Sentencia Contencioso-Administrativo 101/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 979/2023 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO:En el presente recurso se impugna la citada resolución del TACRC de fecha 8 de junio de 2023, desestimatoria de la reclamación especial en materia de contratación interpuesta por D. Roque, en representación de la mercantil ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U., contra el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento de contratación para el servicio de "Mantenimiento de la estación marítima de Botafoc en el puerto de Eivissa", convocado por la Autoridad Portuaria de Baleares.

En los antecedentes de hecho de la resolución impugnada se consigna, entre otros, que:

- La publicación del anuncio y de los pliegos se hizo a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de febrero de 2023, sin división del objeto del contrato en lotes y con un valor estimado de 1.926.061,76 € (impuestos excluidos).

- Presentaron ofertas las empresas:

- ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMA, S.L.U.,

- SERVEO SERVICIOS, S.A.U.,

- ELECNOR SERVICIOS Y PROYECTOS, S.A.U.,

- COMSA SERVICE FACILITY y

- EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L. SUCURSAL EN ESPAÑA.

- El procedimiento de licitación fue declarado de urgencia y se ha seguido por los trámites que para los procedimientos de licitación abiertos contiene el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

- La mesa de contratación de la APB, en la sesión celebrada el 22 de marzo de 2023, aprueba el orden de prelación de las cinco ofertas admitidas, obteniendo la puntuación más alta SERVEO SERVICIOS, SAU (78,87 puntos), la segunda posición la ocupó ESTACIONES Y TERMINALES MARITIMAS (72,31 puntos); por lo que elevó propuesta de adjudicación a favor de SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La Presidencia de la APB dictó la resolución de adjudicación del contrato de servicios regulado por el Real Decreto-Ley 3/2020 el día 20 de abril de 2023, a favor de la mercantil SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La representación de ESTACIONES TERRMINALES MARITIMAS, S.L., presentó la reclamación especial en materia de contratación contra la referida adjudicación, instando su nulidad para que con exclusión de la oferta de la adjudicataria se ordenara la retroacción de la licitación al momento de la adjudicación a su favor.

Alegaba la recurrente que las ofertas de la adjudicataria y de otra de las empresas concurrentes debían se excluidas por ofertar unos plazos de garantía desproporcionados y de imposible cumplimiento -en el caso de SERVEO de 27 años- estando incursa en fraude de ley; que la adjudicación incurre en un motivo de nulidad de pleno Derecho del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (párrafo 1º letra c) por ser un acto de contenido imposible). Y solicitaba la declaración de retroacción de actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, decretando la exclusión de las ofertas de dichas empresas por incurrir en fraude de ley en la contratación o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, por cuanto dichas empresas no han justificado la viabilidad de los plazos de garantía ofertados, dejando sin efecto la puntuación obtenida por dichas empresas en ese criterio.

El poder adjudicador, la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Baleares, en el informe expedido el 12 de mayo de 2023 exponía, entre otros argumentos, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia.

El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados." (punto 4.2 del pliego de prescripciones técnicas)

Se razona por el TACRC, citando su resolución 515/2022 de 6 de mayo, que, en el núcleo de su doctrina sobre el fraude de ley se encuentra el carácter ilusorio de la oferta, esto es, que no responda a la racionalidad económica; que la apreciación de este carácter ilusorio puede resultar evidente en ciertos casos (ofertas que, para una determinada prestación ofrecen precios 0 o muy cercanos a esta cifra, no susceptibles, por lo tanto, de cubrir los costes que la realización de la prestación requiere, por mínimos que estos sean); pero en otros tal carácter ilusorio debe ser probado por quien lo alega, en tanto entran en juego cuestiones técnicas que este Tribunal, por su propia naturaleza, no puede concluir. Que en el caso examinado, aunque los plazos de garantía ofrecidos por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar resulten sustancialmente superiores a los que el resto de los licitadores ofrecieron, y que tal desproporción derive en que el criterio de adjudicación pierda su carácter proporcional y pase a ser sustancialmente binario, no se ha producido una mínima actividad probatoria por parte del recurrente; que sin una prueba adecuada las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio. Y que, no habiendo sido recurridos los Pliegos, y concretamente, el criterio de adjudicación en torno al cual se suscita el debate es constante la doctrina de ese Tribunal sobre el carácter vinculante de los Pliegos.

SEGUNDO:La parte actora, en su escrito de demanda, invoca los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:

- VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS BAJAS ANORMALES Y DESPROPORCIONADAS.

Se expone que a la vista de las ofertas presentadas por las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L., la Mesa de Contratación, en fecha 29 de marzo de 2023, consideró que tales ofertas contenían ofertas con valores desproporcionados, motivo por el que solicitó aclaración acerca de los respectivos plazos de garantía ofertados. Que la respuesta de SERVEO SERVICIOS consistió, simplemente, en afirmar que el criterio del plazo de garantía no había sido acotado en un plazo máximo por el organismo y que, al ser la puntuación atribuida al mismo elevada, se considera que es de gran importancia para el organismo por lo que se ha realizado un gran esfuerzo para ofertar el mayor plazo posible.

Que, en contra de lo argumentado por la mesa de contratación, el pliego de condiciones sí determinaba los parámetros para apreciar las ofertas anormales, en concreto, en el cuadro de características del pliego de condiciones, entre las que se incluyen "Las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para prestar los servicios".Que la referencia al "NO PROCEDE" es a la incorporación de una fórmula matemática para apreciar valores anormales o desproporcionados, y no a los criterios para su justificación.

Invoca -como vulnerado- el artículo 149 de la LCSP, afirmando que los criterios establecidos en este precepto fueron trasladados al cuadro de características del pliego de condiciones. En consecuencia, la empresa SERVEO hubiera debido justificar, cosa que no hizo en modo alguno, cuáles eran las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone para prestar el plazo de garantía de los servicios del contrato.

-ALTERACIÓN DEL CARÁCTER PROPORCIONAL DE LA VALORACIÓN DE LOS PLAZOS DE GARANTIAS OFERTADOS.

Alega la parte que el TACRC reconoce que nos encontramos ante valores desproporcionados, circunstancia que tiene como consecuencia que la adjudicación pierda su carácter proporcional, en contra de lo dispuesto en el propio pliego, por lo que la adjudicación no se ha basado en un criterio proporcional; pero la resolución recurrida omite toda referencia a la justificación aportada por los licitadores incursos en presunción de anormalidad o desproporción, trasladando indebidamente a la recurrente la carga de probar la anormalidad de las ofertas, en contra de lo dispuesto en el artículo 149 LCSP.

-VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO.

Con cita del artículo 145 LCSP, se afirma que las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L establecieron en sus ofertas una mejora del plazo de garantía sobre el mínimo previsto en los pliegos como criterio de valoración. Y señala que, si bien la mejora del plazo de garantía no es objeto de controversia, la adjudicación a SERVEO vulnera el principio recogido en el artículo 131.2 LCSP, a tenor del cual, la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, aspecto igualmente recogido por el artículo 145.1 LCPS. Que la adjudicación no se ha realizado en favor de la oferta económicamente más ventajosa con base en la mejor relación calidad-precio, sino en base a una oferta ilusoria y de imposible realización (mejora de garantías), que le ha hecho obtener una puntación desproporcionada.

- EXISTENCIA DE UN FRAUDE DE LEY POR LA OFERTA DE MEJORAS DE GARANTÍA "ILUSORIAS" O DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO.

Considera la recurrente que la prueba de la existencia de este fraude de ley la encontramos en la propia justificación aportada por la empresa SERVEO, en su escrito de 13 de marzo de 2023, que evidencia que, en realidad, se ha aprovechado de la falta de precisión del pliego de condiciones.

Añade que la prueba de la viabilidad de la oferta corresponde al licitador cuya oferta esté incursa en presunción de anormalidad.

- LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN, DE 20 DE ABRIL DE 2023.

Reitera la recurrente que la adjudicataria, no justificó disponer de los recursos necesarios para garantizar, durante el periodo de 27 años propuesto, el mantenimiento de los trabajos ejecutados con atención a los medios personales y materiales previstos en el PPT.

TERCERO:El Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Baleares, defiende en su escrito de contestación a la demanda la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Alega que el recurrente, al cuestionar la adjudicación por infringir la normativa en materia de ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas, pretende soslayar la falta de impugnación de los Pliegos en el momento oportuno.

Que, conforme con la cláusula primera del Pliego de Condiciones, el contrato se rige por el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; y a lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, le será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP).

