Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 907/2022 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 14 de marzo de 2022 por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana por la que se resuelve:

Acordar la REVISIÓN DE OFICIO y consiguiente declaración de nulidad de pleno derecho del acto presunto, generado en virtud de silencio administrativo positivo, por el que se reconoció a AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. a ser incluida en la relación de concesionarias a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 con efectos de 1 de enero de 2011"

SEGUNDO.-Constituyen antecedentes de hecho de este litigio los siguientes:

1-. La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (BOE de 31 de diciembre de 2010) estableció en su Disposición Adicional Octava medidas adicionales y complementarias a las dispuestas en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en sus disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda. Dicha Disposición Adicional Octava autorizó a una serie de sociedades concesionarias a crear una cuenta de compensación en la que consignarían anualmente la diferencia entre los ingresos de peajes que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80% del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales, todo ello con el fin de poder solicitar un préstamo participativo al Ministerio de Fomento, cuya regulación se contiene en la propia Disposición Adicional Octava.

2-. Con fechas de 18 de noviembre de 2011, 12 de marzo de 2012 y 6 de agosto de 2012 la mercantil Autopista Central Gallega, Concesionaria Española, S.A. (en adelante ACEGA) solicitó a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje su inclusión en el listado de las sociedades concesionarias que se pueden acoger a las cuentas de compensación, con efectos a la fecha de su establecimiento a las restantes beneficiarias.

3-. Esta Sala y sección dictó sentencia el día 14 de junio de 2016 estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por ACEGA contra la resolución de 19 de febrero de 2014 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda desestimando el recurso de alzada interpuesto por la ahora actora contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 18 de enero de 2013 por la concesionaria a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje. La solicitud pretendía su inclusión en el listado de las sociedades concesionarias autorizadas por la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal para crear una cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2011.

4-. El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente contra la referida sentencia de 14 de junio de 2016 mediante sentencia de 14 de julio de 2020 cuyo fallo dice:

"1.- HABER LUGAR al recurso de casación número 56/2017, interpuesto por "AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.", contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de junio de 2016, por la que se estimó parcialmente el P.O. 212/14 , deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, confirmatoria en alzada de la desestimación presunta de su solicitud de inclusión en el listado de sociedades concesionarias autorizadas por la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, desde la fecha de su entrada en vigor, que casamos y anulamos.

2.- ESTIMAR el precitado P.O. nº 212/2014 interpuesto contra la expresada, que anulamos, reconociendo el derecho de la recurrente (obtenido por la vía del doble silencio) a ser incluida en la relación de concesionarias a las que se refiere la Adicional Octava de la Ley 43/10, con efectos de 1 de enero de 2011 y en los términos recogidos en el último párrafo del F. D. Segundo.

3.- Condenar al Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, a las costas causadas en la instancia conforme al F.D. Tercero."

5-. El día 2 de diciembre de 2020 la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje solicitó a la Abogacía del Estado en el Departamento informe sobre el cumplimiento de la sentencia nº 993/2020 dictada en casación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

6-. El día 9 de diciembre de 2020 la Abogacía del Estado en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana emitió informe en el que se indicaba que, como consecuencia de la sentencia Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020, procedería iniciar un expediente para la revisión de oficio del acto presunto en cuya virtud ACEGA adquirió el derecho que le reconoce dicha sentencia.

7-. El día 21 de junio de 2021 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dictó Acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio para la declaración de nulidad de pleno de derecho de la estimación por silencio administrativo del derecho de ACEGA a ser incluida en la relación de concesionarias a que se refiere la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, con efectos de 1 de enero de 2011.

8-. El día 14 de julio de 2021 ACEGA, presentó escrito de alegaciones en el trámite de audiencia.

9-. El día 14 de octubre de 2021 se solicita por el Ministerio dictamen al Consejo de Estado, y se suspende el plazo máximo para resolver por el tiempo entre la petición del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, cursada en la misma fecha, y la recepción en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana del informe del Consejo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las de las Administraciones Públicas.

10-. El Consejo de Estado emitió el dictamen con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.10 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el sentido de que procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto presunto, generado en virtud de silencio administrativo positivo, por el que se reconoció a Autopista Central Gallega, Concesionaria Española, S. A. a ser incluida en la relación de concesionarias a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre.

TERCERO-.En el escrito de demanda, la parte actora alega sustancialmente lo siguiente: comienza exponiendo detalladamente los antecedentes fácticos del recurso.

Alega que no concurre la nulidad de pleno derecho en el acto presunto.

