Sentencia Contencioso-Administrativo 60/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 43/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO:Pa ra el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes tal y como resultan de la sentencia apelada y del expediente administrativo:

1. En fecha 9 de Enero de 2021, el temporal "Filomena" que afectó a la ciudad de Madrid, colapsó por acumulación de nieve la cubierta de la nave de ensayos del Centro de Estudios de Puertos y Costas (CEPYC), dependiente del CEDEX, concretamente la de su Laboratorio de Experimentación Marítima.

2. Para reparar los daños descritos, CEDEX tramitó un contrato por la vía de emergencia, prevista en el art. 120.1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, denominado "Cubierta de la nave de ensayos del Laboratorio de Experimentación Marítimo del Centro de Estudios de Puertos y Costas del CEDEX: apeo, desmontaje, diseño y reposición".

3. Al objeto de preparar las ofertas, el CEDEX remitió a los oferentes, entre otros, el documento base para la preparación de las ofertas, denominado "Requerimientos funcionales y de protección de las instalaciones y equipos de la nave de ensayos", en el que se exponían los requerimientos a tener en cuenta para el diseño y la ejecución de los trabajos de apeo y desmontaje

4. El 22 de Abril de 2021, las empresas Dragados S.,A. y Rover presentaron sus respectivas ofertas: Dragados por un importe de 8.995.000 €, IVA excluido y Rover por un importe de 8.379.197,30 €, IVA excluido.

5. CEDEX acordó en fecha 17 de Junio de 2021 la adjudicación del contrato a favor de Dragados "De conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, y demás disposiciones de aplicación, y una vez visto el informe técnico para la valoración de ofertas emitido por INECO y los informes técnicos de los proponentes, se eleva la siguiente propuesta de adjudicación a favor de Dragados, S.A."

6. La mercantil Rover Infraestructuras SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, que fue estimado por sentencia de 19 de diciembre de 2022 del Juzgado Central nº 11 de los de esta Audiencia Nacional, anulando la resolución impugnada, declarando el acto impugnado no conforme a derecho y "reconociendo una indemnización por lucro cesante, en la cuantía del 6% de Beneficio Industrial sobre el Presupuesto de Ejecución Material de su oferta (8.379.197,30 €, IVA excluido), cantidad a la que se le deberá adicionar la cantidad de 36.306,05 €, IVA incluido, por los costes de preparación de la oferta. Sobre todas las cantidades procede el pago de los intereses de demora devengados por la cantidad objeto de condena desde la fecha de la presentación del presente recurso (20/07/2021). Se condena en costas a la Administración demandada".

SEGUNDO:La abogacía del Estado interpuso recurso de apelación que argumenta de la siguiente manera:

I. Falta de motivación e infracción de las normas que regulan la tramitación de emergencia

1. No es controvertida en este caso la legalidad de haber empleado la tramitación de emergencia para adjudicar dicho contrato, pues es notorio que existía una situación de "grave peligro", cuando, a causa de la borrasca "Filomena", se destruyó la cubierta del Laboratorio de Experimentación Marítima y este quedó a la intemperie, por lo que hubo que proceder inmediatamente a su reparación.

2. La sentencia no tiene en cuenta la singularidad de los contratos de emergencia, ni extrae consecuencia alguna de sus especialidades de tramitación, por lo que revisa la adjudicación del contrato en unos términos que ni siquiera se aplicarían a un expediente ordinario.

3. En este tipo de contratos, la administración goza de una amplia discrecionalidad técnica para la adjudicación, pues no tiene que pedir varias ofertas ya que puede adjudicar el contrato directamente a la empresa que estime apropiada para ello. No obstante, si opta por pedir varias ofertas, no tiene que compararlas con arreglo a criterios de adjudicación previamente establecidos y tampoco tiene que seleccionar la oferta ajustándose a los trámites propios de un procedimiento de adjudicación ordinario.

4. Tampoco las adjudicaciones son impugnables ante el Tribunal de Recursos Contractuales, según el artículo 44.4 de la LCSP.

5. La extensión del control respecto de la adjudicación de un contrato tramitado por emergencia, se limita a los elementos reglados siguientes: La competencia y el procedimiento, en particular si concurre el supuesto de hecho excepcional que permite emplear ese expediente de contratación. También la motivación, o, dicho de otro modo, si el órgano de contratación ha incurrido en arbitrariedad al seleccionar al contratista o al fijar las condiciones del contrato.

6. La sentencia debió abstenerse de revisar el criterio técnico del órgano de contratación para sustituirlo por el de un perito judicial y al no proceder de ese modo, la sentencia infringe el artículo 120 de la LCSP.

II. Falta de motivación y error en la valoración de la prueba al no haber considerado el informe técnico del Director del Laboratorio de Experimentación Marítima del CEDEX

1. La adjudicación de este contrato por el CEDEX se hizo motivadamente con base en dos informes técnicos distintos: El informe de INECO y el informe del Director del Laboratorio de Experimentación Marítima del CEDEX, que fue ignorado por la sentencia de instancia.

2. Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica en la adjudicación de contratos, que cita.

III. Error manifiesto en la valoración de la prueba relativa a la proposición económica.

La sentencia asume de manera acrítica el informe del perito judicial independiente y concluye que la "oferta de Rover Infraestructuras es más ventajosa económicamente que la de Dragados". La sentencia llega a esa conclusión después de examinar estos aspectos económicos de las ofertas: Los elementos adicionales, que Dragados incluyó negándolo la sentencia, la revisión de precios asumiendo el informe pericial basado en una interpretación no técnica sino jurídica, y el precio final condicionado por los elementos anteriores.

IV. Error manifiesto en la valoración de la prueba relativa a la Disposición de pasarelas superiores

1. El FJ 6º de la sentencia analiza el capítulo relativo a la "Disposición de pasarelas superiores", pero valora erróneamente los requisitos funcionales exigidos: reduce el requisito de la "visibilidad" (que es el fin pretendido) a la "liviandad" (que es solo el medio).

2. La clave de la cuestión estaba en que la estructura ofertada permitiera "la visibilidad de los modelos", es decir, la visibilidad sin la cual no puede funcionar adecuadamente un laboratorio de este tipo, lo que no se tuvo en cuenta por la sentencia.

V. Error en la aplicación de las normas relativas a la indemnización reclamada por la recurrente.

1. La sentencia aplica a la tramitación de emergencia las normas propias de un procedimiento de concurrencia competitiva, lo que constituye otra infracción del artículo 120 de la LCSP.

2. Rover y Dragados no participaron en ningún procedimiento de concurrencia competitiva. Simplemente fueron invitados a presentar una oferta. El CEDEX podría, legalmente, no haber realizado invitación alguna y, una vez recibidas las ofertas que pidió, podría haber seguido pidiendo otras, o igualmente hubiera podido decidir no continuar el expediente de emergencia y, por ejemplo, iniciar un procedimiento negociado, o de otro tipo.

3. A ello se une la amplia discrecionalidad derivada de la inexistencia de criterios de adjudicación, por lo que no cabe legalmente sostener, como se infiere de la sentencia, que, si no hubiera sido adjudicataria Dragados, la adjudicación habría recaído necesariamente en Rover.

4. Además, la sentencia obliga a compensar a Rover con "la cantidad de 36.306,05 €, en concepto de costes de preparación de la oferta", es decir, le concede los gastos de licitación. Sin embargo, la indemnización por gastos de licitación solo se prevé en la ley cuando se desiste de un expediente de contratación ( artículo 152.2 de la LCSP) pero no cuando el contrato se adjudica.

TERCERO:La mercantil recurrente en la instancia se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO:Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 20 de noviembre de 2024 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

QUINTO:Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso,quien expresa el parecer de la Sala.