Que del artículo 69 del RD 3/2020 se extrae que la exclusión de una oferta por desproporcionada requiere un procedimiento ad hoc así como la previsión en los pliegos de los parámetros que permitan observar la anormalidad de la oferta. Que en los pliegos se hace referencia a los valores desproporcionados o anormales, describiendo una serie de supuestos e indicándose que se marcan con una x "los exigibles", no habiendo ninguna x marcada; cuando se hace referencia a la fórmula de valores anormales o desproporcionados se indica que NO PROCEDE, y ello tras apelar al régimen jurídico aplicable, el artículo 69 del RDL 3/2020. Si el recurrente estimaba que era de aplicación el régimen de valores desproporcionales o anormales, debió impugnar los pliegos, lo que no hizo, no pudiendo impugnar los pliegos indirectamente.

Que no fijándose en los Pliegos los elementos tendentes a identificar el carácter anormal de las ofertas, no era aplicable el procedimiento previsto en el artículo 69 del RDL 3/2020, por lo que no cabía exigir a los licitadores la justificación que reclama el actor, correspondiéndole a él acreditar en qué medida las ofertas de SERVEO y EDISON NEXT GOVERNMENT eran anormales o desproporcionadas. Que el informe emitido por la Administración contratante con ocasión del recurso interpuesto ante el TACRC no ha sido rebatido en el presente recurso contencioso administrativo; informe en el que se da respuesta a la cuestión referida a la estimación del costo del mantenimiento correctivo.

CUARTO:La representación de SERVEO, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las alegaciones de la parte recurrente.

Invoca la Cláusula 25 del PCAP, en relación con el Cuadro de Características, en cuanto al plazo de garantía; resultando que el PCAP no establece límite alguno al plazo de garantía.

Señala que, con fecha 1 de marzo de 2023, se preguntó al Órgano de Contratación sobre esta cuestión, siendo la respuesta que "No hay ningún límite máximo para la garantía".Y el Órgano reitera este criterio en fecha 6 de marzo de 2023, al responder a la pregunta sobre si el plazo de garantía por cada licitador está acotado a 3 veces el plazo legal de garantía (6 años), respondiendo que "No existe en la Ley de contratos esta acotación. Por tanto, los licitadores pueden ofertar el plazo de garantía que consideren oportuno".Indica que estas consultas constan debidamente publicadas en el Portal de Licitación y, por tanto, han sido conocidas tanto por el recurrente como por el resto de los licitadores, y ninguna objeción se hizo al respecto. Que lo que se deprende del escrito de contrario no es otra cosa que una impugnación indirecta de los pliegos, de forma claramente extemporánea.

Que la oferta de SERVEO está justificada; que el hecho de que asuma el cumplimiento de una garantía por espacio de 27 años, no implica que como empresa no pueda hacerse cargo de los compromisos derivados de tal garantía; pues SERVEO SERVICIOS (anteriormente denominada FERROVIAL SERVICIOS) es una de las mayores empresas del sector con más de sesenta años de actividad, con un crecimiento constante y solidez acreditada y que cuenta con más de 27.000 empleados. Que la valoración de la oferta de SERVEO obedece a la exclusiva competencia del Órgano de Contratación, adoptada bajo sus propios criterios técnicos, y dentro de los parámetros establecidos en los pliegos. Que la garantía es un compromiso asumido por el Adjudicatario de hacerse cargo de las eventuales reparaciones que pudieran surgir derivadas de los trabajos por éste realizados, y en tanto no surjan dichas eventualidades, el garante no deberá realizar actividad alguna, lo que así podría suceder durante todo su período de vigencia. Y los trabajos que deba realizar el adjudicatario derivados de la garantía los llevará a cabo con los medios con los que cuenta su organización en cada momento concreto, pero no, en modo alguno, con los que se hayan exigido contractualmente para durante la vigencia del contrato, vigencia vencida al momento de ser exigible la garantía.

Que la recurrente no ha realizado actividad probatoria alguna que acredite que la garantía ofertada por SERVEO resulte ilusoria o injustificada, ni que la discrecionalidad técnica del Órgano de Contratación pueda quedar desvirtuada.

Que no existe vulneración de los principios generales de la contratación, ni existe fraude de ley en la oferta de SERVEO.

Que la resolución de adjudicación se encuentra suficientemente motivada.

QUINTO:Tal como consta en la cláusula 1 del Pliego de condiciones, el contrato de "Mantenimiento de la Estación Marítima de Botafoc en el Puerto de Eivissa" se regula con sujeción al Pliego y al resto de documentos contractuales que rigen la presente licitación, y se celebra conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020; en lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP). Se añade que "El contrato celebrado al amparo del presente Pliego tendrá la consideración de contrato privado."

En la cláusula 6 se establecía que el contrato se adjudicaría a la "mejor oferta", la cual se determinaría mediante los criterios de adjudicación que se enumeran en el Cuadro de Características y Documento de Contratación.

En la cláusula 25 "Plazo de garantía" se disponía: "El plazo de garantía será el señalado en el Cuadro de Características que encabeza este Pliego, y se computará a partir de la recepción de los servicios, ya sea total o parcial. En el caso de que dicho Cuadro de Características no señalase plazo alguno, el plazo de garantía aplicable al contrato será en todo caso de un (1) año, salvo que excepcionalmente se indique la no procedencia de exigencia de plazo de garantía atendiendo a la naturaleza y características del servicio. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que el inicial plazo de garantía previsto en el Cuadro de Características hubiera sido mejorado por el licitador en su oferta adjudicataria, éste será el plazo de garantía aplicable al Contrato. (...)"

En el Cuadro de Características del Procedimiento abierto ( art. 82 RD-Ley 3/2020) se indica que la tramitación es "Urgente"; que se trata de un contrato de servicios; el presupuesto base de licitación es de 654.097,04 € sin IVA; el valor estimado del contrato 1.926.061,76 € sin IVA, para las anualidades 2023, 2024, 2025, 2026. Se establecían los siguientes "Coeficientes Ponderación evaluables de forma automática":1. Precio (50%) 2. Plazo garantía (30%) 3. Franja horaria de disponibilidad en horario laboral (20%); y los siguientes "Criterios de adjudicación evaluables de forma automática":

A) PRECIO (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 50 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación). (...)

B) PLAZO DE GARANTÍA (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 30 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

El licitador podrá mejorar el plazo de garantía ofertado para aquellos trabajos de los eventuales trabajos de mantenimiento correctivo que haya ejecutado. Deberá introducirse el tiempo total ofertado. Se evaluará de forma directamente proporcional.

El valor máximo de puntuación corresponderá al mayor plazo de garantía ofertado y el valor 0 al que oferte un plazo de garantía de UN (1) año (que es el mínimo establecido en el pliego, ya que no mejoraría el importe).

En la plataforma, pues, deberá introducirse el plazo total de garantía que oferta el licitador. Será 1 año si no oferta ninguna mejora. Será de 2 años si el licitador oferta un año adicional de garantía y así sucesivamente.

C) FRANJA HORARIA DE DISPONIBILIDAD EN HORARIO LABORAL (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 20 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

(...)

El plazo de ejecución del contrato se estableció en 1 año, con posibilidad de dos prórrogas de 1 año cada una. Y el "plazo mínimo de garantía" se fijó en 1 año.

En el apartado "Valores anormales o desproporcionado ( artículo 69 del RD ley 3/2020)", se indicaba que se señalan con x las exigibles. No se señala ninguna.

En el apartado "Fórmula Valores anormales o desproporcionado" se indica "NO PROCEDE".

De lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, año 2022, es de destacar que se establece que "Todo lo indicado en este pliego tiene consideración de condiciones mínimas a exigir".En relación con el desarrollo del servicio, se establece, entre otros aspectos, que "El horario laboral a los efectos de este contrato comprende la franja de lunes a viernes, de 07:00 a 15:00 horas, excepto festivos".Y el plazo de garantía mínima se fija en 1 año desde el momento en el que se efectúe la operación (2.4.6.)

El RD-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, por el que se regula este contrato, en su Disposición adicional decimosexta "Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias", establece que "El régimen jurídico de los contratos que en las actividades sujetas al Libro primero de este real decreto-ley celebren Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias será el establecido en el citado libro primero para los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública."

El artículo 56 "Criterios de selección cualitativa de candidatos y licitadores", dispone:

"1. Las entidades contratantes que fijen criterios de selección en un procedimiento abierto deberán hacerlo según normas y criterios objetivos que constarán en la convocatoria de licitación y en los pliegos de condiciones y que, por tanto, estarán a disposición de los operadores económicos interesados. (...)"

El artículo 66 "Criterios de adjudicación del contrato", establece:

"1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 67.

(...)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (...)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(...)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de condiciones y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera clara y objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán a la entidad contratante una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(...)

9. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

10. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de condiciones la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. (...)"

Por su parte, el artículo 69 "Ofertas anormalmente bajas", dispone:

"1. En los casos en que la entidad contratante presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La entidad contratante deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos de condiciones, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

3. Cuando la entidad contratante hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes o cualquier otro parámetro en función del cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la entidad contratante dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de sus ofertas.

