Última revisión
23/01/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 540/2022 de 22 de noviembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Noviembre de 2024
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO
Núm. Cendoj: 28079230082024100672
Núm. Ecli: ES:AN:2024:6510
Núm. Roj: SAN 6510:2024
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil veinticuatro.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm.
Antecedentes
Por decreto de la Sra. Secretario de esta Sala se había acordado inicialmente admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.
Certificación final 70.435,96 euros y Revisión de precios 328.027,94 euros.
Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Fundamentos
En este recurso, en el trámite de contestación a la demanda señala la Abogacía del Estado que se allana parcialmente a la misma, en cuanto a la pretensión formulada, si bien fija el importe de los intereses en 398.463,90 euros. Por el contrario se opone a la demanda en el restante importe de 155.644 euros, cantidad respecto de la que la parte actora ha mostrado su disconformidad.
Al escrito referido se ha adjuntado la autorización otorgada por la Abogacía General del Estado, teniendo en cuenta informe favorable del Ministerio de Transportes. Por las razones expuestas, procedería estimar el recurso en esa parte, y debe examinarse si procede o no condenar a la Administración demandada al pago de la diferencia no reconocida y reclamada.
1-. Retraso en el pago de la certificación final. La Administración considera que el retraso es de 160 días que dan lugar a que los intereses de demora por retraso en el pago de la certificación final sean 70.435,96 euros.
2-. Retraso en el pago de la revisión de precios. Se cifra el importe en 328.027,94 € derivado del retraso en el cobro de los intereses de demora de las revisiones de precios desde la certificación nº 20 de fecha 31 de mayo de 2010 hasta la certificación nº 74 de fecha 29 de noviembre de 2014.
Se establecen unas cantidades en concepto de revisión de precios, una suma total y se establecen las fechas teniendo en cuenta los pagos parciales realizados en las certificaciones 53, 54 y 74. En las certificaciones 72 y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 € en cada una de ellas, por lo que en un segundo cálculo de intereses la fecha final coincide con la fecha de pago de la certificación 74.
De acuerdo con la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, la modificación que se hace a la Ley 3/2004 (consistente en sumar ocho puntos porcentuales en lugar de siete puntos porcentuales) se produce a partir de un año desde su entrada en vigor (24 de febrero 2013 más un año 24 de febrero de 2014). Por ello para los contratos adjudicados antes de 24 de febrero de 2013 (el contrato se adjudicó el 4 de julio de 2008) se debe aplicar el tipo de interés sumando 7 puntos en lugar de 8 puntos. A partir del 24 de febrero de 2014 ya se aplicaría la nueva ley con los 8 puntos. En consecuencia, el tipo de interés aplicable para el primer y segundo semestre de 2013 y el primer semestre de 2014 (de 1/1/2014 a 23/2/2014) es un 7,75%, 7,50% y 7,25%, respectivamente.
Se ha descontado el IVA de la base de cálculo.
En su contestación a este escrito de allanamiento parcial, la actora alega lo siguiente:
1-.
Se reduce improcedentemente la base de calculo por parte de la Administración señalando como importe total de la revisión 2.459.894,82 cuando el importe pagado en la certificación 74 es de 3.122.941,12 euros.
La fecha de cobro fue el día 31 de diciembre de 2014 y no el 30 de diciembre de 2014.
2-.
El fundamento de la reclamación de
I-. fecha real de terminación de las obras el 31 de diciembre de 2014, a partir de dicha fecha, hay un mes de plazo para
II-. Importe de la certificación = 2.415.220,70 euros
III-. Demora entre el 30 de mayo de 2015 y el 4 de enero de 2016
IV-. Los 215 días del año 2015 con un interés de 8,05% = 114.524,47 euros
Los 4 días del año 2016 con un interés del 8,05% = 2.130,69 euros
El fundamento de la contestación de
I-. la base de cálculo es 1.996.050,17 euros es decir, excluyendo el IVA.
II-. El periodo a considerar es de 160 días, desde el 24 de julio de 2015 al 30 de diciembre de 2015.
III-. El tipo de interés es del 8,05 %.
En cuanto a la base de cálculo : la primera diferencia afecta a la inclusión o no del IVA.
Por lo que respecta a la inclusión del IVA para el cálculo de los intereses la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022, que establece que:
La referida sentencia ha producido un cambio de criterio en la jurisprudencia, reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2022, recurso 5563/20, señalando que
Ahora bien, debe destacarse que tanto en la STJUE como en la indicada del Tribunal Supremos se estaban reclamando intereses de demora por facturas de entrega de bienes y prestación de servicios, habiéndose producido el devengo del IVA, de conformidad con el art. 75 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que establece el devengo en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición; y en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. En dicho supuesto no cabe duda, conforme a la jurisprudencia citada, que debe incluirse el importe del IVA para el cálculo de los intereses con independencia de si se ha acreditado o no el ingreso del impuesto.
Pero en el caso de las certificaciones de obra, en donde no se ha producido el devengo, por cuanto son meros anticipos previos a la entrega, y en consecuencia no se ha abonado ningún importe a la Hacienda Pública, si se incluyera el importe del IVA se estaría produciendo un enriquecimiento de la parte por cuanto se le están abonando intereses correspondientes a una cantidad que no ha tenido que abonar y por lo tanto ningún perjuicio ha soportado.
Ahora bien: la certificación final reúne unas características que la hacen diferente al resto de las certificaciones de obra. En este caso se ha producido ya la recepción de la obra, y el devengo del impuesto debatido, lo que justifica, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora para esta concreta certificación.
En consecuencia, la base de cálculo de los intereses de demora debe ser la considerada por la actora, 2.415.220,70 euros.
En el contrato, de fecha 24 de julio de 2008, se establece que queda sometido a la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, como se reconoce en la pag. 10 del escrito de demanda.
El art. 205.2 de la de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable al presente contrato, establece
Por su parte el art. 218 de la LCSP dispone:
Consecuencia de la anterior regulación es que la formalización del acta de recepción de las obras no es un mero trámite formal sino el acto acreditativo no sólo de la terminación de las obras sino de su recepción con conformidad por la Administración y de que la ejecución del contrato justifica la inversión realizada. Por ello se exige la asistencia de facultativos por parte de la Administración, se prevé la posible asistencia de facultativo por parte de la contratista y se convoca al representante de la Intervención de la Administración correspondiente. Para garantizar esto el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento general de la Ley de Contratos, dispone en el art. 163:
El acta de recepción de las obras, se produjo el 24 de marzo de 2015. Y si bien se dieron por finalizadas las obras el día 31 de diciembre de 2014, El acta de recepción se firmó sin observaciones al respecto por la contratista, pags. 35 a 37 del expediente, aceptando el inicio del plazo de garantía desde el acta de recepción, y la fijación de la fecha para la medición de las obras el 25 de marzo de 2015, debe partirse de la fecha real del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final de las obras.
Este plazo de tres meses, empieza a contar el día 25 de marzo de 2015, y acaba el día 25 de junio de 2015, a lo que se suma el lazo de 30 días para efectuar el pago, lo que sitúa el inicio del plazo en el día 24 de julio de 2015 como hace la Administración.
En la documentación aportada por la actora aparece que la certificación final se abonó a la interesada el día 31 de diciembre de 2015.
Hay otra diferencia entre las partes, que es el día de cómputo final. La actora lo sitúa el día 31 de diciembre de 2015 en que se produjo el ingreso en cuenta del importe de la certificación final.
Como ha reiterado esta Sala, entre otras SAN 28 junio 2013 (Rec 246/2012), en atención al sistema del cómputo civil de plazos, el día inicial es el siguiente al que se produce el impago y el final el día en que se produce el abono de la cantidad debida, de acuerdo con el art. 1157 CC. Y, siguiendo el criterio expuesto en cuanto al día de pago, el 31 de diciembre de 2015 debe entenderse como fecha final del cómputo de la mora,
Por lo tanto, el importe correcto es de 161 días, uno más de los tomados en consideración por la Administración como resulta del propio informe administrativo que sustenta el allanamiento parcial. En este se sitúa el día en el 30 de diciembre de 2015.
No hay controversia entre las partes respecto del tipo de interés, que ambas señalan en el 8,05%.
La actora reclama señalando que el punto de partida es la fecha en que debía haber comenzado a aplicarse la revisión de precios, que sitúa en la certificación num. 20, de fecha mayo 2010.
Esta es igualmente la recogida en su cálculo por la Administración demandada.
La actora aplica la revisión de precios a todas las certificaciones, salvo la 24, 36, 37, 38, 39 , 40, 55 y 56.
A los importes que recoge en la tabla del informe pericial aplica el coeficiente Kt que corresponde a la fórmula 41.
El tipo de interés aplica en todos los periodos el correspondiente a la ley de morosidad, recogido y especificado en la correspondiente tabla
La Administración alega que de acuerdo con la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, la modificación que se hace a la Ley 3/2004 (consistente en sumar ocho puntos porcentuales en lugar de siete puntos porcentuales) se produce a partir de un año desde su entrada en vigor (24 de febrero 2013 más un año 24 de febrero de 2014). Por ello para los contratos adjudicados antes de 24 de febrero de 2013 (el contrato se adjudicó el 4 de julio de 2008) se debe aplicar el tipo de interés sumando 7 puntos en lugar de 8 puntos. A partir del 24/2/2014 ya se aplicaría la nueva ley con los 8 puntos.
