Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 121/2022 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso contra la citada resolución de fecha 29 de julio de 2020, dictada por la Subsecretaría de Interior, por delegación del Ministro del Interior, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por la parte recurrente, nacional de Venezuela.

La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

El artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por su parte, los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

SEGUNDO.-En enero de 2020 el recurrente, nacional de Venezuela, solicitó asilo en España. El relato se refleja, de forma sucinta, en la resolución impugnada:

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En su escrito de alegaciones complementarias, el solicitante señala que solicita protección internacional debido a la crisis política, social y económica en que se encuentra sumida Venezuela. Manifiesta que es padre y cabeza de familia, tiene dos hijas de 6 y 16 años, en Venezuela, señala, se desempeñaba como comerciante independiente y contaba con un negocio propio que era su sustento y el de su familia, sin embargo, señala, a raíz de las manifestaciones que comenzaron a tener lugar en el año 2014, gran parte de los productos con los que comercializaba ya no se encontraban disponibles en el mercado a causa de la escasez y la alta tasa de inflación, imposibilitando de esta manera el normal funcionamiento de sus actividades comerciales.

A raíz de las constantes manifestaciones violentas, señala, en los alrededores de su domicilio, en San Cristóbal, Estado Táchira, los comercios que se encontraban trabajando durante las llamabas "guarimbas" corrían el riesgo de ser atracados, de modo que el solicitante señala, que el día 19 de abril de 2017 mientras se encontraban el solicitante junto con otras personas, entre ellas, su madre de 59 años, entraron en su local unos encapuchados armados que les golpearon y amordazaron para poder llevarse la mercancía los móviles y el dinero del que disponían, amenazándoles con regresar si les denunciaban a la Guardia Nacional. Tras este episodio, el solicitante toma la decisión de clausurar su negocio.

Durante el transcurso del año 2017, declara el solicitante, la situación económica, la escasez y la inflación hacían muy difícil procurar el sustento de su familia, por lo que, decide el solicitante marcharse a vivir a Chile con la esperanza de trabajar y procurar dignamente el sustento de su familia. Allí, sin embargo, relata vivió constantemente episodios xenófobos por parte de un nacional chileno en la residencia en la que vivía, hasta el punto de sentir amenazada su integridad física. Por esto, el solicitante, toma la decisión de trasladarse a vivir a España, pues considera que es un país desarrollado en el que tiene la esperanza de poderle garantizar el sustento económico de sus hijos y de su madre>>.

La resolución recurrida, basándose en diversas fuentes que se citan, señala:

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Además, de su relato y de la documentación aportada, se desprende que ha residido aproximadamente dos años en Chile, dirigiéndose a España por la xenofobia que padecía por parte de un vecino chile.

(....) En lo referido a la situación particular del solicitante, que alega como principal motivo de su salida de Venezuela la situación de crisis tanto humanitaria como económica que atraviesa Venezuela, así como la falta de oportunidades y la inseguridad ciudadana, cabe destacar que lo referido por la solicitante, es un reflejo fiel de lo señalado por la información de país de origen, si bien los hechos descritos no pueden considerarse motivados por alguna de las causas recogidas en la CG5I es decir, razones de religión, raza, nacionalidad, ideología política, o pertenencia a un grupo social determinado..... Las situaciones generalizadas de falta de libertades en el país de origen no pueden dar lugar a la condición de refugiado a no ser que vayan acompañadas del temor de sufrir persecución personal o de una concreción de tal situación en la persona de los solicitantes. De otro modo, cualquier ciudadano de un país en el que se producen tales trastornos tendría automáticamente derecho a la concesión del derecho de asilo, lo que no es la finalidad de tal institución.

(....) En cuanto a la documentación que obra en el expediente, la documentación aportada por el solicitante no puede considerarse prueba o indicio de persecución, ya que acreditaría sus circunstancias personales, su nacionalidad, que en sí mismas no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla. Además del relato del solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Venezuela&g t;>.

En fecha 27 de noviembre de 2021, se dicta resolución denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.-A la vista de lo obrante en el expediente y alegaciones de las partes, no cabe apreciar la concurrencia en el interesado de una situación que evidencie una persecución personal y directa, en los términos de la Convención de Ginebra y de la Ley 12/2009. No se aporta, ni al expediente ni a este procedimiento, prueba alguna que permita apreciar una incorrecta valoración por parte de la Administración demandada, en el sentido de no considerar la existencia de indicios probatorios de persecución por alguno de los motivos establecidos en dichas normas. Por ello, hemos de confirmar el criterio que fundamenta la resolución recurrida, al no apreciar la concurrencia en la parte recurrente de causa alguna, de las contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de asilo, para ser beneficiario de la protección internacional solicitada, en cuanto al asilo o la protección subsidiaria. El recurrente no alega suceso específico alguno frente a él, personal e individualizado -salvo la genérica referencia a "robos" e inseguridad-, lo que remite a una general situación de inestabilidad política y social, así como ausencia de productos básicos y falta de oportunidades de desarrollo personal, que atraviesa el país de origen.

Efectivamente, es conocida la actual situación de Venezuela, tal como se refleja en numerosos informes de organismos internacionales. Esta Sala, ha hecho referencia en otras ocasiones al informe de ACNUR, de marzo de 2018, "Nota de orientación sobre el flujo de venezolanos"; la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de marzo de 2018, "Migración forzada de personas venezolanas"; el informe de ACNUDH, de junio de 2018. "una espiral descendente que no parece tener fin"; y la propuesta de resolución del Parlamento Europeo, de julio de 2018, "sobre la crisis migratoria y la situación humanitaria en Venezuela y sus fronteras". Añadimos a esas referencias, el informe de septiembre de 2020, de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela" (Consejo de Derechos Humanos, ONU). También consideramos el informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela, de octubre de 2022, que concluye en violaciones graves de los derechos humanos y los delitos cometidos en la República Bolivariana de Venezuela desde el 1 de enero de 2020, si bien se limitó a las violaciones cometidas en cumplimiento de la política de Estado para "silenciar, desalentar y sofocar la oposición al Gobierno". La Sala ha examinado también la más reciente actualización del Plan Regional de Respuesta a Refugiados y Migrantes (2023-2024).

El informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (Consejo de Derechos Humanos de la ONU), de septiembre de 2024, comunica: <>.

Sin embargo, como venimos diciendo reiteradamente, el mero hecho de ser nacional y residir en Venezuela no es suficiente para apreciar una situación de necesidad de protección internacional, cuando no se justifica mínimamente haber sufrido persecución, personalizada e individualizada, por alguno de los concretos motivos contemplados en la Convención de Ginebra. Ciertamente resulta problemática la situación de la población en su conjunto, pero ello dista de ser una de las causas que justifican la protección internacional. En consecuencia, no podemos apreciar la concurrencia de indicios que permitan llevar al tribunal a la convicción de que el recurrente esté necesitado de la protección que solicita. Máxime si consideramos, además, que su lugar de procedencia es un tercer país -Chile- donde ha residido casi dos años, antes de desplazarse a España.

En cuanto a la protección subsidiaria, establece el art. 4 de la Ley 12/2009 que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Como se infiere de la doctrina contenida en la STS de 14 de diciembre de 2015 (Rec. 481/2015), no estamos ante un supuesto que tenga encaje en el art. 4 de la Ley, no cumpliéndose los requisitos exigidos por la jurisprudencia, entre otras en las STS de 6 de mayo de 2014 (Rec. 2085/2013) y STS de 17 de abril de 2015 (Rec. 3055/2014).

CUARTO.-La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Ambos preceptos deben relacionarse con los artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debería efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien cabe hacer algunas salvedades o matices, como se indica en la reciente STS de 17 de junio de 2024,recurso 8989/22 (reiterada en la STS de 24 de julio de 2024, recurso 8740/22), en que se afirma:

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En congruencia con las sentencias previamente analizadas hemos de indicar al respecto que:

1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el artículo 33.2 LJCA. La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2.- Con relación al régimen especial el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.

c) Los apartados 1 y 2 del artículo 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación de vulnerabilidad>>.

En esta sentencia, se recogen y citan las previas STS de 3 de marzo de 2020, recurso 868/19; STS de 16 de noviembre de 2022, recurso 1766/22; y STS de 8 de mayo de 2023, recurso 2599/22.

En nuestro caso, nos situamos en el denominado régimen general, siendo así que no existió una solicitud expresa en vía administrativa de permanencia por razones humanitarias, no apreciando la Sala -además- que concurra ninguna circunstancia específica que permita atisbar la procedencia de su otorgamiento.

QUINTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,