(...)"

SEXTO:En el acta de la Mesa de Contratación de 2 de marzo de 2023, se consignan los valores ofertados por los licitadores para cada uno de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática, y se acordó solicitar a las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U. y EDISON NEXT GOVERNMENT, aclaración sobre sus respectivos plazos de garantía ofertados al considerarlos desproporcionados para el objeto del contrato.

Tras presentar ambas empresas la aclaración requerida, la mesa de contratación, en su reunión de 22 de marzo de 2023, expone que todos los licitadores han tenido en todo momento las mismas opciones para formular sus propuestas y da por válidas las alegaciones de las empresas SERVEO y EDISON; procediendo a ponderar y a clasificar por orden decreciente las ofertas admitidas. Resultando ser la puntuación obtenida por SERVEO de 78,87 puntos; correspondiendo a la oferta económica 28,87 puntos, al plazo de garantía 30 puntos y a la ampliación del horario disponible 20 puntos. La oferta de Estaciones y Terminales Marítimas obtuvo un total de 72 puntos, siendo la puntuación de su oferta económica de 50 puntos, la del plazo de garantía de 2,31 puntos y la correspondiente a la ampliación del horario disponible 20 puntos. El resto de licitadores obtuvieron puntaciones más bajas.

Justifica la Mesa de Contratación que "en los pliegos no se ha procedido a regular los valores anormales o desproporcionados, introduciendo en el apartado correspondiente el término "no procede" y dejando de marcar los parámetros que debieran solicitarse cuando corresponde".

Y añade: "No obstante, la Mesa comprueba que la oferta presentada por la empresa ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U. que presenta una baja del 35 por ciento respecto al presupuesto base de licitación, podría corresponder a una oferta anormal o desproporcionada por su bajo importe, pero al haber quedado clasificada en segundo lugar no se considera necesario, en aras a agilizar la tramitación del expediente por estar tramitado como urgente, solicitar la justificación de la mencionada oferta a no ser que no se aporte la documentación correcta de la primera empresa clasificada."

En consecuencia, se propone elevar al Órgano de Contratación propuesta de adjudicación del contrato de servicio en cuestión a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U. por la cantidad de quinientos treinta y cuatro mil trescientos noventa y siete euros con veintiocho céntimos (534.397,28 €), IVA excluido, por un plazo de ejecución de un (1) año, más dos (2) posibles prórrogas de un (1) año cada una, un plazo de garantía de veintisiete (27) años y una mejora de la franja horaria de disponibilidad en horario laboral de dieciséis (16) horas, a fin de que se proceda a la resolución del procedimiento.

El Órgano de Contratación de la Autoridad Portuaria de Baleares, acordó aceptar la propuesta y adjudicar el contrato a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

SÉPTIMO:A la vista de todo lo expuesto, no cabe acoger ninguno de los motivos de impugnación alegados por la entidad recurrente en su escrito de demanda, en el cual pretende hacer una reinterpretación del Pliego de condiciones y del Cuadro de Características, cuya naturaleza contractual es indiscutible, en lo que se refiere a la no procedencia de establecer fórmulas de valores anormales o desproporcionados, cuando la interpretación que hizo el Órgano de Contratación y después el TACRC, en la resolución aquí recurrida, viene avalada, como se ha expuesto por la redacción de la cláusula 25 del pliego, así como por lo dispuesto en el artículo 69 del RD-Ley 3/2020.

Por otra parte, alega la recurrente la vulneración del régimen jurídico aplicable a las bajas anormales y desproporcionadas; alteración del carácter proporcional de la valoración de los plazos de garantías ofertados; vulneración de los principios generales de la contratación del sector público; existencia de un fraude de ley por la oferta de mejoras de garantía "ilusorias" o de imposible cumplimiento. Y ello con cita, como normas legales infringidas, de los artículos 149, 145, 131.2, 210.3 de la Ley 9/2017 -LCSP- obviando que el contrato que nos ocupa se rige por la normativa del citado RD-Ley 3/2020, además de por los pliegos y demás documentos contractuales, y únicamente de manera supletoria es de aplicación al mismo la LCSP.

Pues bien, como ya hemos expuesto, ante la inexistencia de previsión en los pliegos sobre un límite máximo temporal de la garantía, no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, ni la existencia de fraude de ley en la oferta, en cuanto al plazo de garantía ofertado.

En el Informe Técnico emitido por la APB al recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Estaciones y Terminales Marítimas, se indica, entre otras consideraciones, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia. (...) El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados."

Así pues, la viabilidad económica del contrato no se ve comprometida por la duración del plazo de garantía ofertado por la empresa adjudicataria.

Tampoco cabe estimar la alegación de falta de motivación de la resolución del TACRC, pues dicha resolución contiene una cumplida y suficiente fundamentación y da respuesta a la cuestión planteada por la empresa recurrente en apoyo de su pretensión anulatoria de la adjudicación a favor de SERVEO. Concluye el Tribunal Administrativo que "sin una prueba adecuada, las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que, según es doctrina asentada del Tribunal, asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio".

Criterio que hemos de compartir, pues descartada la existencia de infracción o vulneración de los criterios establecidos en los pliegos y en el RD-Ley 3/2020, por los que se rige el contrato de referencia, las alegaciones de la parte recurrente no pasan de ser producto de su subjetivo criterio, a falta de prueba válida que sustente que el cumplimiento del plazo de garantía ofertado por la entidad adjudicataria es inviable.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

OCTAVO:En atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte actora. Limitando a 4.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:En el presente recurso se impugna la citada resolución del TACRC de fecha 8 de junio de 2023, desestimatoria de la reclamación especial en materia de contratación interpuesta por D. Roque, en representación de la mercantil ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U., contra el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento de contratación para el servicio de "Mantenimiento de la estación marítima de Botafoc en el puerto de Eivissa", convocado por la Autoridad Portuaria de Baleares.

En los antecedentes de hecho de la resolución impugnada se consigna, entre otros, que:

- La publicación del anuncio y de los pliegos se hizo a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de febrero de 2023, sin división del objeto del contrato en lotes y con un valor estimado de 1.926.061,76 € (impuestos excluidos).

- Presentaron ofertas las empresas:

- ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMA, S.L.U.,

- SERVEO SERVICIOS, S.A.U.,

- ELECNOR SERVICIOS Y PROYECTOS, S.A.U.,

- COMSA SERVICE FACILITY y

- EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L. SUCURSAL EN ESPAÑA.

- El procedimiento de licitación fue declarado de urgencia y se ha seguido por los trámites que para los procedimientos de licitación abiertos contiene el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

- La mesa de contratación de la APB, en la sesión celebrada el 22 de marzo de 2023, aprueba el orden de prelación de las cinco ofertas admitidas, obteniendo la puntuación más alta SERVEO SERVICIOS, SAU (78,87 puntos), la segunda posición la ocupó ESTACIONES Y TERMINALES MARITIMAS (72,31 puntos); por lo que elevó propuesta de adjudicación a favor de SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La Presidencia de la APB dictó la resolución de adjudicación del contrato de servicios regulado por el Real Decreto-Ley 3/2020 el día 20 de abril de 2023, a favor de la mercantil SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La representación de ESTACIONES TERRMINALES MARITIMAS, S.L., presentó la reclamación especial en materia de contratación contra la referida adjudicación, instando su nulidad para que con exclusión de la oferta de la adjudicataria se ordenara la retroacción de la licitación al momento de la adjudicación a su favor.

Alegaba la recurrente que las ofertas de la adjudicataria y de otra de las empresas concurrentes debían se excluidas por ofertar unos plazos de garantía desproporcionados y de imposible cumplimiento -en el caso de SERVEO de 27 años- estando incursa en fraude de ley; que la adjudicación incurre en un motivo de nulidad de pleno Derecho del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (párrafo 1º letra c) por ser un acto de contenido imposible). Y solicitaba la declaración de retroacción de actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, decretando la exclusión de las ofertas de dichas empresas por incurrir en fraude de ley en la contratación o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, por cuanto dichas empresas no han justificado la viabilidad de los plazos de garantía ofertados, dejando sin efecto la puntuación obtenida por dichas empresas en ese criterio.

El poder adjudicador, la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Baleares, en el informe expedido el 12 de mayo de 2023 exponía, entre otros argumentos, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia.

El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados." (punto 4.2 del pliego de prescripciones técnicas)

Se razona por el TACRC, citando su resolución 515/2022 de 6 de mayo, que, en el núcleo de su doctrina sobre el fraude de ley se encuentra el carácter ilusorio de la oferta, esto es, que no responda a la racionalidad económica; que la apreciación de este carácter ilusorio puede resultar evidente en ciertos casos (ofertas que, para una determinada prestación ofrecen precios 0 o muy cercanos a esta cifra, no susceptibles, por lo tanto, de cubrir los costes que la realización de la prestación requiere, por mínimos que estos sean); pero en otros tal carácter ilusorio debe ser probado por quien lo alega, en tanto entran en juego cuestiones técnicas que este Tribunal, por su propia naturaleza, no puede concluir. Que en el caso examinado, aunque los plazos de garantía ofrecidos por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar resulten sustancialmente superiores a los que el resto de los licitadores ofrecieron, y que tal desproporción derive en que el criterio de adjudicación pierda su carácter proporcional y pase a ser sustancialmente binario, no se ha producido una mínima actividad probatoria por parte del recurrente; que sin una prueba adecuada las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio. Y que, no habiendo sido recurridos los Pliegos, y concretamente, el criterio de adjudicación en torno al cual se suscita el debate es constante la doctrina de ese Tribunal sobre el carácter vinculante de los Pliegos.

SEGUNDO:La parte actora, en su escrito de demanda, invoca los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:

- VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS BAJAS ANORMALES Y DESPROPORCIONADAS.

Se expone que a la vista de las ofertas presentadas por las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L., la Mesa de Contratación, en fecha 29 de marzo de 2023, consideró que tales ofertas contenían ofertas con valores desproporcionados, motivo por el que solicitó aclaración acerca de los respectivos plazos de garantía ofertados. Que la respuesta de SERVEO SERVICIOS consistió, simplemente, en afirmar que el criterio del plazo de garantía no había sido acotado en un plazo máximo por el organismo y que, al ser la puntuación atribuida al mismo elevada, se considera que es de gran importancia para el organismo por lo que se ha realizado un gran esfuerzo para ofertar el mayor plazo posible.

Que, en contra de lo argumentado por la mesa de contratación, el pliego de condiciones sí determinaba los parámetros para apreciar las ofertas anormales, en concreto, en el cuadro de características del pliego de condiciones, entre las que se incluyen "Las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para prestar los servicios".Que la referencia al "NO PROCEDE" es a la incorporación de una fórmula matemática para apreciar valores anormales o desproporcionados, y no a los criterios para su justificación.

Invoca -como vulnerado- el artículo 149 de la LCSP, afirmando que los criterios establecidos en este precepto fueron trasladados al cuadro de características del pliego de condiciones. En consecuencia, la empresa SERVEO hubiera debido justificar, cosa que no hizo en modo alguno, cuáles eran las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone para prestar el plazo de garantía de los servicios del contrato.

-ALTERACIÓN DEL CARÁCTER PROPORCIONAL DE LA VALORACIÓN DE LOS PLAZOS DE GARANTIAS OFERTADOS.

Alega la parte que el TACRC reconoce que nos encontramos ante valores desproporcionados, circunstancia que tiene como consecuencia que la adjudicación pierda su carácter proporcional, en contra de lo dispuesto en el propio pliego, por lo que la adjudicación no se ha basado en un criterio proporcional; pero la resolución recurrida omite toda referencia a la justificación aportada por los licitadores incursos en presunción de anormalidad o desproporción, trasladando indebidamente a la recurrente la carga de probar la anormalidad de las ofertas, en contra de lo dispuesto en el artículo 149 LCSP.

-VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO.

Con cita del artículo 145 LCSP, se afirma que las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L establecieron en sus ofertas una mejora del plazo de garantía sobre el mínimo previsto en los pliegos como criterio de valoración. Y señala que, si bien la mejora del plazo de garantía no es objeto de controversia, la adjudicación a SERVEO vulnera el principio recogido en el artículo 131.2 LCSP, a tenor del cual, la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, aspecto igualmente recogido por el artículo 145.1 LCPS. Que la adjudicación no se ha realizado en favor de la oferta económicamente más ventajosa con base en la mejor relación calidad-precio, sino en base a una oferta ilusoria y de imposible realización (mejora de garantías), que le ha hecho obtener una puntación desproporcionada.

- EXISTENCIA DE UN FRAUDE DE LEY POR LA OFERTA DE MEJORAS DE GARANTÍA "ILUSORIAS" O DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO.

Considera la recurrente que la prueba de la existencia de este fraude de ley la encontramos en la propia justificación aportada por la empresa SERVEO, en su escrito de 13 de marzo de 2023, que evidencia que, en realidad, se ha aprovechado de la falta de precisión del pliego de condiciones.

Añade que la prueba de la viabilidad de la oferta corresponde al licitador cuya oferta esté incursa en presunción de anormalidad.

- LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN, DE 20 DE ABRIL DE 2023.

Reitera la recurrente que la adjudicataria, no justificó disponer de los recursos necesarios para garantizar, durante el periodo de 27 años propuesto, el mantenimiento de los trabajos ejecutados con atención a los medios personales y materiales previstos en el PPT.

TERCERO:El Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Baleares, defiende en su escrito de contestación a la demanda la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Alega que el recurrente, al cuestionar la adjudicación por infringir la normativa en materia de ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas, pretende soslayar la falta de impugnación de los Pliegos en el momento oportuno.

Que, conforme con la cláusula primera del Pliego de Condiciones, el contrato se rige por el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; y a lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, le será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP).

Que del artículo 69 del RD 3/2020 se extrae que la exclusión de una oferta por desproporcionada requiere un procedimiento ad hoc así como la previsión en los pliegos de los parámetros que permitan observar la anormalidad de la oferta. Que en los pliegos se hace referencia a los valores desproporcionados o anormales, describiendo una serie de supuestos e indicándose que se marcan con una x "los exigibles", no habiendo ninguna x marcada; cuando se hace referencia a la fórmula de valores anormales o desproporcionados se indica que NO PROCEDE, y ello tras apelar al régimen jurídico aplicable, el artículo 69 del RDL 3/2020. Si el recurrente estimaba que era de aplicación el régimen de valores desproporcionales o anormales, debió impugnar los pliegos, lo que no hizo, no pudiendo impugnar los pliegos indirectamente.

Que no fijándose en los Pliegos los elementos tendentes a identificar el carácter anormal de las ofertas, no era aplicable el procedimiento previsto en el artículo 69 del RDL 3/2020, por lo que no cabía exigir a los licitadores la justificación que reclama el actor, correspondiéndole a él acreditar en qué medida las ofertas de SERVEO y EDISON NEXT GOVERNMENT eran anormales o desproporcionadas. Que el informe emitido por la Administración contratante con ocasión del recurso interpuesto ante el TACRC no ha sido rebatido en el presente recurso contencioso administrativo; informe en el que se da respuesta a la cuestión referida a la estimación del costo del mantenimiento correctivo.

CUARTO:La representación de SERVEO, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las alegaciones de la parte recurrente.

Invoca la Cláusula 25 del PCAP, en relación con el Cuadro de Características, en cuanto al plazo de garantía; resultando que el PCAP no establece límite alguno al plazo de garantía.

Señala que, con fecha 1 de marzo de 2023, se preguntó al Órgano de Contratación sobre esta cuestión, siendo la respuesta que "No hay ningún límite máximo para la garantía".Y el Órgano reitera este criterio en fecha 6 de marzo de 2023, al responder a la pregunta sobre si el plazo de garantía por cada licitador está acotado a 3 veces el plazo legal de garantía (6 años), respondiendo que "No existe en la Ley de contratos esta acotación. Por tanto, los licitadores pueden ofertar el plazo de garantía que consideren oportuno".Indica que estas consultas constan debidamente publicadas en el Portal de Licitación y, por tanto, han sido conocidas tanto por el recurrente como por el resto de los licitadores, y ninguna objeción se hizo al respecto. Que lo que se deprende del escrito de contrario no es otra cosa que una impugnación indirecta de los pliegos, de forma claramente extemporánea.

Que la oferta de SERVEO está justificada; que el hecho de que asuma el cumplimiento de una garantía por espacio de 27 años, no implica que como empresa no pueda hacerse cargo de los compromisos derivados de tal garantía; pues SERVEO SERVICIOS (anteriormente denominada FERROVIAL SERVICIOS) es una de las mayores empresas del sector con más de sesenta años de actividad, con un crecimiento constante y solidez acreditada y que cuenta con más de 27.000 empleados. Que la valoración de la oferta de SERVEO obedece a la exclusiva competencia del Órgano de Contratación, adoptada bajo sus propios criterios técnicos, y dentro de los parámetros establecidos en los pliegos. Que la garantía es un compromiso asumido por el Adjudicatario de hacerse cargo de las eventuales reparaciones que pudieran surgir derivadas de los trabajos por éste realizados, y en tanto no surjan dichas eventualidades, el garante no deberá realizar actividad alguna, lo que así podría suceder durante todo su período de vigencia. Y los trabajos que deba realizar el adjudicatario derivados de la garantía los llevará a cabo con los medios con los que cuenta su organización en cada momento concreto, pero no, en modo alguno, con los que se hayan exigido contractualmente para durante la vigencia del contrato, vigencia vencida al momento de ser exigible la garantía.

Que la recurrente no ha realizado actividad probatoria alguna que acredite que la garantía ofertada por SERVEO resulte ilusoria o injustificada, ni que la discrecionalidad técnica del Órgano de Contratación pueda quedar desvirtuada.

Que no existe vulneración de los principios generales de la contratación, ni existe fraude de ley en la oferta de SERVEO.

Que la resolución de adjudicación se encuentra suficientemente motivada.

QUINTO:Tal como consta en la cláusula 1 del Pliego de condiciones, el contrato de "Mantenimiento de la Estación Marítima de Botafoc en el Puerto de Eivissa" se regula con sujeción al Pliego y al resto de documentos contractuales que rigen la presente licitación, y se celebra conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020; en lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP). Se añade que "El contrato celebrado al amparo del presente Pliego tendrá la consideración de contrato privado."

En la cláusula 6 se establecía que el contrato se adjudicaría a la "mejor oferta", la cual se determinaría mediante los criterios de adjudicación que se enumeran en el Cuadro de Características y Documento de Contratación.

En la cláusula 25 "Plazo de garantía" se disponía: "El plazo de garantía será el señalado en el Cuadro de Características que encabeza este Pliego, y se computará a partir de la recepción de los servicios, ya sea total o parcial. En el caso de que dicho Cuadro de Características no señalase plazo alguno, el plazo de garantía aplicable al contrato será en todo caso de un (1) año, salvo que excepcionalmente se indique la no procedencia de exigencia de plazo de garantía atendiendo a la naturaleza y características del servicio. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que el inicial plazo de garantía previsto en el Cuadro de Características hubiera sido mejorado por el licitador en su oferta adjudicataria, éste será el plazo de garantía aplicable al Contrato. (...)"

En el Cuadro de Características del Procedimiento abierto ( art. 82 RD-Ley 3/2020) se indica que la tramitación es "Urgente"; que se trata de un contrato de servicios; el presupuesto base de licitación es de 654.097,04 € sin IVA; el valor estimado del contrato 1.926.061,76 € sin IVA, para las anualidades 2023, 2024, 2025, 2026. Se establecían los siguientes "Coeficientes Ponderación evaluables de forma automática":1. Precio (50%) 2. Plazo garantía (30%) 3. Franja horaria de disponibilidad en horario laboral (20%); y los siguientes "Criterios de adjudicación evaluables de forma automática":

A) PRECIO (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 50 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación). (...)

B) PLAZO DE GARANTÍA (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 30 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

El licitador podrá mejorar el plazo de garantía ofertado para aquellos trabajos de los eventuales trabajos de mantenimiento correctivo que haya ejecutado. Deberá introducirse el tiempo total ofertado. Se evaluará de forma directamente proporcional.

El valor máximo de puntuación corresponderá al mayor plazo de garantía ofertado y el valor 0 al que oferte un plazo de garantía de UN (1) año (que es el mínimo establecido en el pliego, ya que no mejoraría el importe).

En la plataforma, pues, deberá introducirse el plazo total de garantía que oferta el licitador. Será 1 año si no oferta ninguna mejora. Será de 2 años si el licitador oferta un año adicional de garantía y así sucesivamente.

C) FRANJA HORARIA DE DISPONIBILIDAD EN HORARIO LABORAL (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 20 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

(...)

El plazo de ejecución del contrato se estableció en 1 año, con posibilidad de dos prórrogas de 1 año cada una. Y el "plazo mínimo de garantía" se fijó en 1 año.

En el apartado "Valores anormales o desproporcionado ( artículo 69 del RD ley 3/2020)", se indicaba que se señalan con x las exigibles. No se señala ninguna.

En el apartado "Fórmula Valores anormales o desproporcionado" se indica "NO PROCEDE".

De lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, año 2022, es de destacar que se establece que "Todo lo indicado en este pliego tiene consideración de condiciones mínimas a exigir".En relación con el desarrollo del servicio, se establece, entre otros aspectos, que "El horario laboral a los efectos de este contrato comprende la franja de lunes a viernes, de 07:00 a 15:00 horas, excepto festivos".Y el plazo de garantía mínima se fija en 1 año desde el momento en el que se efectúe la operación (2.4.6.)

El RD-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, por el que se regula este contrato, en su Disposición adicional decimosexta "Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias", establece que "El régimen jurídico de los contratos que en las actividades sujetas al Libro primero de este real decreto-ley celebren Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias será el establecido en el citado libro primero para los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública."

El artículo 56 "Criterios de selección cualitativa de candidatos y licitadores", dispone:

"1. Las entidades contratantes que fijen criterios de selección en un procedimiento abierto deberán hacerlo según normas y criterios objetivos que constarán en la convocatoria de licitación y en los pliegos de condiciones y que, por tanto, estarán a disposición de los operadores económicos interesados. (...)"

El artículo 66 "Criterios de adjudicación del contrato", establece:

"1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 67.

(...)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (...)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(...)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de condiciones y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera clara y objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán a la entidad contratante una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(...)

9. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

10. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de condiciones la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. (...)"

Por su parte, el artículo 69 "Ofertas anormalmente bajas", dispone:

"1. En los casos en que la entidad contratante presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La entidad contratante deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos de condiciones, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

3. Cuando la entidad contratante hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes o cualquier otro parámetro en función del cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la entidad contratante dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de sus ofertas.

(...)"

SEXTO:En el acta de la Mesa de Contratación de 2 de marzo de 2023, se consignan los valores ofertados por los licitadores para cada uno de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática, y se acordó solicitar a las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U. y EDISON NEXT GOVERNMENT, aclaración sobre sus respectivos plazos de garantía ofertados al considerarlos desproporcionados para el objeto del contrato.

Tras presentar ambas empresas la aclaración requerida, la mesa de contratación, en su reunión de 22 de marzo de 2023, expone que todos los licitadores han tenido en todo momento las mismas opciones para formular sus propuestas y da por válidas las alegaciones de las empresas SERVEO y EDISON; procediendo a ponderar y a clasificar por orden decreciente las ofertas admitidas. Resultando ser la puntuación obtenida por SERVEO de 78,87 puntos; correspondiendo a la oferta económica 28,87 puntos, al plazo de garantía 30 puntos y a la ampliación del horario disponible 20 puntos. La oferta de Estaciones y Terminales Marítimas obtuvo un total de 72 puntos, siendo la puntuación de su oferta económica de 50 puntos, la del plazo de garantía de 2,31 puntos y la correspondiente a la ampliación del horario disponible 20 puntos. El resto de licitadores obtuvieron puntaciones más bajas.

Justifica la Mesa de Contratación que "en los pliegos no se ha procedido a regular los valores anormales o desproporcionados, introduciendo en el apartado correspondiente el término "no procede" y dejando de marcar los parámetros que debieran solicitarse cuando corresponde".

Y añade: "No obstante, la Mesa comprueba que la oferta presentada por la empresa ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U. que presenta una baja del 35 por ciento respecto al presupuesto base de licitación, podría corresponder a una oferta anormal o desproporcionada por su bajo importe, pero al haber quedado clasificada en segundo lugar no se considera necesario, en aras a agilizar la tramitación del expediente por estar tramitado como urgente, solicitar la justificación de la mencionada oferta a no ser que no se aporte la documentación correcta de la primera empresa clasificada."

En consecuencia, se propone elevar al Órgano de Contratación propuesta de adjudicación del contrato de servicio en cuestión a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U. por la cantidad de quinientos treinta y cuatro mil trescientos noventa y siete euros con veintiocho céntimos (534.397,28 €), IVA excluido, por un plazo de ejecución de un (1) año, más dos (2) posibles prórrogas de un (1) año cada una, un plazo de garantía de veintisiete (27) años y una mejora de la franja horaria de disponibilidad en horario laboral de dieciséis (16) horas, a fin de que se proceda a la resolución del procedimiento.

El Órgano de Contratación de la Autoridad Portuaria de Baleares, acordó aceptar la propuesta y adjudicar el contrato a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

SÉPTIMO:A la vista de todo lo expuesto, no cabe acoger ninguno de los motivos de impugnación alegados por la entidad recurrente en su escrito de demanda, en el cual pretende hacer una reinterpretación del Pliego de condiciones y del Cuadro de Características, cuya naturaleza contractual es indiscutible, en lo que se refiere a la no procedencia de establecer fórmulas de valores anormales o desproporcionados, cuando la interpretación que hizo el Órgano de Contratación y después el TACRC, en la resolución aquí recurrida, viene avalada, como se ha expuesto por la redacción de la cláusula 25 del pliego, así como por lo dispuesto en el artículo 69 del RD-Ley 3/2020.

Por otra parte, alega la recurrente la vulneración del régimen jurídico aplicable a las bajas anormales y desproporcionadas; alteración del carácter proporcional de la valoración de los plazos de garantías ofertados; vulneración de los principios generales de la contratación del sector público; existencia de un fraude de ley por la oferta de mejoras de garantía "ilusorias" o de imposible cumplimiento. Y ello con cita, como normas legales infringidas, de los artículos 149, 145, 131.2, 210.3 de la Ley 9/2017 -LCSP- obviando que el contrato que nos ocupa se rige por la normativa del citado RD-Ley 3/2020, además de por los pliegos y demás documentos contractuales, y únicamente de manera supletoria es de aplicación al mismo la LCSP.

Pues bien, como ya hemos expuesto, ante la inexistencia de previsión en los pliegos sobre un límite máximo temporal de la garantía, no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, ni la existencia de fraude de ley en la oferta, en cuanto al plazo de garantía ofertado.

En el Informe Técnico emitido por la APB al recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Estaciones y Terminales Marítimas, se indica, entre otras consideraciones, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia. (...) El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados."

Así pues, la viabilidad económica del contrato no se ve comprometida por la duración del plazo de garantía ofertado por la empresa adjudicataria.

Tampoco cabe estimar la alegación de falta de motivación de la resolución del TACRC, pues dicha resolución contiene una cumplida y suficiente fundamentación y da respuesta a la cuestión planteada por la empresa recurrente en apoyo de su pretensión anulatoria de la adjudicación a favor de SERVEO. Concluye el Tribunal Administrativo que "sin una prueba adecuada, las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que, según es doctrina asentada del Tribunal, asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio".

Criterio que hemos de compartir, pues descartada la existencia de infracción o vulneración de los criterios establecidos en los pliegos y en el RD-Ley 3/2020, por los que se rige el contrato de referencia, las alegaciones de la parte recurrente no pasan de ser producto de su subjetivo criterio, a falta de prueba válida que sustente que el cumplimiento del plazo de garantía ofertado por la entidad adjudicataria es inviable.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

OCTAVO:En atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte actora. Limitando a 4.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:En el presente recurso se impugna la citada resolución del TACRC de fecha 8 de junio de 2023, desestimatoria de la reclamación especial en materia de contratación interpuesta por D. Roque, en representación de la mercantil ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U., contra el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento de contratación para el servicio de "Mantenimiento de la estación marítima de Botafoc en el puerto de Eivissa", convocado por la Autoridad Portuaria de Baleares.

En los antecedentes de hecho de la resolución impugnada se consigna, entre otros, que:

- La publicación del anuncio y de los pliegos se hizo a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de febrero de 2023, sin división del objeto del contrato en lotes y con un valor estimado de 1.926.061,76 € (impuestos excluidos).

- Presentaron ofertas las empresas:

- ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMA, S.L.U.,

- SERVEO SERVICIOS, S.A.U.,

- ELECNOR SERVICIOS Y PROYECTOS, S.A.U.,

- COMSA SERVICE FACILITY y

- EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L. SUCURSAL EN ESPAÑA.

- El procedimiento de licitación fue declarado de urgencia y se ha seguido por los trámites que para los procedimientos de licitación abiertos contiene el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

- La mesa de contratación de la APB, en la sesión celebrada el 22 de marzo de 2023, aprueba el orden de prelación de las cinco ofertas admitidas, obteniendo la puntuación más alta SERVEO SERVICIOS, SAU (78,87 puntos), la segunda posición la ocupó ESTACIONES Y TERMINALES MARITIMAS (72,31 puntos); por lo que elevó propuesta de adjudicación a favor de SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La Presidencia de la APB dictó la resolución de adjudicación del contrato de servicios regulado por el Real Decreto-Ley 3/2020 el día 20 de abril de 2023, a favor de la mercantil SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

- La representación de ESTACIONES TERRMINALES MARITIMAS, S.L., presentó la reclamación especial en materia de contratación contra la referida adjudicación, instando su nulidad para que con exclusión de la oferta de la adjudicataria se ordenara la retroacción de la licitación al momento de la adjudicación a su favor.

Alegaba la recurrente que las ofertas de la adjudicataria y de otra de las empresas concurrentes debían se excluidas por ofertar unos plazos de garantía desproporcionados y de imposible cumplimiento -en el caso de SERVEO de 27 años- estando incursa en fraude de ley; que la adjudicación incurre en un motivo de nulidad de pleno Derecho del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (párrafo 1º letra c) por ser un acto de contenido imposible). Y solicitaba la declaración de retroacción de actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, decretando la exclusión de las ofertas de dichas empresas por incurrir en fraude de ley en la contratación o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la justificación aportada por las empresas SERVEO SERVICIOS, SAU y EDISON NEXT GOVERNMENT, SRL por parte de la Mesa de Contratación, por cuanto dichas empresas no han justificado la viabilidad de los plazos de garantía ofertados, dejando sin efecto la puntuación obtenida por dichas empresas en ese criterio.

El poder adjudicador, la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Baleares, en el informe expedido el 12 de mayo de 2023 exponía, entre otros argumentos, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia.

El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados." (punto 4.2 del pliego de prescripciones técnicas)

Se razona por el TACRC, citando su resolución 515/2022 de 6 de mayo, que, en el núcleo de su doctrina sobre el fraude de ley se encuentra el carácter ilusorio de la oferta, esto es, que no responda a la racionalidad económica; que la apreciación de este carácter ilusorio puede resultar evidente en ciertos casos (ofertas que, para una determinada prestación ofrecen precios 0 o muy cercanos a esta cifra, no susceptibles, por lo tanto, de cubrir los costes que la realización de la prestación requiere, por mínimos que estos sean); pero en otros tal carácter ilusorio debe ser probado por quien lo alega, en tanto entran en juego cuestiones técnicas que este Tribunal, por su propia naturaleza, no puede concluir. Que en el caso examinado, aunque los plazos de garantía ofrecidos por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar resulten sustancialmente superiores a los que el resto de los licitadores ofrecieron, y que tal desproporción derive en que el criterio de adjudicación pierda su carácter proporcional y pase a ser sustancialmente binario, no se ha producido una mínima actividad probatoria por parte del recurrente; que sin una prueba adecuada las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio. Y que, no habiendo sido recurridos los Pliegos, y concretamente, el criterio de adjudicación en torno al cual se suscita el debate es constante la doctrina de ese Tribunal sobre el carácter vinculante de los Pliegos.

SEGUNDO:La parte actora, en su escrito de demanda, invoca los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:

- VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS BAJAS ANORMALES Y DESPROPORCIONADAS.

Se expone que a la vista de las ofertas presentadas por las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L., la Mesa de Contratación, en fecha 29 de marzo de 2023, consideró que tales ofertas contenían ofertas con valores desproporcionados, motivo por el que solicitó aclaración acerca de los respectivos plazos de garantía ofertados. Que la respuesta de SERVEO SERVICIOS consistió, simplemente, en afirmar que el criterio del plazo de garantía no había sido acotado en un plazo máximo por el organismo y que, al ser la puntuación atribuida al mismo elevada, se considera que es de gran importancia para el organismo por lo que se ha realizado un gran esfuerzo para ofertar el mayor plazo posible.

Que, en contra de lo argumentado por la mesa de contratación, el pliego de condiciones sí determinaba los parámetros para apreciar las ofertas anormales, en concreto, en el cuadro de características del pliego de condiciones, entre las que se incluyen "Las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para prestar los servicios".Que la referencia al "NO PROCEDE" es a la incorporación de una fórmula matemática para apreciar valores anormales o desproporcionados, y no a los criterios para su justificación.

Invoca -como vulnerado- el artículo 149 de la LCSP, afirmando que los criterios establecidos en este precepto fueron trasladados al cuadro de características del pliego de condiciones. En consecuencia, la empresa SERVEO hubiera debido justificar, cosa que no hizo en modo alguno, cuáles eran las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone para prestar el plazo de garantía de los servicios del contrato.

-ALTERACIÓN DEL CARÁCTER PROPORCIONAL DE LA VALORACIÓN DE LOS PLAZOS DE GARANTIAS OFERTADOS.

Alega la parte que el TACRC reconoce que nos encontramos ante valores desproporcionados, circunstancia que tiene como consecuencia que la adjudicación pierda su carácter proporcional, en contra de lo dispuesto en el propio pliego, por lo que la adjudicación no se ha basado en un criterio proporcional; pero la resolución recurrida omite toda referencia a la justificación aportada por los licitadores incursos en presunción de anormalidad o desproporción, trasladando indebidamente a la recurrente la carga de probar la anormalidad de las ofertas, en contra de lo dispuesto en el artículo 149 LCSP.

-VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO.

Con cita del artículo 145 LCSP, se afirma que las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U y EDISON NEXT GOVERNMENT, S.R.L establecieron en sus ofertas una mejora del plazo de garantía sobre el mínimo previsto en los pliegos como criterio de valoración. Y señala que, si bien la mejora del plazo de garantía no es objeto de controversia, la adjudicación a SERVEO vulnera el principio recogido en el artículo 131.2 LCSP, a tenor del cual, la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, aspecto igualmente recogido por el artículo 145.1 LCPS. Que la adjudicación no se ha realizado en favor de la oferta económicamente más ventajosa con base en la mejor relación calidad-precio, sino en base a una oferta ilusoria y de imposible realización (mejora de garantías), que le ha hecho obtener una puntación desproporcionada.

- EXISTENCIA DE UN FRAUDE DE LEY POR LA OFERTA DE MEJORAS DE GARANTÍA "ILUSORIAS" O DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO.

Considera la recurrente que la prueba de la existencia de este fraude de ley la encontramos en la propia justificación aportada por la empresa SERVEO, en su escrito de 13 de marzo de 2023, que evidencia que, en realidad, se ha aprovechado de la falta de precisión del pliego de condiciones.

Añade que la prueba de la viabilidad de la oferta corresponde al licitador cuya oferta esté incursa en presunción de anormalidad.

- LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN, DE 20 DE ABRIL DE 2023.

Reitera la recurrente que la adjudicataria, no justificó disponer de los recursos necesarios para garantizar, durante el periodo de 27 años propuesto, el mantenimiento de los trabajos ejecutados con atención a los medios personales y materiales previstos en el PPT.

TERCERO:El Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Baleares, defiende en su escrito de contestación a la demanda la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Alega que el recurrente, al cuestionar la adjudicación por infringir la normativa en materia de ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas, pretende soslayar la falta de impugnación de los Pliegos en el momento oportuno.

Que, conforme con la cláusula primera del Pliego de Condiciones, el contrato se rige por el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; y a lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, le será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP).

Que del artículo 69 del RD 3/2020 se extrae que la exclusión de una oferta por desproporcionada requiere un procedimiento ad hoc así como la previsión en los pliegos de los parámetros que permitan observar la anormalidad de la oferta. Que en los pliegos se hace referencia a los valores desproporcionados o anormales, describiendo una serie de supuestos e indicándose que se marcan con una x "los exigibles", no habiendo ninguna x marcada; cuando se hace referencia a la fórmula de valores anormales o desproporcionados se indica que NO PROCEDE, y ello tras apelar al régimen jurídico aplicable, el artículo 69 del RDL 3/2020. Si el recurrente estimaba que era de aplicación el régimen de valores desproporcionales o anormales, debió impugnar los pliegos, lo que no hizo, no pudiendo impugnar los pliegos indirectamente.

Que no fijándose en los Pliegos los elementos tendentes a identificar el carácter anormal de las ofertas, no era aplicable el procedimiento previsto en el artículo 69 del RDL 3/2020, por lo que no cabía exigir a los licitadores la justificación que reclama el actor, correspondiéndole a él acreditar en qué medida las ofertas de SERVEO y EDISON NEXT GOVERNMENT eran anormales o desproporcionadas. Que el informe emitido por la Administración contratante con ocasión del recurso interpuesto ante el TACRC no ha sido rebatido en el presente recurso contencioso administrativo; informe en el que se da respuesta a la cuestión referida a la estimación del costo del mantenimiento correctivo.

CUARTO:La representación de SERVEO, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las alegaciones de la parte recurrente.

Invoca la Cláusula 25 del PCAP, en relación con el Cuadro de Características, en cuanto al plazo de garantía; resultando que el PCAP no establece límite alguno al plazo de garantía.

Señala que, con fecha 1 de marzo de 2023, se preguntó al Órgano de Contratación sobre esta cuestión, siendo la respuesta que "No hay ningún límite máximo para la garantía".Y el Órgano reitera este criterio en fecha 6 de marzo de 2023, al responder a la pregunta sobre si el plazo de garantía por cada licitador está acotado a 3 veces el plazo legal de garantía (6 años), respondiendo que "No existe en la Ley de contratos esta acotación. Por tanto, los licitadores pueden ofertar el plazo de garantía que consideren oportuno".Indica que estas consultas constan debidamente publicadas en el Portal de Licitación y, por tanto, han sido conocidas tanto por el recurrente como por el resto de los licitadores, y ninguna objeción se hizo al respecto. Que lo que se deprende del escrito de contrario no es otra cosa que una impugnación indirecta de los pliegos, de forma claramente extemporánea.

Que la oferta de SERVEO está justificada; que el hecho de que asuma el cumplimiento de una garantía por espacio de 27 años, no implica que como empresa no pueda hacerse cargo de los compromisos derivados de tal garantía; pues SERVEO SERVICIOS (anteriormente denominada FERROVIAL SERVICIOS) es una de las mayores empresas del sector con más de sesenta años de actividad, con un crecimiento constante y solidez acreditada y que cuenta con más de 27.000 empleados. Que la valoración de la oferta de SERVEO obedece a la exclusiva competencia del Órgano de Contratación, adoptada bajo sus propios criterios técnicos, y dentro de los parámetros establecidos en los pliegos. Que la garantía es un compromiso asumido por el Adjudicatario de hacerse cargo de las eventuales reparaciones que pudieran surgir derivadas de los trabajos por éste realizados, y en tanto no surjan dichas eventualidades, el garante no deberá realizar actividad alguna, lo que así podría suceder durante todo su período de vigencia. Y los trabajos que deba realizar el adjudicatario derivados de la garantía los llevará a cabo con los medios con los que cuenta su organización en cada momento concreto, pero no, en modo alguno, con los que se hayan exigido contractualmente para durante la vigencia del contrato, vigencia vencida al momento de ser exigible la garantía.

Que la recurrente no ha realizado actividad probatoria alguna que acredite que la garantía ofertada por SERVEO resulte ilusoria o injustificada, ni que la discrecionalidad técnica del Órgano de Contratación pueda quedar desvirtuada.

Que no existe vulneración de los principios generales de la contratación, ni existe fraude de ley en la oferta de SERVEO.

Que la resolución de adjudicación se encuentra suficientemente motivada.

QUINTO:Tal como consta en la cláusula 1 del Pliego de condiciones, el contrato de "Mantenimiento de la Estación Marítima de Botafoc en el Puerto de Eivissa" se regula con sujeción al Pliego y al resto de documentos contractuales que rigen la presente licitación, y se celebra conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020; en lo no previsto en el Pliego ni en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, será de aplicación la Ley 9/2017 (LCSP). Se añade que "El contrato celebrado al amparo del presente Pliego tendrá la consideración de contrato privado."

En la cláusula 6 se establecía que el contrato se adjudicaría a la "mejor oferta", la cual se determinaría mediante los criterios de adjudicación que se enumeran en el Cuadro de Características y Documento de Contratación.

En la cláusula 25 "Plazo de garantía" se disponía: "El plazo de garantía será el señalado en el Cuadro de Características que encabeza este Pliego, y se computará a partir de la recepción de los servicios, ya sea total o parcial. En el caso de que dicho Cuadro de Características no señalase plazo alguno, el plazo de garantía aplicable al contrato será en todo caso de un (1) año, salvo que excepcionalmente se indique la no procedencia de exigencia de plazo de garantía atendiendo a la naturaleza y características del servicio. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que el inicial plazo de garantía previsto en el Cuadro de Características hubiera sido mejorado por el licitador en su oferta adjudicataria, éste será el plazo de garantía aplicable al Contrato. (...)"

En el Cuadro de Características del Procedimiento abierto ( art. 82 RD-Ley 3/2020) se indica que la tramitación es "Urgente"; que se trata de un contrato de servicios; el presupuesto base de licitación es de 654.097,04 € sin IVA; el valor estimado del contrato 1.926.061,76 € sin IVA, para las anualidades 2023, 2024, 2025, 2026. Se establecían los siguientes "Coeficientes Ponderación evaluables de forma automática":1. Precio (50%) 2. Plazo garantía (30%) 3. Franja horaria de disponibilidad en horario laboral (20%); y los siguientes "Criterios de adjudicación evaluables de forma automática":

A) PRECIO (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 50 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación). (...)

B) PLAZO DE GARANTÍA (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 30 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

El licitador podrá mejorar el plazo de garantía ofertado para aquellos trabajos de los eventuales trabajos de mantenimiento correctivo que haya ejecutado. Deberá introducirse el tiempo total ofertado. Se evaluará de forma directamente proporcional.

El valor máximo de puntuación corresponderá al mayor plazo de garantía ofertado y el valor 0 al que oferte un plazo de garantía de UN (1) año (que es el mínimo establecido en el pliego, ya que no mejoraría el importe).