En consecuencia, hay una diferencia con la actora: en el año 2013 el primer trimestre el tipo de interés es del 7,75%, el segundo trimestre del 7,50% y el primer trimestre de 2014, el 7,25%.
Pone de relieve, respecto de la base de cálculo, que no se toma en consideración el IVA, y que se deben tener en cuenta los pagos parciales de revisión de precios realizados en las certificaciones 53, 54 y 74, puntualizando que en las certificaciones 72, y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 euros en cada uno.
El art. 177.1 LCSP dispone
El art. 82 LCSP establece
De la literalidad de la norma resulta que el abono de los importes por revisión de precios en la certificación final o en la liquidación del contrato es procedente con carácter excepcional, y siempre y cuando no hayan podido incluirse tales cantidades en las certificaciones o pagos parciales, lo que no sucede en el presente caso.
Reiteradísima jurisprudencia ha venido considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006).
El Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 106, dispone:
Respecto a la inclusión del IVA en la base de cálculo: como se señaló más arriba, en este caso la revisión de precios debía haber estado incluida en las certificaciones de obra, y en esas aún no se había producido el devengo, por cuanto son meros anticipos previos a la entrega, y en consecuencia no se ha abonado ningún importe a la Hacienda Pública. Por lo tanto, no procede incluir el IVA, por cuanto se le estarían abonando intereses correspondientes a una cantidad que no ha tenido que abonar y por lo tanto ningún perjuicio ha soportado.
Respecto del tipo de interés: el art. 200.4 LCSP, establece en cuanto a los plazos de pago que
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía en su artículo 7.2 , en la redacción vigente en la fecha de la adjudicación del contrato:
Este precepto fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013, incrementando en un punto el interés de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 .
La disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que "Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre
A la vista del precepto legal resulta que el incremento de un punto previsto en el Real Decreto Ley se aplica a partir del año de la entrada en vigor del mismo, por lo que resultan correctos los tipos interés aplicados por la Administración. Como señala en su informe, para los contratos adjudicados antes del 24 de febrero de 2013, como el litigioso, no es sino a partir del 24 de febrero de 2014 que se aplica el porcentaje de la nueva ley, 8 puntos en lugar de 7 puntos.
En cuanto a la base de cálculo: es conforme a derecho la toma en consideración de los pagos parciales de revisión de precios realizados en las certificaciones 53, 54 y 74, y el descuento de revisión de precios en las certificaciones 72, y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 euros en cada uno.
En su escrito de conclusiones la parte actora se limita a poner de manifiesto que existe una diferencia entre los importes recogidos en la certificación num. 74 y el tomado en consideración por la Administración:
La Administración ha justificado y explicado los motivos que justifican la diferencia en el importe de la base de cálculo a tomar en consideración para establecer el importe de los intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios.
Pese a que ni en el informe pericial acompañado entonces, ni en el escrito de reclamación ni en los autos en el escrito de demanda se especifica suma alguna, ni referencia a sobre qué giran los costes de cobro, ni hay indicación alguna sobre este concepto, por aplicación de lo establecido en la ley y en la jurisprudencia procede condenar a la Administración demandada al pago de 40 euros por cada una de las certificaciones en las que no se incluyó la revisión de precios.
Es preciso significar que en el escrito de allanamiento parcial no se hace referencia esta cuestión.
Respecto de la petición de intereses de los intereses reclamados, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unificación de doctrina, mantiene que al discutirse la cantidad sobre la que deben aplicarse los intereses, resulta que la cantidad reclamada no era líquida y en definitiva fue fijada por la sentencia, dándose la razón a la demandada en que debía reducirse, por lo que no procedía el abono de intereses sobre los intereses.
1-.
Base de cálculo: 2.415.220,70 euros
Periodo de demora: 161 días
Tipo de interés: 8,05%
2-.
La fecha en que debió aplicarse la revisión de precios es mayo de 2010, fecha de la certificación num. 20
La base de cálculo de los intereses de demora debe ser el importe de la revisión de precios sin IVA y deben excluirse los pagos parciales realizados en las certificaciones 5, 54 y 74.
Los tipos de interés son los recogidos por la Administración: específicamente el tipo de interés aplicable para el primer y segundo semestre de 2013 y el primer semestre de 2014 (de 1/1/2014 a 23/2/2014) es un 7,75%, 7,50% y 7,25%, respectivamente.
Al pago de los costes de cobro por importe de 40 euros respecto de cada certificación en la que no se incluyó la revisión de precios.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:
Fallo
Que debemos
Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenten.

