Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 2236/2021 de 15 de abril del 2025

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de fecha 21 de octubre de 2021 en cuya virtud se acordó, en lo que a este procedimiento respecta, desestimar el recurso especial interpuesto por Pfizer SLU contra la cláusula 14.2.6 del PCAP del Acuerdo Marco para el suministro respetuoso con el medio ambiente, de medicamentos de Factor VIII de coagulación recombinante.

La referida cláusula 14.2.6 dispone lo siguiente: "Si durante la vigencia del Acuerdo Marco el adjudicatario viniera a ofertar unas condiciones económicas más ventajosas a las incluidas en el Acuerdo Marco en vigor, como consecuencia de situaciones sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de presentar las ofertas, se procederá a modificar el contrato de acuerdo a las mismas por razones de interés público.

La solicitud de modificación del precio adjudicado únicamente se podrá realizar en los 7 días siguientes a cumplirse 6, 12 y 18 meses desde la entrada en vigor del Acuerdo Marco. Esta solicitud de modificación no podrá ser inferior al 10% del precio adjudicado"

SEGUNDO:Co n carácter previo debe hacerse referencia un alegato de orden procesal suscitado tardíamente por Ingesa en su escrito de conclusiones y que se refiere a la falta de competencia de este Tribunal para resolver la cuestión relativa a una cláusula 14.2.6 PCAP por corresponder su enjuiciamiento a los Juzgados Centrales de esta Audiencia ( artículo 9.1 c LJCA) , habiéndose suscitado tal cuestión ante el Juzgado Central nº 1 en el procedimiento ordinario 66/2022, pendiente de resolver. Por ello solicitó la suspensión del presente procedimiento.

No podemos acceder a la petición de la recurrente, pues el objeto del presente recurso es una resolución del TACRC para cuyo enjuiciamiento es competente este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 f) de la LJCA. Por otra parte, la referencia ofrecida por la recurrente es errónea, pues lo datos que aporta se corresponden con un procedimiento ajeno a la cuestión debatida y en el que no es parte Ingesa.

TERCERO: En relación con la ilegalidad de la cláusula 14.2.6 PCAP y su incompatibilidad con el derecho de la competencia.

Este motivo de recurso debe ser desestimado de conformidad con el siguiente razonamiento:

1. No se discute que la Directiva 2014/24/UE en su considerando 61, señala que "no se debe recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada".

2. Tampoco es objeto de discusión que los informes de la CNMC INF/DP/001/14, de 23 de enero de 2014 y INF/CNMC/091/16, de 6 de 10 octubre de 2016 analizan la compatibilidad de este tipo de cláusulas con el derecho de la competencia y subrayan la posibilidad de que este tipo de cláusulas incorporadas en un Acuerdo Marco vulnere dicha normativa.

3. De forma más precisa se indica en los mismos informes que tales cláusulas pueden condicionar negativamente al licitador a ofertar condiciones más competitivas en otros contratos ante la obligación de tener que ajustar el precio ofertado en el Acuerdo Marco.

4. Sin embargo, los anteriores argumentos no permiten concluir que esta concreta cláusula en este concreto marco contractual, necesariamente vaya a producir los efectos anticompetitivos denunciados.

5. En primer lugar, como subraya la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Pfizzer omite el dato de que la adjudicación del lote 2 del contrato en su favor se realizó en el marco de un procedimiento negociado sin publicidad por ser la única empresa que podía facilitar los medicamentos de dicho lote, es decir, sin competencia.

6. En segundo lugar, y esto es determinante, porque los informes de la CNMC se refieren a un concreto mercado en una muy concreta circunstancia, por lo que sus consideraciones no son automáticamente exportables a otros mercados con características propias. Por esta razón, la argumentación de la recurrente solo podría acogerse si contara con un análisis de mercado propio y específico que permitiese refrendar las eventuales consecuencias que denuncia. En definitiva, la CNMC no ha afirmado que, por su propia naturaleza, la cláusula en cuestión sea anticompetitiva.

7. La inexistencia de indicios de que la cláusula impugnada contenga elementos anticompetitivos, hace inoperante el examen sobre un eventual abuso de posición de dominio por la Administración.

CUARTO: En cuanto a la infracción del principio de precio cierto por la cláusula 14.2.6 PCAP y la eventual infracción del principio de transparencia al impedir al licitador tener un conocimiento claro y exacto de las condiciones de la licitación.

Este motivo de recurso debe ser desestimado de conformidad con el siguiente razonamiento:

1. No es objeto de discusión que los artículos 35.f y 102.1 LCSP se refieren al contenido mínimo del contrato público, con mención expresa al "precio cierto, o el modo de determinarlo".

2. Tampoco se discute que la cláusula 14.2.6 PCAP introduce un elemento ciertamente un tanto genérico y abstracto, que permite variaciones en el precio del contrato.

3. Sin embargo el redactado de la cláusula referida no vulnera precepto legal alguno, pues el artículo 222.1 de la LCSP en referencia a los Acuerdos Marco establece que "Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos".