En la plataforma, pues, deberá introducirse el plazo total de garantía que oferta el licitador. Será 1 año si no oferta ninguna mejora. Será de 2 años si el licitador oferta un año adicional de garantía y así sucesivamente.

C) FRANJA HORARIA DE DISPONIBILIDAD EN HORARIO LABORAL (Hasta 100 puntos. Puntuación máxima del criterio 20 puntos después de haber aplicado el coeficiente de ponderación)

(...)

El plazo de ejecución del contrato se estableció en 1 año, con posibilidad de dos prórrogas de 1 año cada una. Y el "plazo mínimo de garantía" se fijó en 1 año.

En el apartado "Valores anormales o desproporcionado ( artículo 69 del RD ley 3/2020)", se indicaba que se señalan con x las exigibles. No se señala ninguna.

En el apartado "Fórmula Valores anormales o desproporcionado" se indica "NO PROCEDE".

De lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, año 2022, es de destacar que se establece que "Todo lo indicado en este pliego tiene consideración de condiciones mínimas a exigir".En relación con el desarrollo del servicio, se establece, entre otros aspectos, que "El horario laboral a los efectos de este contrato comprende la franja de lunes a viernes, de 07:00 a 15:00 horas, excepto festivos".Y el plazo de garantía mínima se fija en 1 año desde el momento en el que se efectúe la operación (2.4.6.)

El RD-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, por el que se regula este contrato, en su Disposición adicional decimosexta "Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias", establece que "El régimen jurídico de los contratos que en las actividades sujetas al Libro primero de este real decreto-ley celebren Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias será el establecido en el citado libro primero para los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública."

El artículo 56 "Criterios de selección cualitativa de candidatos y licitadores", dispone:

"1. Las entidades contratantes que fijen criterios de selección en un procedimiento abierto deberán hacerlo según normas y criterios objetivos que constarán en la convocatoria de licitación y en los pliegos de condiciones y que, por tanto, estarán a disposición de los operadores económicos interesados. (...)"

El artículo 66 "Criterios de adjudicación del contrato", establece:

"1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 67.

(...)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (...)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(...)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de condiciones y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera clara y objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán a la entidad contratante una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(...)

9. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

10. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de condiciones la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. (...)"

Por su parte, el artículo 69 "Ofertas anormalmente bajas", dispone:

"1. En los casos en que la entidad contratante presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La entidad contratante deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos de condiciones, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

3. Cuando la entidad contratante hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes o cualquier otro parámetro en función del cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la entidad contratante dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de sus ofertas.

(...)"

SEXTO:En el acta de la Mesa de Contratación de 2 de marzo de 2023, se consignan los valores ofertados por los licitadores para cada uno de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática, y se acordó solicitar a las empresas SERVEO SERVICIOS, S.A.U. y EDISON NEXT GOVERNMENT, aclaración sobre sus respectivos plazos de garantía ofertados al considerarlos desproporcionados para el objeto del contrato.

Tras presentar ambas empresas la aclaración requerida, la mesa de contratación, en su reunión de 22 de marzo de 2023, expone que todos los licitadores han tenido en todo momento las mismas opciones para formular sus propuestas y da por válidas las alegaciones de las empresas SERVEO y EDISON; procediendo a ponderar y a clasificar por orden decreciente las ofertas admitidas. Resultando ser la puntuación obtenida por SERVEO de 78,87 puntos; correspondiendo a la oferta económica 28,87 puntos, al plazo de garantía 30 puntos y a la ampliación del horario disponible 20 puntos. La oferta de Estaciones y Terminales Marítimas obtuvo un total de 72 puntos, siendo la puntuación de su oferta económica de 50 puntos, la del plazo de garantía de 2,31 puntos y la correspondiente a la ampliación del horario disponible 20 puntos. El resto de licitadores obtuvieron puntaciones más bajas.

Justifica la Mesa de Contratación que "en los pliegos no se ha procedido a regular los valores anormales o desproporcionados, introduciendo en el apartado correspondiente el término "no procede" y dejando de marcar los parámetros que debieran solicitarse cuando corresponde".

Y añade: "No obstante, la Mesa comprueba que la oferta presentada por la empresa ESTACIONES Y TERMINALES MARÍTIMAS, S.L.U. que presenta una baja del 35 por ciento respecto al presupuesto base de licitación, podría corresponder a una oferta anormal o desproporcionada por su bajo importe, pero al haber quedado clasificada en segundo lugar no se considera necesario, en aras a agilizar la tramitación del expediente por estar tramitado como urgente, solicitar la justificación de la mencionada oferta a no ser que no se aporte la documentación correcta de la primera empresa clasificada."

En consecuencia, se propone elevar al Órgano de Contratación propuesta de adjudicación del contrato de servicio en cuestión a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U. por la cantidad de quinientos treinta y cuatro mil trescientos noventa y siete euros con veintiocho céntimos (534.397,28 €), IVA excluido, por un plazo de ejecución de un (1) año, más dos (2) posibles prórrogas de un (1) año cada una, un plazo de garantía de veintisiete (27) años y una mejora de la franja horaria de disponibilidad en horario laboral de dieciséis (16) horas, a fin de que se proceda a la resolución del procedimiento.

El Órgano de Contratación de la Autoridad Portuaria de Baleares, acordó aceptar la propuesta y adjudicar el contrato a la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.U.

SÉPTIMO:A la vista de todo lo expuesto, no cabe acoger ninguno de los motivos de impugnación alegados por la entidad recurrente en su escrito de demanda, en el cual pretende hacer una reinterpretación del Pliego de condiciones y del Cuadro de Características, cuya naturaleza contractual es indiscutible, en lo que se refiere a la no procedencia de establecer fórmulas de valores anormales o desproporcionados, cuando la interpretación que hizo el Órgano de Contratación y después el TACRC, en la resolución aquí recurrida, viene avalada, como se ha expuesto por la redacción de la cláusula 25 del pliego, así como por lo dispuesto en el artículo 69 del RD-Ley 3/2020.

Por otra parte, alega la recurrente la vulneración del régimen jurídico aplicable a las bajas anormales y desproporcionadas; alteración del carácter proporcional de la valoración de los plazos de garantías ofertados; vulneración de los principios generales de la contratación del sector público; existencia de un fraude de ley por la oferta de mejoras de garantía "ilusorias" o de imposible cumplimiento. Y ello con cita, como normas legales infringidas, de los artículos 149, 145, 131.2, 210.3 de la Ley 9/2017 -LCSP- obviando que el contrato que nos ocupa se rige por la normativa del citado RD-Ley 3/2020, además de por los pliegos y demás documentos contractuales, y únicamente de manera supletoria es de aplicación al mismo la LCSP.

Pues bien, como ya hemos expuesto, ante la inexistencia de previsión en los pliegos sobre un límite máximo temporal de la garantía, no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, ni la existencia de fraude de ley en la oferta, en cuanto al plazo de garantía ofertado.

En el Informe Técnico emitido por la APB al recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Estaciones y Terminales Marítimas, se indica, entre otras consideraciones, que "la APB ha incluido el plazo de garantía de los trabajos de mantenimiento correctivo a realizar por parte del contratista como criterio de adjudicación porque de esta manera podrá requerirse, durante el mayor tiempo posible, una respuesta del prestador del servicio en caso de ejecución deficiente de dichos trabajos. Por lo tanto, se considera claramente una mejora en la calidad del servicio a prestar por parte de la empresa contratista y, tratándose de un edificio de nueva construcción la ponderación de este criterio reviste una gran importancia. (...) El presupuesto recoge una partida alzada de mantenimiento correctivo de 75.000,00 € para hacer frente a aquellas actuaciones imprevistas o fuera del mantenimiento preventivo del edificio. Ello no significa que el importe de cada anualidad se agote porque no hay ninguna medición mínima a ejecutar en ninguna de las partidas, sino que se abonarán los trabajos realmente ejecutados."

Así pues, la viabilidad económica del contrato no se ve comprometida por la duración del plazo de garantía ofertado por la empresa adjudicataria.

Tampoco cabe estimar la alegación de falta de motivación de la resolución del TACRC, pues dicha resolución contiene una cumplida y suficiente fundamentación y da respuesta a la cuestión planteada por la empresa recurrente en apoyo de su pretensión anulatoria de la adjudicación a favor de SERVEO. Concluye el Tribunal Administrativo que "sin una prueba adecuada, las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que, según es doctrina asentada del Tribunal, asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio".

Criterio que hemos de compartir, pues descartada la existencia de infracción o vulneración de los criterios establecidos en los pliegos y en el RD-Ley 3/2020, por los que se rige el contrato de referencia, las alegaciones de la parte recurrente no pasan de ser producto de su subjetivo criterio, a falta de prueba válida que sustente que el cumplimiento del plazo de garantía ofertado por la entidad adjudicataria es inviable.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

OCTAVO:En atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte actora. Limitando a 4.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,