Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 47/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio del Interior el día 24 de junio de 2021 en el expediente NUM000, por el que se acuerda:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN

SUBSIDIARIA, a Clara, nacional de El

Salvador."

En el expediente administrativo consta lo siguiente: presenta su solicitud en la Comisaría de Málaga, el día 26 de septiembre de 2019.

Nacida el día NUM001 de 2000 en El Salvador, con pasaporte salvadoreño. Llegó a España según el sello del pasaporte el día 19 de marzo de 2019, es decir seis meses antes de presentar la solicitud de asilo.

El relato que efectúa es resumidamente el siguiente: se remite al relato efectuado por Maite, madre de su novio, Benedicto que había venido antes a España y solicitado asilo. Alegó que le obligaban a dar de comer a guardar motos robadas, a tener marihuana, a ser aguadores si venía la policía de la banda Los Mareros de la MS.

No ha hecho denuncia.

Ya han venido a España sus dos hijos varones, y Clara, la novia de uno de ellos.

Se acuerda la admisión a trámite y se da traslado al ACNUR el día 27 de septiembre de 2019.

El informe de fin de instrucción es negativo. En este informe consta lo siguiente:

El grupo familiar formado está formado por Maite junto a su hijo Benedicto, la pareja de éste, Clara, y finalmente su hijo menor Juan Antonio, exp. NUM002, para el que se solicita extensión familiar de la protección. Maite y Clara formalizaron sus peticiones de protección internacional en la Comisaría Provincial de Málaga en fecha 26 de septiembre de 2019, tras su llegada a España el día 19 de marzo de 2019. A su vez, Benedicto formalizó su petición también en la Comisaría Provincial de Málaga en fecha 15 de marzo de 2019, tras su llegada a España el día 9 de noviembre de 2018.

Se recoge lo alegado por Benedicto:

en el año 2016 regentaba una cervecería y para hacer frente a los gastos solicitó un préstamo a un prestamista. El 15 de marzo de 2016, un hombre que se hacía llamar " Pelos", miembro de la Mara 13, acudió a su domicilio y le dijo que le llevaba un recado de los "homboy", los jefes de la banda, y que se tenía que ir con él.

El solicitante, cuando llegó al lugar, le dijeron que cómo había prosperado y cómo vestía con ropa a la moda; le iban a dar una paliza con bates de béisbol, y tenía que pertenecer a la banda, pero preferían no darle la paliza a cambio de que hiciera de postero en la zona, ya que si se negaba, lo matarían.

Al día siguiente le dieron un teléfono para que informara de cuándo pasaban las patrullas policiales, pero el primer día se le pasaron 4 patrullas que no vio, y fue advertido con que la próxima vez que pasara, tendría que pasar por la "piñata", esto es, que le daban trece golpes con bates.

Un mes después dejó los estudios, ya que no se podía dedicar a la banda y a estudiar a la vez. En esa fecha, le dijeron que tenía que hacer un porte de droga en moto, y para evitar los controles, fue con su pareja Clara; si se negaba a hacerlo, los iban a matar.

Como era el único que tenía permiso para conducir moto, desde entonces era mandado de forma habitual a hacer portes de droga, dinero, etc...

En el año 2017, uno de los homboy de la banda fue encarcelado y poco tiempo después tuvo una discusión con otro miembro de la banda, y éste le amenazó con matarle a él y a su madre Maite por no obedecerle. Desde entonces, tuvo un enfrentamiento constante con ese miembro.

En junio de 2017, Benedicto, debido a que no tenía dinero ni para comer, encontró un trabajo y comenzó a prosperar de nuevo, ya que ascendió en la empresa de conductor a preventa. En julio de ese mismo año, cuando se encontraba haciendo unas compras con su pareja, Clara, se percató que varios miembros de una banda rival, llamada Mara 18, les estaban siguiendo; Clara se marchó en autobús, y poco tiempo después fue rodeado por cinco miembros de la banda rival, que le golpearon y le insultaron, dispuestos a matarlo, pero alguien avisó a la policía, y cuando ésta llegó, todos huyeron, incluido el solicitante, ya que si la policía lo llevaba a su casa, su banda iba a pensar que era un chivato.

Tras recuperarse, Benedicto continuó trabajando como camionero, pero los homboy no querían que trabajara, y en octubre de 2017, la banda le intentó obligar a matar a un miembro de la banda contraria; como él se negó, cuando regresaron a su barrio, tuvo que pasar la "piñata".

Desde esa fecha Benedicto continuó trabajando como camionero y haciendo los turnos de trabajo que la banda le imponía; ya que el solicitante no quería continuar trabajando para la banda, decidió huir y venir a España. Antes, en mayo, el solicitante y otro miembro de la banda fueron obligados a secuestrar a un miembro de la Mara 18, con lo que los homboy finalmente le dieron la carta de libertad por dos años.

Hace un mes, los pandilleros se enteraron de que en lugar de estar en Costa Rica, estaba en España, y fueron a casa de su madre Maite, pero ella no abrió la puerta y tuvo que irse junto a su hermano a otro barrio. No podía salir de la casa donde se encontraba, porque la zona la controla la Mara 18, y le dijeron que la Mara 13 estaba buscando a su madre y a su hermano; se han apoderado de su casa y la están alquilando.

A su vez, añade Maite que recibió amenazas de pandilleros en la ciudad Costa Tansigo; le obligaba la Mara 13 a dar de comer, a guardar motos robadas, a tener marihuana, y a ser aguadores si venia la policía. No ha hecho ninguna denuncia al respecto. Su madre, su hermano y su pareja, consiguieron posteriormente el dinero suficiente para comprar los billetes para venir a España."

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 08/06/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 03/09/2018, por Clara nacional de El Salvador.

SEGUNDO-.La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.-En el escrito de demanda la parte actora alega resumidamente lo siguiente: tras recordar las alegaciones de la recurrente señala que El Salvador es un país inestable donde la violencia de las maras o grupos organizados está en aumento. Se da el requisito de persecución, y la existencia de temor fundado.

Igualmente considera que se cumplen los requisitos para la protección subsidiaria.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

La parte recurrente alega una persecución por bandas organizadas de criminales en su país, El Salvador, es decir, unos supuestos hechos (persecución por bandas de delincuencia organizada, "maras") que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951. No se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de hechos propios dentro del ámbito penal, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado.

No concurren los requisitos para conceder la protección subsidiaria ni la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

CUARTO-.El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía.".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

«1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica.».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»,cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-.Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca a la recurrente el derecho de asilo, en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo de la recurrente, sin embargo lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen del solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Varias sentencias del TS han analizado el problema de las maras, desestimando los recursos y confirmando la denegación del asilo: las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 ( Rec. 2461/2010), de 20 de diciembre de 2012 ( Rec. 2610/2012), y de 24 de febrero de 2014 ( Rec. 1658/2013), de nuevo analizan situaciones en las que el solicitante proviene de El Salvador. En esta última se desestima el recurso porque "en la medida en que no se ha demostrado que el sistema judicial institucionalizado en El Salvador fuera ineficiente en la investigación y sanción de acciones delictivas que fueren constitutivas de persecución, en cuanto advertimos que dicho pronunciamiento está en consonancia con los criterios expuestos en el informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados sobre las solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con las víctimas de pandillas organizadas, de marzo de 2010".

En la sentencia de 15 de febrero de 2016 (Rec. 2821/2015), el Alto Tribunal razona que la solicitante "declaró en su solicitud de asilo que había sufrido amenazas y extorsión en su negocio por parte de la mara Salvatruchas que le exigían el pago de una cantidad dineraria, que formuló la denuncia ante las autoridades estatales, si bien, con posterioridad desistió y decidió viajar fuera del país. Así figura en el informe de la Instrucción en el que se refiere que la recurrente y su familia acudieron a la Fiscalía para denunciar y que esta les remitió a la policía; que el Jefe de la Unidad de Policía les manifestó que entrarían en un régimen de protección a las víctimas si bien tenían que cooperar en un operativo para identificar a los extorsionadores, y que con posterioridad, por miedo, desistió, dejó su casa y negocio y viajó a España. Y ciertamente, el relato ofrecido ante la Instrucción permite concluir que las amenazas que se denuncian se refieren a unas extorsiones que se enmarcan en la delincuencia común y que además, las autoridades del país de origen actuaron de forma activa para identificar a los responsables de las extorsiones, realizando investigaciones y llegando a establecer un operativo, si bien con posterioridad la recurrente decidió desistir. En fin, no se ha justificado que las autoridades de El Salvador se mostraran pasivas o ineficientes en la investigación y sanción de acciones delictivas que se denunciaron por la recurrente".