4. El artículo 204.1 LCSP, al que se remite el 222.1 citado, establece que "Los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad", todo ello bajo ciertas condiciones.

5. Las condiciones que limitan la efectividad del artículo 204.1 son: la redacción clara, detallada e inequívoca de la cláusula que prevea la variación del precio, añadiendo que "La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato".

6. Del conjunto normativo expuesto se deduce que una cláusula que permita la modificación del precio del contrato, en principio y bajo ciertas condiciones, resulta compatible con la LCSP en un porcentaje que no sobrepase el 20 por ciento del precio inicial precisándose que ese precio modificado resultante no podrá ser calificado desde un punto de vista técnico jurídico como "nuevo precio unitario" en el sentido del artículo 204.1 LCSP.

7. En definitiva, el artículo 204 LCSP ciertamente prohíbe "el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato", concepto sustancialmente distinto del precio resultante de una modificación limitada a un máximo del 20 por ciento del precio fijado en el contrato. En efecto el "nuevo precio no previsto en el contrato" será el resultante de un nuevo cálculo integral mediante la aplicación de las fórmulas correspondientes, concepto distinto a la modificación del precio fijado en el contrato con el límite del 20 por ciento, modificación que está expresamente autorizada por el artículo 204 y el 222 LCSP.

8. Dicho lo anterior, debe abordarse la cuestión relativa a la claridad de la redacción de la cláusula, extremo que impugna la recurrente al no existir, ni en la Memoria Justificativa, ni en el resto del expediente administrativo concreción alguna sobre qué causas o situaciones sobrevenidas son a las que alude la cláusula en cuestión.

9. A este respecto debe tenerse en cuenta, como señala la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que la cláusula impugnada tiene por misión impedir la invariabilidad del Acuerdo Marco cuando la volatilidad de los mercados deja obsoletos unos precios que han evolucionado a la baja en el mercado y ello por iniciativa del propio contratista. Se trata pues de optimizar los recursos públicos atendiendo al interés general.

10. Por su propia naturaleza, la contingencia que contempla la cláusula no puede definirse con la precisión que exige la recurrente, pues se trata de "situaciones sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de presentar las ofertas", conceptos indeterminados de imposible concreción previa. No obstante, en la propia cláusula se introducen criterios objetivos de control suficientes para su validación, como son el hecho de que la minoración del precio se produzca a instancias del adjudicatario, que responda a una situación real de mercado y que se realice de forma homogénea para todos los contratos, excluyéndose fluctuaciones inferiores al 10% del precio inicial lo que evidencia el carácter estable de la minoración de los precios.

11. En este contexto no existe infracción alguna del principio de transparencia, pues las condiciones de la licitación son claras y precisas sin que la inevitable falta de precisión de la cláusula impugnada desvirtúe tal afirmación, habida cuenta de los argumentos expuestos.

QUINTO: En cuanto a la eventual inaplicación del artículo 193.5.e) del RD 1098/2001 por ser contrario a la LCSP y a la Directiva 2014/24/UE .

Este motivo de recurso debe ser desestimado de conformidad con el siguiente razonamiento:

1. En primer lugar no existe una derogación expresa del artículo 193.5.e) del RD 1098/2001. En consecuencia, son aplicables, en su caso, las estrictas reglas de la derogación tácita que solo permiten entender derogada una norma previa en el caso de que se aprecie una plena incompatibilidad del precepto previo con la redacción de la normativa posterior citada.

2. El examen comparativo de ambas normativas no permite llegar a la conclusión propuesta por la recurrente, que cifra su alegato en el hecho de que en la nueva normativa no existe un precepto análogo. Tal afirmación, como ya se ha anticipado, no es suficiente para justificar una derogación tácita ya que no evidencia incompatibilidad total y plena entre ambas normativas.

3. El hecho de que la regulación sobre los acuerdos marco fuera incorporada al ordenamiento jurídico por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, posterior pues al RD 1098/2001, no permite excluirlos de la categoría de adquisición centralizada de bienes, pues tanto los acuerdos marco como la adquisición centralizada de bienes declarados de utilización común, comparten la misma naturaleza y finalidad, que es la racionalizar los procedimientos de contratación pública.

4. El artículo 193.5. e) del RD 1098/2001, establece la "Obligación de los adjudicatarios de aplicar a los bienes durante la vigencia del contrato de adopción del tipo, los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de la adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Los adjudicatarios vendrán obligados a comunicar al citado centro directivo los nuevos precios y condiciones para su aplicación generalizada a los sucesivos suministros del tipo".

5. La cláusula impugnada no contiene una regulación incompatible con dicha norma, pues en el contexto de la situación futura e imprevisible a la que se refiere, permite a la Administración ajustar los precios a la realidad del mercado con controles objetivos suficientes como ya se ha expuesto.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, con un límite máximo por todos los conceptos de 3000 euros.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente