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Última revisión
20/02/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 61/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 73/2023 de 20 de diciembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Diciembre de 2024
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Nº de sentencia: 61/2025
Núm. Cendoj: 28079230082024100756
Núm. Ecli: ES:AN:2024:7101
Núm. Roj: SAN 7101:2024
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veinticuatro.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de apelación nº
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
1. Ferrovial Construcción SA formuló el 30 de noviembre de 2020 una reclamación en vía administrativa ante la entidad demandada, de diversas cantidades y conceptos derivados de la ejecución de dos contratos de obra denominados:
"Obras de emergencia proyecto de construcción de plataforma del corredor Norte-Noroeste de alta velocidad. Línea de alta velocidad Madrid-Galicia. Tramo: Túnel de Padornelo-Lubian. (On 046/11 em), expediente 3.16/ 20830.0040."
"Obras emergencia nº 2 proyecto de construcción de plataforma del corredor Norte-Noroeste de alta velocidad. Línea de alta velocidad Madrid- Galicia. Tramo: Túnel de Padornelo-Lubian. (on 046/11 em (expediente 3.16/ 20830.0102.").
2. Ante el silencio de la administración, Ferrovial Construcción SA interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de dicho orden jurisdiccional nº 6 de los de la Audiencia Nacional, solicitando el pago de las cantidades reclamadas en vía administrativa.
3. Mediante auto de 15 de julio de 2021, se amplió el recurso interpuesto a dos resoluciones de 27.04.21, por las que se aprueban las liquidaciones de los contratos de los proyectos de obras de emergencia en los contratos tramo: túnel de Padornelo-Lubián. (ON 046/11 EM) expediente 3.16/ 20830.0040, y tramo: túnel de Padornelo-Lubián (refuerzo del túnel de Padornelo de la línea convencional Zamora-La Coruña), (ON 046/11 EM 2) expediente 3.16/20830.0102.
4. Ferrovial Construcción SA formuló en su demanda ante el Juzgado cuatro pretensiones:
a) 740.825,65 € por aplicación indebida al Presupuesto de Ejecución Material de las obras ejecutadas, del 5% de "costes y costas" en lugar del 19 % de Gastos Generales y Beneficio Industrial.
b) 89.442,68 € por la demora en el pago de las certificaciones emitidas.
c) 281.310,19 € por la demora en la emisión de las certificaciones emitidas de forma extemporánea.
d) La cantidad resultante de la demora en el pago de la cantidad referida en el apartado A.
4. Mediante sentencia de 19 de abril de 2023, el referido recurso fue desestimado, sin imposición de costas.
1. Estima improcedente aplicar a un contrato de obras un 5% del Presupuesto de Ejecución Material (PEM) para la determinación de su precio, por el mero hecho de que haya sido adjudicado mediante el procedimiento de adjudicación del art. 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011 (tramitación de emergencia).
2. Considera que al indicado PEM ha de aplicarse el 19 % (15% de Gastos Generales + 6% de Beneficio Industrial.
3. La oferta de Ferrovial ante la propuesta de contrato, seguido por el trámite de emergencia, fue la de aplicar al PEM el 19% de Gastos Generales y Beneficio Industrial, y no el 5%, subrayando que esta última cifra fue impuesta unilateralmente por la administración.
4. Las obras de emergencia se iniciaron el 18.11.2015 y desde que Ferrovial formuló su oferta el 13.11.15, nada se le notificó acerca de la tramitación meramente interna del expediente de emergencia nº 1 y así. Tampoco se le notificó la Declaración de Emergencia del Presidente de ADIF de 20.11.15, ni el simultáneo inicio de la tramitación de dicho expediente instado por el Director de las Obras, posteriores éstos al inicio de la ejecución de las obras, ni tampoco el Informe Favorable de la Inspección General del Ministerio de Fomento de 07.12.2015, ni tampoco la dación de cuenta al Consejo de Ministros de 04.03.
5. La misma ausencia de notificaciones es predicable del proyecto de obra nº 2 y denuncia la contradicción de la sentencia, que, a pesar de consignar ese dato, manifiesta que ha de presumirse que lo conocía. Subraya que las obras de emergencia nº 1 finalizaron en abril de 2016 y la toma de razón del Consejo de Ministros se produce el 04.03.16, es decir, con la obra prácticamente terminada.
6. Es por vez primera con la expedición de la certificación de obra nº 1 de la obra de emergencia nº 1 emitida el 31.05.16, cuando Ferrovial conoce la aplicación del 5% al PEM de la obra ejecutada en concepto de costes y costas, en lugar del 19% de Gastos Generales y Beneficio Industrial, a lo que Ferrovial se opone y muestra su disconformidad.
7. Un contrato de emergencia debe ser igualmente adjudicado justa y precisamente por el procedimiento del art. 113 TRLCSP y obviamente a un precio resultante de un concurso de voluntades y no fijado unilateralmente y a posteriori por la administración. Sería contrario al artículo 25 TRLCSP un pacto sobre el precio como propone.
8. El gran error de la sentencia es considerar que el contrato suscrito por la recurrente es un contrato de colaboración y por lo tanto resulta aplicable el artículo 176 del RD 1098/2001 que contempla la retribución por el sistema de costes y costas con un 5% sobre el PEM. Es importante destacar que el citado artículo solo se aplica a los contratos de colaboración.
9. En este caso, la recurrente realizó la totalidad de las obras, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del TRLCSP el contrato suscrito por la recurrente no puede ser calificado como de colaboración.
10. Cuando la ejecución de las obras las efectúa exclusivamente el contratista no existe ni de lejos la colaboración a que se refiere el art. 24 que venimos analizando y con ello, la aplicación al PEM del 5% para conformar el precio del contrato es claramente contraria a Derecho.
1. Denuncia el retraso en la emisión de las siguientes certificaciones: la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 1, de la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 2 y, de la certificación nº 30 de la Obra de Emergencia nº 2.
2. Invoca el art. 232.1 del TRLCAP que establece la obligación para la Administración de expedir mensualmente las certificaciones comprensivas de la obra ejecutada en cada periodo mensual y, además, establece la obligación de hacerlo hasta los 10 primeros días del mes siguiente al periodo certificado.
3. En relación con la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 1:
Las obras contempladas en la indicada certificación y que se certificaron el 31.05.23 fueron sin embargo ejecutadas en noviembre y diciembre de 2015. y así se reconoce de forma expresa por la Administración.
4. En relación con la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 2.
Las obras reflejadas en la indicada certificación se certifican el 30.09.16. Sin embargo, dichas obras se ejecutaron durante abril, mayo, junio y julio de2016, como evidencia el acta de recepción.
5. Respecto de la certificación nº 30 de la Obra de Emergencia nº 2.
La certificación se emite el 29.02.19. Sin embargo, la obra ejecutada en dicha certificación se ejecutó hasta 19.01.17, dos años antes de que se reflejara en la indicada certificación, como puede constatarse en el acta de recepción de las indicadas obras.
6. La sentencia yerra al condicionar al acuerdo del Consejo de Ministros, el momento de inicio de la obligación de pago. La dación de cuenta al Consejo de Ministros es una notificación de la declaración de emergencia del órgano de contratación, en suma, una mera puesta en conocimiento del Consejo de Ministros de la decisión del órgano de contratación de la que el Consejo de Ministros simplemente "toma razón". Desde que el órgano de contratación acordó la obra de emergencia nº 1 el 20.11.15, no se "dio cuenta" al Consejo de Ministros sino hasta el 04.03.16, más de 100 días después. Desde que el órgano de contratación acordó la obra de emergencia nº 2 el 06.04.16, no se dio cuenta al Consejo de Ministros sino hasta el 17.06.16, es decir, "se tardó" más de 72 días. No es sino hasta el 30.01.19 cuando se da cuenta al Consejo de Ministros de la ampliación de la Obra de Emergencia nº 2, resultando que dichas obras habían finalizado el 19.01.17.
7. Invoca el art. 113 TRLCAP que regula la tramitación de emergencia, según el cual, la comunicación al Consejo de Ministros no tiene el valor constitutivo que le confiere la sentencia y subraya que las obras de referencia han sido ejecutadas en virtud de contrato.
Fundamentos
1º. La documentación obrante en el expediente evidencia que la recurrente conoció los términos del contrato de emergencia ofrecidos por la administración para las dos obras. En este sentido, cada declaración de emergencia, en su apartado cinco indica expresamente el presupuesto aproximado de las actuaciones con expresa alusión al artículo 176 del RD 1098/2001 y al sistema de costes y costas que supone la aplicación del 5% controvertido. La recurrente admite que tuvo acceso a dicha documentación.
2º. No ha existido pues una alteración unilateral y posterior del precio del contrato por parte de la administración. La recurrente conocía de antemano dichos términos y aceptó realizar la obra, sin que su contraoferta pueda tener más valor que el de una manifestación de voluntad no asumida por la contraparte. Si, con los antecedentes referidos, existió una aceptación de la obra por parte de la recurrente y, además, ejecutó el contrato, la recurrente no puede alegar que desconocía cual era el sistema de retribución que la administración estaba dispuesta a aplicar. En definitiva, no hay ningún acto de la administración del que pueda inferirse que ésta aceptó la oferta de la recurrente, pero sí en sentido contrario.
3º. La afirmación de la recurrente según la cual el sistema de costes y costas solo es aplicable a los contratos de colaboración, carece de base legal, pues si bien el artículo 25 del TRLCSP invocado por la recurrente ciertamente prohíbe los pactos contrarios al interés público, el ordenamiento jurídico y el principio de buena administración, no hay evidencia de tipo alguno que se oponga a la aplicación del régimen previsto en el artículo 176 del RD 1098/2001 a supuestos distintos del regulado en el mismo, precisamente por aplicación del principio de libertad de pactos.
4º. Ferrovial es un empresa solvente, de larga tradición en la obra pública y no es creíble que aceptara realizar la obra sin asegurarse sobre cuales eran las condiciones económicas de la misma.
1º Tal y como afirma la recurrente, el artículo 232.1 del TRLCAP establece la inaplazable obligación para la Administración de expedir mensualmente las certificaciones comprensivas de la obra ejecutada en cada periodo mensual, precisando que dicha obligación debe cumplimentarse en los 10 primeros días del mes siguiente al periodo certificado.
2º. El examen de las actuaciones revela que la administración ha incumplido de manera evidente dicha obligación, como se detalla a continuación:
-En relación con la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 1:
Las obras contempladas en la indicada certificación y que se certificaron el 31.05.23 fueron sin embargo ejecutadas en noviembre y diciembre de 2015. y así se reconoce de forma expresa por la Administración.
-En relación con la certificación nº 1 de la Obra de Emergencia nº 2.
Las obras reflejadas en la indicada certificación se certifican el 30.09.16, sin embargo dichas obras se ejecutaron durante abril, mayo, junio y julio de 2016, como evidencia el acta de recepción.
-Respecto de la certificación nº 30 de la Obra de Emergencia nº 2.
La certificación se emite el 29.02.19. Sin embargo, la obra ejecutada en dicha certificación se ejecutó hasta 19.01.17, dos años antes de que se reflejara en la indicada certificación, como puede constatarse en el acta de recepción de las indicadas obras.
3. En la sentencia no se cuestiona la existencia del retraso, pero se justifica el mismo con el argumento de la obligación de expedición de la certificación está sujeta a la aprobación presupuestaria por el Consejo de Ministros.
4. No podemos compartir el argumento expuesto en la sentencia, pues no existe base legal para lo que afirma en la misma. Muy al contrario, el artículo 232.1 del TRLCAP, es muy explícito y taxativo sobre esta cuestión, al señalar de modo imperativo que las certificaciones se expedirán en los diez primeros días del mes siguiente al período certificado sin mención alguna a la cuestión debatida.
5. El artículo. 113 TRLCAP regula la tramitación de emergencia y de su redacción se desprende con claridad que la comunicación al Consejo de Ministros no tiene el valor constitutivo que le confiere la sentencia. Se trata solo de una puesta en conocimiento del mismo de la existencia de las certificaciones para proceder a su pago. El Estado ha contraído válidamente la obligación desde del momento en que firmó el contrato, no desde que un mero acto de ejecución del mismo, consecuencia de un mandato legal, se adopta.
6. En caso de aceptarse la tesis de la sentencia, quedaría a criterio y puro voluntarismo de la administración, el cumplimiento de la obligación de pago.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
-Se estima el recurso en lo que se refiere a la reclamación por importe de 281.310,19 euros por la demora en el pago de certificaciones emitidas de forma extemporánea.
-Se desestima el recurso en todo lo demás.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.