Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
De manera subsidiaria, se autorice la residencia en España por razones humanitarias en virtud de lo establecido en los arts. 4 y 10 de la ley 12/2009.
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio del Interior el día 22 de junio de 2021 en el expediente NUM000 por el que se acuerda:
"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, a Jesús Ángel , nacional de Senegal.".
En el expediente administrativo consta lo siguiente: presenta su solicitud en la Comisaría de Santa Cruz de Tenerife el día 8 de abril de 2021.
Alega haber nacido en Senegal el día NUM001 de 2000.
Había llegado indocumentado a Tenerife, el día 13 de octubre de 2020 habiendo salido de su país, siempre según manifiesta el interesado, el día 1 de octubre de 2020.
La Administración había acordado la devolución a su país mediante resolución que le fue notificada el día 18 de noviembre de 2020. Se dicta auto de internamiento en el CIE el día 13 de enero de 2021.
El relato que efectúa es resumidamente el siguiente: manifiesta que residía en la región de Thies, junto con a su padre, sus dos hermanas, sus cuatro hermanastros y sus cuatro hermanastras en la casa familiar. El día 1 de julio del año 2020, el padre del solicitante fallece. Ante esta situación el solicitante y sus dos hermanas reclaman parte de la casa como herencia. A esta petición se oponían todos sus hermanastros, ya que no querían compartirla. Así que tuvo muchas disputas a cuenta de la herencia.
Una noche, cuando se encontraba durmiendo en su habitación, uno de sus hermanastros entró e intentó ahogarlo con un cojín. En ese momento lo interrumpió una de sus hermanas y pudo escapar de las manos de su hermanastro.
Seguidamente va a hablar con un tío suyo para comentarle lo que había pasado y este le dice que hablará con sus hermanastros. Explica que su tío se presentó en la casa familiar junto con un Iman para hablar con sus hermanastros e intentar mediar entre las partes, pero aún así sus hermanastros continuaron con la misma actitud. Como consecuencia no se siente seguro en su propia casa, temiendo volver a sufrir otra agresión por parte de sus hermanastros. Por estos motivos en septiembre de ese mismo año decide marcharse a la ciudad de Mbour a casa de un familiar.
En Mbour permaneció hasta principios de octubre, momento que se embarcó en una patera rumbo a Europa. Doce que lo consiguió ya que su familiar al conocer su situación se encargó de gestionarle el viaje, sin que el dicente tuviese que hacer algún gasto.
Se admite a trámite la solicitud y se notifica al ACNUR el día 8 de abril de 2021.
El informe fin de instrucción es desfavorable.
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 08/06/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 08/04/2021, por Jesús Ángel, nacional de Senegal.
SEGUNDO-.La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:
"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO.-En el escrito de demanda la parte actora alega resumidamente lo siguiente: en contra de lo afirmado en la resolución recurrida, el solicitante, tiene fundados temores de ser perseguido, amenazado y de que su vida corre peligro en Senegal. Y es que en Senegal el retorno, ya sea voluntario o forzoso, tiene un alto impacto personal (percibido como un fracaso del proyecto vital, individual, social y comunitario) y comporta, en muchas ocasiones, un proceso complejo de reintegración en las comunidades, siendo frecuente el rechazo familiar y los problemas psicológicos.
En relación con la prueba exigible, continua alegando la demanda, es necesario recordar que acreditar extremos relativos a una persecución real y efectiva cuando una persona es víctima, casi siempre resulta difícil o imposible, pues no se suele estar en condiciones de obtener los medios probatorios que acrediten de modo correcto tales conductas. Esto significa que a diferencia de lo que sucede en otra clase de procesos, en cuanto a exigencia probatoria en esta materia, se acepta una prueba semiplena o indiciaria, extrayendo como conclusión la presencia de temor fundado a padecer persecución en su país de origen y que dicha persecución racionalmente temida obedece a motivos reales, tal y como constan en el expediente, y que quedan reflejados en la demanda en los hechos primero y segundo.
El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.
El recurrente es de nacionalidad senegalesa y alega en la entrevista que decide venir a España a causa de la persecución de que sufre por parte de su familia, en concreto los hermanastros fruto del primer matrimonio de su padre, fallecido en el año 2020, quienes disputan la posesión de la casa familiar con los hijos habidos en el segundo matrimonio de su padre. Narra la existencia de amenazas y agresiones, que motivan la intermediación de un tío materno, y el Imán del pueblo, que no sirve para evitar la controversia familiar por lo que decide venir a España dejando a sus hermanos en la casa familiar que comparten con los hermanastros.
Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha manifestado detalles de que exista una persecución concreta contra el solicitante, procedente de agentes del país de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales actualmente. Se trata de una disputa familiar de índole estrictamente particular motivada por intereses patrimoniales por la posesión y disfrute de una casa familiar.
La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos.
No concurren los requisitos para la concesión de la residencia por razones humanitarias.
CUARTO-.El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía.".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
«1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica.».
Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»,cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
QUINTO-.Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.
En relación con la pretensión principal, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo de la recurrente, sin embargo lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que la solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.
El relato formulado por la parte actora se centra en supuestas amenazas de sus familiares.
Los motivos en los que se centra el relato, que hemos recogido anteriormente, distan de tener encaje en las causas de otorgamiento de la protección internacional que se pretende. Tal y como se refleja en la resolución impugnada "El solicitante no alega ningún problema individual, ni con sus autoridades ni con grupo alguno relacionado con los motivos de persecución previstos en la Convención."
No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en las recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.
SEXTO-.Si bien no se solicita expresamente la protección subsidiaria, las referencias en los escritos de la parte actora al artículo 4 de la ley 12/2009 justifican, a juicio de esta Sala, unas consideraciones al respecto.
El art. 4 de la Ley 12/2009 establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".
Los "daños graves"están definidos en el art. 10 de la citada norma: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".
El caso analizado no tiene encaje en ninguna de estas situaciones, sin que haya acreditado en modo alguno la existencia de amenazas para su vida o integridad o riesgo de sufrir tortura.
Por todo ello, tampoco puede concluirse que proceda reconocer el derecho a la protección subsidiaria del recurrente, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.
SÉPTIMO-.La autorización de residencia por razones humanitarias, que igualmente se solicita en el escrito de demanda, es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.
En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13, apartados 44 a 46.
En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.
El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.
El Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 5 de julio de 2024, recurso de casación 296/2023 ha establecido como doctrina:
"1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:
a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.
b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA . La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,
c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
2.- Con relación al régimen especial el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:
a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.
b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.
c) Los apartados 1 y 2 del art. 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación de vulnerabilidad. Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en el supuesto contemplado en el art. 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."
No se ha alegado ni desde luego probado la concurrencia de alguno o algunos de los elementos que según el Tribunal Supremo pudieran justificar el reconocimiento del derecho de la parte actora a la permanencia en España por razones humanitarias.
OCTAVO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimary desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 22 de junio de 2021 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos, por ser conforme a derecho. Con condena a la parte actora pago de las costas, con la limitación en su importe establecida en el último fundamento jurídico.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.