En las Directrices de ACNUR sobre los solicitantes de protección internacional de El Salvador, y concretamente en la de 2016 se señala:

"Según informes la extorsión está propagada en El Salvador y las cuotas periódicas de extorsión impuestas por las pandillas pueden ser devastadoras. Las personas que están sujetas a las exigencias de extorsión por dinero, bienes y servicios incluyen, entre otras, personas con profesiones o posiciones susceptibles a la extorsión, incluidas aquellas que se desempeñan en el comercio informal y formal, como propietarios de negocios, sus empleados y trabajadores, o como vendedores ambulantes; trabajadores del transporte público; conductores de taxi y moto taxi (tuc-tuc); empleados del sector público; los retornados que regresan del extranjero con recursos financieros; niños y adultos que reciben remesas de familiares que viven y trabajan en el extranjero; e incluso los niños de las escuelas por el poco dinero que puedan llevar".

Para ACNUR: "Dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, ......las personas con profesiones o posiciones susceptibles a la extorsión, incluidas aquellas que se desempeñan en el comercio informal y formal, como propietarios de negocios, sus empleados y trabajadores, o como vendedores ambulantes; trabajadores del transporte público; conductores de taxi y moto taxi (tuc-tuc); empleados del sector público; niños y adultos que reciben remesas del exterior; y ciertos retornados desde el extranjero pueden necesitar protección internacional como refugiados debido a su opinión política (imputada), o debido a su pertenencia a un determinado grupo social, o debido a otros motivos de la Convención".

Los altos niveles de desigualdad y de exclusión social han dado como resultado la aceptación de la violencia como un medio para resolver conflictos. Los jóvenes marginados perciben la asociación con grupos delictivos, que los reclutan con facilidad, como un camino para la movilidad social y económica.

En este contexto, se ha observado en los últimos años un patrón de desplazamiento forzado resultante de la violencia, que incluye las salidas del país y los desplazamientos internos.

En el informe más reciente del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación en El Salvador, hoja informativa de septiembre de 2021, se pone de manifiesto que "En 2018, la Corte Suprema de Justicia ordenó el reconocimiento oficial del desplazamiento forzado interno en El Salvador mediante la sentencia 411/2017 . En 2019, el Gobierno de El Salvador se unió al Marco Integral Regional para la Protección y Soluciones (MIRPS) para abordar el desplazamiento forzado en Centroamérica y México. Como parte de las contribuciones del país al MIRPS, se creó un Plan Nacional de Respuesta con 49 compromisos en protección, salud, educación y medios de vida para ayudar a las personas desplazadas internas, refugiadas y solicitantes de asilo. Además, El Salvador ocupó la Presidencia Pro Tempore del MIRPS durante 2020.".Señala que hay 71.500 personas desplazadas internas entre 2006 y 2016 y que "En 2020, la Asamblea Legislativa aprobó la "Ley Especial de Atención y Protección Integral a las Personas en Situación de Desplazamiento Interno Forzado", instrumento fundamental para brindar atención, protección y soluciones duraderas a las personas desplazadas internamente por la violencia de pandillas y del crimen organizado, así como a aquellas personas en riesgo de desplazamiento. ACNUR ha acompañado técnicamente el proceso desde el principio y ha estado trabajando con las autoridades municipales para desarrollar instrumentos locales y mecanismos de referencia."

Al tiempo, las autoridades del país realizan permanentes esfuerzos considerables en la lucha contra las maras, incluyendo la incorporación masiva de miembros de las Fuerzas Armadas, señalándose un progresivo aumento de detenciones de mareros.

En todo caso, el relato de la ahora recurrente va ligado al de su novio, y este reconoce que ha pertenecido durante años a la Mara, y que si ha abandonado El Salvador es porque no quiere seguir siendo parte de la Mara. En concreto señala que, como recompensa por participar en un secuestro, la Mara le dio dos años de libertad.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en las recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-.Se solicita con carácter subsidiario la protección subsidiaria.

El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.

SÉPTIMO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo