de aplicación el "Articulo I.3.37.3. Precios unitarios" del PPTP que indica (página 60) que "Los precios cubren igualmente: a) Los gastos no recuperables relativos al estudio y establecimiento de todas las instalaciones auxiliares, salvo indicación expresa que se pagarán separadamente. b) Los gastos no recuperables relativos al desmontaje y retirada de todas las instalaciones auxiliares, incluyendo el arreglo de los terrenos correspondientes, a excepción de que se indique expresamente que serán pagados separadamente."

En el artículo 100.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , respecto a los Pliegos de Prescripciones Técnicas, se establece lo siguiente: "1. El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente, con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". Asimismo, en el artículo 199 de la citada Ley 30/2007 , sobre la ejecución de los contratos, se prevé lo siguiente: "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado".

Aplicando al presente asunto, resultaba improcedente la reclamación de mayores costes derivados de la ejecución del contrato objeto del presente proceso, instada por la entidad recurrente, pues las actuaciones relativas a la depuración de las aguas y a las medidas de protección de los cauces, estaban contempladas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y la empresa adjudicataria del contrato resultaba obligada a desarrollar las mismas. En el artículo 1.1.4 del PPTP se contemplan todas las actuaciones que debe de asumir la empresa contratista.

Ninguno de los costes derivados de las mencionadas actuaciones supone un mayor coste para la empresa contratista, pues resultaba obligada a realizar tales actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 1.1.4 del PPTP, que no podemos considerar que sea contraria ni a la normativa de contratación, ni a otros documentos contractuales. Si durante la ejecución del contrato, el volumen de aguas objeto de depuración superó las previsiones que a este respecto había realizado la empresa contratista, ello está dentro del principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato.

A mayor abundamiento, en el presente caso, el proyecto adjudicado y ejecutado no es el Proyecto Base elaborado por ADIF AV, sino el Proyecto Variante aportado por la UTE demandante, cuyos errores u omisiones asume expresamente según el Pliego de Condiciones Administrativas>>.

SEGUNDO.-También se añade, en la sentencia impugnada:

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"El agua del terreno, la de infiltración en el túnel, y el agua que se añade a las máquinas perforadoras para refrigerarlas, podrían ser vertidas sin problemas a los cauces públicos. Tienen un pH entre 6 y 8, y raramente tendremos materia sólida en suspensión superior a los 80 mg/l. Es en el proceso de ejecución del túnel cuando estos parámetros se ven modificados. Bien sea por la combinación del agua con los aceites o gasóleo de las máquinas, bien por mezclarse con los residuos de las voladuras, o bien por combinarse con los productos del hormigonado, el gunitado o las inyecciones.

En el tema del pH hemos de destacar el papel que tiene el aditivo acelerante del fraguado que se utiliza habitualmente en los gunitados. Este aditivo -de origen alcalino- aumenta considerablemente el pH de las aguas con las que entra en contacto, de manera que se hace indispensable su tratamiento para reducir este parámetro (normalmente la corrección del pH se hace con CO2.La materia en suspensión en el agua a tratar (MES) depende básicamente del tiempo de reposo o de almacenamiento de la balsa para que se produzca la sedimentación y se reduzca por tanto el porcentaje de sólidos en suspensión. En el Proyecto Base se contemplaba un tiempo mínimo de 3 horas para este proceso.

Mayores tiempos aseguran mayor sedimentación, eso sí, a costa de diseñar balsas de mayor tamaño. El uso de floculantes acelera el proceso de sedimentación y por tanto po permite reducir el tamaño de las balsas de decantacón. Este aditivo es potestativo del contratista, pero está contemplado como tratamiento incluido en el procedimiento de tratamiento del agua efluente del túnel.(...)".

Finalmente, no es cuestión baladí que la demandante ha sufragado una obra distinta de la adjudicada, como consecuencia de sus propios pactos con la adjudicataria del túnel de O CORNO en la vía derecha, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA. Y es que la demandante llegó a un acuerdo con la adjudicataria del túnel en la vía derecha, en virtud del cual ha llevado a cabo la excavación del túnel de la vía izquierda hasta el cale solo desde el emboquille oeste, y también la del túnel de la vía derecha hasta el cale desde el emboquille oeste. Es decir, parte de los costes se deben a la ejecución de parte del túnel de la vía derecha y, no son imputables al contrato licitado y adjudicado por ADIF AV a la actora.

Es solo por los pactos privados de la UTE demandante por lo que finalmente, y una vez producido el cale en ambos túneles, asumió la gestión y tratamiento, como dice en su demanda, de "toda el agua que salía de los dos túneles de O Corno, que, además, era mucha más de la prevista y precisaba un tratamiento más complejo&g t;>:

TERCERO.-En la sentencia recurrida se hace cita del informe del Director de Obra, no así del informe de parte, ni de la prueba pericial judicial obrante en las actuaciones.

El informe técnico de parte señala que "Es un hecho demostrable que fue necesaria la ejecución de una planta de tratamiento de agua (EDAR) con unas características no contempladas ni en el Proyecto Base ni en el Proyecto Variante y que además hubo de ampliarse en dos Ocasiones". Añadiendo a continuación:

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La empresa se vio obligada a instalar una primera planta de depuración tipo EDAR con una capacidad para tratamiento de un caudal punta de 50 m3/h con una concentración de sólidos en suspensión de 3000 mg/l, que posteriormente tuvo que aumentar a una capacidad de 100 m3/h y 3500 mg/l, y finalmente proceder a una nueva ampliación hasta una capacidad de 400 m3/h y 10000 mg/l (recurriendo de nuevo a un símil, una instalación de la capacidad de una EDAR para una población de varios miles de habitantes).

Consecuencia de ello la empresa contratista, por causas no imputables a la misma, tuvo que soportar una serie de sobrecostes (daños y perjuicios) respecto de los costes previstos en los proyectos Base y Variante, derivados del tratamiento con aditivos, para corrección de pH, coagulación, flocuación...etc., de todas las aguas brutas extraídas del túnel por el emboquille Oeste que, durante el periodo analizado, alcanzaron un volumen de casi 6 millones de metros cúbicos>>.

Por su parte, señala el perito judicial:

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Y es en lo relativo a las previsiones sobre la calidad de las aguas, donde ha quedado acreditado que, a pesar de que ADIF AV apuntaba la posibilidad de que el efluente poseyera unas características fisico-químicas tales que obligaran a realizar otra clase de tratamiento de depuración primaria, más alla del sistema de balsas de decantación por gravedad inicialmente concebido, no estaba contemplada la adopción de medidas, significativamente más costosas, sobre la corrección de las características fisico-químicas de los flujos de drenaje del túnel, mediante sistemas de tratamiento secundario. El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) no contempla, además, la obligación de que los gastos originados por la adopción de estas medidas (implantación de tratamientos secundarios de depuración) debieran correr por cuenta del Contratista.

Por lo que respecta a la asunción de los sobrecostes que ha debido afrontar la UTE, derivados de las necesidades de gestión de tratamiento del agua evacuada del túnel, cabe manifestar que, del análisis de los documentos que rigen la relación contractual entre ADIF-AV y la UTE, en concreto, el Contrato de fecha 23 de abril de 2012, celebrado entre ambas partes, y los Pliegos que acompañan la Memoria del proyecto constructivo, se desprende que la UTE, como adjudicatario, se comprometía a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del Contrato, de construcción de la vía izquierda del Túnel de El Corno, con estricta sujeción al Proyecto Constructivo y demás documentos que sirvieron de base a la adjudicación, que junto al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares tiene carácter contractual. Y entre los documentos que acompañaban al proyecto constructivo se encuentra el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, cuyo art. I.1.4. establece en primer término que corresponde al Contratista diseñar y ejecutar a su cargo las instalaciones adecuadas de tratamiento de depuración primaria de las aguas, indicándose que, para ello, este tendrá en cuenta la posible fuente de contaminación, identificando y cuantificando los efluentes y determinándose las posibles vías de incorporación de éstos a las aguas receptoras. Del mismo modo, dicho artículo recoge la obligación de que, tras realizarse los controles oportunos, de no cumplirse los objetivos de calidad en las aguas fijados por la legislación de aplicación, se debería proceder a realizar tratamientos adicionales (coagulación, floculación,...) antes de su vertido.

En cambio, ha sido con motivo de la redacción del Proyecto Modificado cuando se ha introducido la necesidad de llevar a cabo la depuración por tratamientos secundarios, no contemplándose dentro del citado Art. I.1.4, (que por cierto, sigue haciendo referencia en su título, de forma exclusiva, a los sistemas de depuración primaria), la obligación de que los costes derivados de la implantación en obra de estos sistemas de depuración secundaria fueran obligatoriamente sufragados por el Contratista. En definitiva, las obligaciones y responsabilidades que se imponen al Contratista, CERDEDELOS PRADO UTE, a través del Contrato y del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que acompaña al Proyecto Constructivo adjudicado, permiten afirmar e informar, por esta parte pericial, que los sobrecostes incurridos en la gestión y tratamiento de las aguas efluentes derivadas de las obras no deben ser asumidos plenamente por dicha UTE.

Cuantificados todos los gastos incurridos de un modo demostrable, afrontados por la UTE con motivo de la implementación y funcionamiento de los sistemas de depuración secundaria, en la Planta de Depuración de las aguas procedentes de la excavación del túnel de El Corno, resulta un importe indemnizatorio, a criterio de esta parte pericial, de 241.732,88 € (DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO>>.

CUARTO.-Dados los términos del debate y la prueba practicada en las actuaciones, consideramos que asiste razón a la recurrente, en el sentido de no tener la obligación contractual de soportar los gastos derivados del tratamiento de las aguas. La sentencia impugnada no realiza valoración contradictoria de la prueba pericial judicial e informe de parte, ambas conducentes a una solución favorable a la tesis de la recurrente.

A estos efectos debemos considerar que los sucesivos Pliegos por los que se regía la relación contractual, aludían a las balsas de decantación, pero sólo tras el Modificado se produce un cambio que incluye "plantas de depuración" en el artículo I.1.4 del PPTP.

Efectivamente, si atendemos a los términos literales del PPTP, observamos que en la inicial previsión del artículo I.1.4 se aludía a "protección de la calidad de la aguas y sistemas de depuración primaria" y se recogía, en exclusiva, una previsión concreta sobre "balsas de decantación".

Tras el Modificado, se incorpora un nuevo PPTP, en cuyo artículo I.1.4 se alude a "protección de la calidad de la aguas y sistemas de depuración primaria" y se recoge una específica previsión concreta sobre "balsas de decantación y Plantas de depuración". La diferencia no es irrelevante. En el propio Modificado se alude a la imposibilidad de pago diferenciado por la "construcción y mantenimiento de las Balsas de decantación", pero sin hacer referencia a la Planta de depuración.

Aparte lo anterior, conviene precisar que la Planta de Depuración (EDAR) no se incluía en el trámite de redacción del Proyecto Modificado redactado por la contratista, sino que se introduce en la aprobación del nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. En todo caso, nos parece claro que no se trata de una instalación auxiliar, lo que sí venía referido y asumido respecto de la depuración primaria (balsas de decantación).

Considera la Sala que el coste de la depuración secundaria, cuya necesidad fue introducida por la contratante en la redacción del nuevo PPTP, no debe ser asumido por la contratista. En este sentido coincidimos con el perito judicial, que razona, de forma convincente y justificada, que el referido sobrecoste no debe ser asumido plenamente por la UTE actora.

Respecto de los cálculos que efectúa el perito, a fin de evaluar el importe del sobrecoste generado a la UTE, se cifran en 241.732,88, importe al que limita el recurso de apelación la recurrente.

En este aspecto, afirma el perito judicial:

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Pero, no ocurre así, a criterio de esta parte pericial, con las inversiones y gastos incurridos en la implementación y desarrollo de los tratamientos secundarios en la Planta de depuración, por lo que esta parte viene a analizar la cuantía económica de la reclamación, en orden a facilitar al órgano judicial una referencia sobre la que pudiera, en su caso, basarse su posible resolución&g t;>.

El perito examina cada una de las partidas objeto de reclamación, razonando adecuadamente que no procede importe alguno por mano de obra, maquinaria o ensayos y cuantificando en sus justos límites las partidas de materiales y energía. Respecto de los materiales se centra en los que resultan acreditados o cabe imputar a la depuración secundaria, que cifra en 209.116,22 euros; y respecto de la energía concluye el perito que <>

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y condenando a ADIF al abono a la parte recurrente de la cantidad de 241.616,66 euros, más intereses legales desde el 10 de enero de 2019 (día siguiente a la reclamación) hasta su efectivo pago.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Fallo