Señala que la Administración considera que, la estimación del recurso de casación interpuesto por ACEGA, en virtud del cual se reconocía el derecho de ACEGA a ser incluida en la relación de concesionarias de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, con efectos desde el 1 de enero de 2011 en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, es nulo por carecer ACEGA del requisito esencial de figurar en la relación nominativa de las sociedades concesionarias a las que la Ley 43/2010 autorizaba a crear una cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2011. Pero la actora considera que dicho requisito no es "esencial" en tanto en cuanto no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha establecido a tales efectos.

Indica que del propio texto de la disposición final décima quinta de la Ley del 2012 resulta la autorización a la Administración a incluir nuevas sociedades concesionarias en la lista de la disposición adicional octava. Si se tratara de un requisito esencial, directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma del derecho, no sería posible que su ausencia se pudiera suplir por la propia Administración:

"Se autoriza al Gobierno para que en el plazo de tres meses, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto pueda adoptar las medidas siguientes para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado:

a) Ampliar el ámbito de aplicación de la cuenta de compensación prevista en la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

Alega que ACEGA incluida en la lista por la disposición final 21 de la ley 17/2012 de hecho reunió los requisitos ya en el año 2011. Y que si se la incluye en la ley del 2012, "la inclusión en dicha lista se podía considerar un requisito necesario, pero en ningún caso un requisito esencial."

El segundo motivo de recurso fundamental es que por el tiempo transcurrido, la revisión de oficio es contraria al ordenamiento jurídico y vulnera la buena fe y la equidad. La única finalidad es excluir a la recurrente de la cuenta de compensación desde el 1 de enero de 2011. Y subraya que "Especialmente relevante es la apertura del procedimiento de revisión de oficio pues el mismo se produce después de que por parte de ACEGA se remitiera escrito que tuvo entrada el 11 de mayo de 2021 a la Administración por el cual se solicitaba información respecto al cumplimiento voluntario de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, y caso de que no se diera el mismo, se procedería a instar la ejecución forzosa. Se añadía por parte de ACEGA su predisposición a la colaboración con la Administración."Y es un mes después el día 21 de junio de 2021 que se inicia el procedimiento de revisión de oficio.

En tercer lugar alega la concurrencia de cosa juzgada material: "La concurrencia de la cosa juzgada material resulta patente si acudimos a la sentencia de la Audiencia Nacional ya que la misma se pronuncia expresamente sobre el derecho de ACEGA si bien lo acota al año 2013. Para pronunciarse sobre el mismo ineludiblemente ha debido tener en consideración si la misma cumplía o no con los mismos para el año 2011. 66. Adicionalmente, en el recurso de casación que se interpuso contra la anterior sentencia de la Audiencia Nacional, ACEGA incide nuevamente no tan solo en los efectos del silencio, sino que pone de manifiesto como motivos de casación cuestiones materiales de acceso al derecho.".

Expone a continuación la normativa relativa a la conversión de los actos administrativos nulos. Considera que en este caso, concurren todos los requisitos para dicha conversión, poque se ha producido la declaración de nulidad del acto administrativo, y esencialmente porque la pretensión material formulada por el interesado es el reequilibrio del Contrato de Concesión mediante la creación de una cuenta de compensación, que se puede producir bien a través de la vía de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, o por otra vía. En resumen, se cumplen los requisitos para entender la solicitud como una reclamación de reequilibrio.

CUARTO-.El Abogado del Estado por su parte alega que la recurrente adquirió un derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, lo que supone su nulidad conforme al artículo 47.1.e) LPPAC (antes 62.1.e) Ley 30/1992) tal y como ha reconocido el Consejo de Estado.

Tampoco concurre la cosa juzgada, puesto que el Tribunal Supremo únicamente se pronunció sobre el efecto positivo del silencio y la imposibilidad de una resolución contradictoria mientras la primera estuviera vigente.

En relación con el tiempo transcurrido, considera que no puede tomarse en consideración esta alegación dado que la Administración dictó una resolución desestimatoria, que fue recurrida, y que fue tras conocerse la postura del Tribunal Supremo cuando se inició el expediente de revisión de oficio. La recurrente, durante todo este tiempo, conocía la postura de la Administración y que la misma le había desestimado la solicitud, por lo que no puede ser contrario a la buena fe que la Administración inicie el expediente de revisión de oficio cuando tuvo oportunidad, una vez expedita la vía judicial.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de que se le cree una compensación ad hoc análoga a la recogida en la DA 8ª de la Ley 43/2010, considera que es contraria al carácter revisor de esta jurisdicción. La actora no reunía los requisitos para acceder a la compensación y no hay posibilidad en derecho de que ex-novo y por vía judicial se le cree un fondo ad hoc. Si considera que ha habido una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, existen unos cauces específicos para la reclamación, en los que la Administración se pronunciaría expresamente, pudiéndose recurrir la decisión ante esta jurisdicción.

QUINTO-.Constituyen un antecedente directo de esta sentencia otras sentencias que se detallan a continuación:

1-. Sentencia dictada el 8 de junio de 2015 en el recurso nº 616/2013 ,interpuesto por AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A , contra resolución de fecha 21 de octubre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación ni abono alguno en relación con el ejercicio 2013.

La sentencia estima en parte el recurso declarando el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, desestimando el recurso en todo lo demás.

La sentencia es casada por la dictada el día 5 de febrero de 2018 por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 3243/2015 .

2-. Sentencia dictada el día 14 de junio de 2016 en el recurso 212/2014 interpuesto por AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, por delegación de la Ministra, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje para su inclusión en el listado de las sociedades concesionarias autorizadas por la disposición adicional 8 de la Ley 43/2010.

La sentencia acuerda estimar en parte el recurso y declarar el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar el saldo de la cuenta correspondiente al ejercicio 2013.

Esta sentencia es casada por la del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020 que estima el recurso de casación 56/2017 ,

3-. Sentencia dictada el día 14 de junio de 2016 en el recurso 305/2014 interpuesto por AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de abril de 2014, por delegación de la Ministra, que declara la improcedencia de consignación de cantidad alguna en la cuenta de consignación ni abono alguno a Autopista Gallega Concesionaria Española correspondientes al ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender a los mismos.

La sentencia acuerda estimar en parte el recurso y declarar el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar el saldo de la cuenta correspondiente al ejercicio 2014.

Esta sentencia es casada por la del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020 que estima el recurso de casación 2950/2016 .

4-. Sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2016 en el recurso 213/2015 interpuesto por AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 26 de febrero de 2015, por delegación de la Ministra, por la que se acordó que no procedía consignación ni abono alguno correspondiente al ejercicio 2015, al no haber para dicho año consignación presupuestaria alguna en la Ley de Presupuestos del ejercicio.

La sentencia es desestimatoria. Recurrida en casación, se denegó por la Sala por auto de 2 de enero de 2017 y se declaró firme el 21 de febrero de 2017.

5-. Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2018 en el recurso 456/2017 interpuesto por AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 28 de febrero de 2017, por la que se acordó que no procedía consignación ni abono alguno correspondiente al ejercicio 2017, al no haber para dicho año consignación presupuestaria alguna en la Ley de Presupuestos del ejercicio.

La sentencia es desestimatoria. Declarada firme el día 10 de septiembre de 2018.

6-. Sentencia dictada el día ocho de marzo de dos mil diecinueve en el recurso contencioso administrativo nº 307/16. La sentencia desestima el recurso con fundamento en la sentencia de 21 de febrero de 2018, del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 2997/2015.

Es declarada firme el día 10 de junio de 2019.

SEXTO-.La Sala considera que debe abordar con carácter preferente la cuestión de la existencia o inexistencia de cosa juzgada, ya que de estimarse la alegación de la actora en este sentido, no procedería el examen de los restantes motivos de recurso.

En primer lugar recordar lo debatido ante esta Sala y resuelto por sentencia de 14 de junio de 2016:

"Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, por delegación de la Ministra, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje para su inclusión en el listado de las sociedades concesionarias autorizadas por la disposición adicional 8 de la Ley 43/2010 .

SEGUNDO.- La representación procesal de Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S.A., plantea que por escrito de 18 de noviembre de 2011, reiterado por los de 8 de marzo y 31 de julio de 2012 y 17 de enero de 2013, solicitó autorización para la apertura de una cuenta de compensación de conformidad a lo establecido en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Señala que frente al silencio de la Administración formuló recurso de alzada y que una vez transcurrido el plazo para resolver, por escrito de 20 de enero de 2014 solicitó "la emisión de certificación de actos presuntos acreditativa del silencio administrativo con efecto estimatorio de las pretensiones producido como consecuencia de la inactividad de la Administración", más en concreto que "teniendo por adquirido su derecho a ser incluida entre las sociedades concesionarias de autopistas de peaje perceptoras de la cuenta de compensación desde la fecha de establecimiento de dicha medida, se proceda a realizar la dotación correspondiente en los presupuestos vigentes para hacer efectivo este derecho y poder proceder a su abono a la recurrente, en las cuantías que obran en los escritos adjuntos, para cada anualidad desde la fecha de su establecimiento, o, subsidiariamente, se incoe expediente de modificación de la concesión al haberse reconocido ya la ruptura de su equilibrio", y añade que por Resolución extemporánea del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, por delegación de la Ministra, se desestimó el recurso de alzada.

Conforme a estos presupuestos y con base en los artículos 115.2 y 43.1 , 2 y 4 de la Ley 30/1992 , estima que se han producido los efectos del silencio administrativo positivo y considera que debe serle reconocido el derecho a ser incluida entre los perceptores de la cuenta de compensación con efectos a la fecha de establecimiento de la medida de reequilibrio contractual, si bien, dada la imposibilidad de hacer efectivo tal derecho a la fecha de su reconocimiento por parte de la Administración ante la demora en su resolución, la adquisición del derecho al arbitrio de las medidas necesarias para la plena efectividad de su derecho, mediante el inicio de un procedimiento que permita el reequilibrio de la concesión en los mismos términos que lo hubiera hecho la correcta y debida inclusión inicial entre las perceptoras.

Señala seguidamente que la concesión tiene un carácter estrictamente contractual y que el incumplimiento de los tráficos esperados ha sido objeto de reconocimiento por el legislador como causa susceptible de reequilibrio económico, resultando en este caso que los ingresos por peaje resultaban inferiores al 80 % de los ingresos teóricos previstos. Así, reconocida la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, esta situación genera un derecho al reequilibrio mediante la inclusión de la actora entre las perceptoras de la cuenta de compensación con efectos a la fecha de establecimiento de la medida legal mediante la correspondiente modificación o, en su caso, el arbitrio de medidas para la plena efectividad de su derecho. Alega finalmente que se derivan perjuicios de la actuación administrativa.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, formulando al efecto las siguientes alegaciones: a) imposibilidad de entender estimada la pretensión por vía del silencio administrativo positivo por aplicación del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ; b) la inclusión de la actora en la cuenta de compensación a partir de 1 de enero de 2013 constituye una medida establecida por el legislador; c) la remisión efectuada por la disposición final octava de la Ley 43/2010 a la Ley de Presupuestos de cada año, en este caso contemplándose la inclusión de la actora entre las perceptoras de la cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2013, constituye un acto del poder legislativo en el que la Administración carece de intervención; d) en el presente caso rige el principio de riesgo y ventura, sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 248 de la LCAP ."

Esta Sala entendió que "El planteamiento propuesto por la recurrente en cuanto a los efectos de silencio -positivo- no puede prosperar, pues en el presente caso la posibilidad de acceder a la pretensión por vía del silencio positivo quedaría extramuros de las potestades de la Administración, ya que es la ley, en este caso la disposición vigésimo primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, la que establece el derecho de la recurrente a ser incluida en el ámbito de aplicación de la disposición final octava de la Ley 43/2010 con efectos de 1 de enero de 2013 y no de 2011 como pretende."

El Tribunal Supremo llegó a una conclusión radicalmente contraria:

"Luego, conforme al art. 115.2 en relación con el art. 43.2, segundo párrafo de la Ley 30/92 (43.1, segundo párrafo, tras la reforma operada por la Ley 25/09), la recurrente ya había obtenido, por la vía del doble silencio, la pretensión postulada (la petición se inserta en la fase de ejecución de un contrato, y está encaminada a obtener el reequilibrio financiero de la concesión), sin que la resolución tardía del recurso pueda contradecir el sentido del silencio y ello, con independencia y al margen, que lo así obtenido pueda no ser conforme con la previsión normativa de la expresada Disposición Final Vigésimo Primera de la Ley 17/12 , que sólo puede obviarse por la vía de la revisión de oficio ( art. 102), o, en su caso, mediante su impugnación en sede jurisdiccional previa declaración de lesividad de esa resolución de 19 de febrero de 2014 ( art. 103), ambos de la Ley 30/92 .

Procede, en consecuencia, la estimación de este cuarto motivo, declarando haber lugar al recurso de casación, con revocación de la sentencia impugnada, y, ya, como órgano de instancia, procede acoger la pretensión actora -ganada, insistimos, por la vía del doble silencio- de ser incluida entre las perceptoras de la cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2011 (Adicional Octava de la Ley 43/10), instando a la Administración a la adopción de las medidas oportunas en tal sentido, siempre que, como venimos declarando en numerosas sentencias, en los ejercicios 2011 y 2012 (a los que se contrae este recurso) existiera la necesaria disponibilidad presupuestaria, a la que la norma liga el nacimiento del derecho a esta medida de reequilibrio económico."

Para resolver la cuestión ahora planteada es preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia. La Sala considera especialmente relevante la sentencia de la Sala Tercera de 7 de febrero de 2023, recurso de casación 3435/2021 que resuelve una cuestión jurídica similar a la de autos en los siguientes términos:

"Trasladando la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo que antes hemos reseñado al caso que ahora nos ocupa, llegamos a la conclusión de que, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, la revisión de oficio de la autorización para la instalación del salón de juegos no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 (recurso 31/2007 ) que declaró obtenida por silencio positivo aquella autorización.

Hemos visto que la citada sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 declaró que Oper Canarios S.L. había obtenido por silencio positivo la "autorización para la instalación" del salón de juegos; y, siendo firme aquella sentencia, la entidad presentó solicitud de "autorización de apertura y funcionamiento" del salón recreativo, sustentando esta petición en que la autorización para la instalación del salón de juegos ya había sido obtenida por silencio según lo declarado por sentencia firme.

La Administración autonómica no resolvió de forma expresa la petición de autorización de apertura y funcionamiento; y el recurso contencioso-administrativo del que trae causa en el presente recurso de casación se dirigió contra la denegación presunta de dicha solicitud. Pero sucede que, como también hemos visto, la Administración autonómica tramitó y resolvió expediente de revisión de oficio, que concluyó mediante Orden de 6 de noviembre de 2020 en la que se declara la nulidad de pleno derecho de la primera autorización (de instalación del salón recreativo). Y por ello, la Administración adujo en el curso del proceso -y reitera ahora en casación- que, habiendo sido declarada nula la autorización de instalación del salón recreativo, no cabe conceder la ulterior autorización de apertura y funcionamiento.

Siendo ese el debate planteado en el proceso de instancia, la sentencia recurrida señala que la Administración no puede, por vía de revisión de oficio, declarar la nulidad de un acto cuya validez ha sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Sin embargo, como acertadamente señalan las partes recurrentes en casación, aquella sentencia firme a la que se alude únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que la autorización para la instalación del salón de juegos se había obtenido por silencio positivo, por considerar cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo; pero no examinó la sentencia -más bien al contrario, dejó expresamente sin abordar- otras cuestiones controvertidas, en particular la relativa a un posible incumplimiento de normativa que regula la distancia mínima que debe mediar entre los establecimientos de juego y los centros de enseñanza.

A los efectos que ahora interesan carece de relevancia que en aquel proceso resuelto por la sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 (procedimiento ordinario 31/2007 ), además de la cuestión de si había operado o no el silencio positivo, se hubieran planteado otros alegatos y motivos de impugnación o de oposición. Lo relevante es que la sentencia no se pronunció sobre ellos, ni los examinó siquiera.

Según la jurisprudencia de la Sala Primera a la que antes nos hemos referido, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula ante todo al fallo; y si bien también puede extenderse a los razonamientos de la sentencia, será únicamente cuando constituyan la ratio decidendi de la resolución. Pues bien, nada de esto sucede en el caso que estamos examinando, donde, insistimos, la sentencia de 17 de septiembre de 2012 únicamente se pronunció sobre el cumplimiento de los requisitos para que operase el silencio positivo, sin examinar las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización para la instalación del salón de juegos.

Por tanto, la revisión de oficio de la autorización para la instalación del salón recreativo obtenida por silencio positivo no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 (recurso 31/2007 ).

Siendo ello así, y habiéndose resuelto luego el expediente de revisión de oficio mediante Orden nº 194/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias de 6 de noviembre de 2020 que declara la nulidad de pleno derecho de aquella autorización de instalación del salón recreativo, sin que tengamos constancia de que dicha Orden haya sido impugnada, debe considerarse procedente la denegación de la posterior solicitud de apertura y funcionamiento del salón recreativo. "

Mas recientemente, el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de abril de 2025 ha señalado:

"Debemos insistir, por tanto, que una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo, la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia, como es el caso, las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la reclamación concedida por silencio.".

La sentencia del Tribunal Supremo que resuelve sobre el silencio administrativo y su sentido en este caso positivo, específicamente menciona que "la recurrente ya había obtenido, por la vía del doble silencio, la pretensión postulada (la petición se inserta en la fase de ejecución de un contrato, y está encaminada a obtener el reequilibrio financiero de la concesión), sin que la resolución tardía del recurso pueda contradecir el sentido del silencio y ello, con independencia y al margen, que lo así obtenido pueda no ser conforme con la previsión normativa de la expresada Disposición Final Vigésimo Primera de la Ley 17/12 , que sólo puede obviarse por la vía de la revisión de oficio ( art. 102),o, en su caso, mediante su impugnación en sede jurisdiccional previa declaración de lesividad de esa resolución de 19 de febrero de 2014 ( art. 103), ambos de la Ley 30/92 ."(el subrayado es nuestro).

Esta precisión, en línea con lo sostenido por las sentencias parcialmente reproducidas sustenta la tesis de la Administración según la cual no puede entenderse a los efectos de examinar la conformidad a derecho de la revisión de oficio litigiosa, que concurra cosa juzgada, pues en la propia sentencia el Alto Tribunal expresamente deja abierta la posibilidad de acudir a la vía de la revisión de oficio.

En el mismo sentido informa el Consejo de Estado:

"Ahora bien, el Tribunal Supremo no examinó la validez del acto presunto en atención a sus requisitos y condiciones materiales. Se limitó a decir que su eficacia no podía enervarse con una resolución tardía del recurso de alzada. No declaró, con efectos de cosa juzgada, el derecho de la recurrente a ser incluida entre las entidades perceptoras de la cuenta de compensación por cuanto ello excedía del objeto de recurso. La manifestación contenida en el último párrafo del fundamento de derecho segundo ("... procede acoger la pretensión actora(...) de ser incluida entre las perceptoras de la cuenta de compensación...") ha de entenderse como un efecto de la invalidez de la resolución de 19 de febrero de 2014 y no como el reconocimiento de su derecho sustantivo, pues tal cuestión no se examinó en el pleito".

Por estas razones, concluye esta Sala que no existe cosa juzgada en relación con el debatido derecho de la recurrente a ser incluida en la relación de entidades que podía instrumentar la cuenta de compensación desde el 1 de enero de 2011.

SÉPTIMO-.A lega la recurrente que el requisito de figurar en la relación nominativa de las sociedades concesionarias a las que la Ley 43/2010 autorizaba a crear una cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2011 no es un requisito "esencial" en tanto en cuanto no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha establecido a tales efectos.

En primer lugar, es evidente que esa autorización a la Administración para incluir nuevas sociedades es precisamente la que permitió la inclusión de la recurrente en ejercicios posteriores. En contra de lo alegado, del propio texto de la disposición final décima quinta de la Ley 2/2012 resulta la autorización a la Administración a incluir nuevas sociedades concesionarias en la lista de la disposición adicional octava, pero tal inclusión está ligada a la concurrencia de determinados requisitos.

La jurisprudencia ha señalado que, en efecto, debe interpretarse restrictivamente el concepto de "requisitos esenciales,entendiendo que para que concurra este vicio no resulta suficiente que se produzca una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia en la persona que adquiere una facultad o derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo. La recurrente en la fecha relevante no tenía los requisitos esenciales para la inclusión en la lista litigiosa.

El segundo motivo de recurso es que, por el tiempo transcurrido, la revisión de oficio es contraria al ordenamiento jurídico y vulnera la buena fe y la equidad. De la propia exposición de antecedentes recogida en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, resulta que el momento del inicio del expediente guarda coherencia con la sucesión de litigios y está ligado precisamente a la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo.

Si bien es verdad que la nulidad de pleno Derecho de un acto administrativo puede apreciarse "en cualquier momento",conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, no resulta menos cierto que su artículo 110 dispone que: «Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.».Esta previsión legal permite que los Tribunales podamos controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndonos un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores. No es este el caso, pues como se ha indicado, la sucesión de litigios y sentencias justifica la fecha de actuación de la Administración.

Por último, como alega el Abogado del Estado, si la recurrente considera que ha tenido lugar una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, no es en el marco del procedimiento de revisión de oficio, ni en el marco de la revisión jurisdiccional del acto administrativo litigioso donde procede plantear esa cuestión. En nuestro ordenamiento jurídico existen unos cauces específicos para la reclamación, en los que la Administración se pronunciaría expresamente, pudiéndose recurrir la decisión ante esta jurisdicción.

Por el conjunto de razones expuestas procede la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, procede hacer condena al pago de las costas a la parte actora, al desestimarse íntegramente el recurso. Y haciendo uso de la facultad que contempla el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo