Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
23/01/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 540/2022 de 22 de noviembre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 22 de Noviembre de 2024

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO

Núm. Cendoj: 28079230082024100672

Núm. Ecli: ES:AN:2024:6510

Núm. Roj: SAN 6510:2024

Resumen:
CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso: 0000540/2022

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02269/2022

Demandante: UTE URBAMED-EIFFAGE (UTE V-21)

Procurador: SR. BATLLÓ RIPOLL

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil veinticuatro.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 540/2022que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Batlló Ripollen nombre y representación de UTE URBAMED-EIFFAGE (UTE V-21)frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución dictada por silencio administrativo del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana desestimatoria de la reclamación formulada por dicha mercantil de intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios y de la certificación final del contrato de obras para la ampliación a tres carriles de la Autovía V-21, tramo Puçol (V 23) Carraixet nuevo acceso al Puerto de Valencia P.K. 0+000 a P.K. 16+000. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.-La recurrente indicada interpuso ante esta Sala de lo contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por silencio administrativo por el Ministerio de Transportes Movilidad y Agenda Urbana.

Por decreto de la Sra. Secretario de esta Sala se había acordado inicialmente admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-La parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 10 de abril de 2022 en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor terminó solicitando se dicte sentencia y

"1. Se proceda al reconocimiento de la obligación de pago de los intereses de demora por retraso en pago de revisión de precios, de la certificación final y liquidación del contrato.

1. Se condene al pago de la cantidad de QUINIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (570.088,06 €), más intereses e indemnización de los costes de cobro, en concepto de los intereses de demora por retraso en pago de revisión de precios y de la certificación final.

2. Subsidiariamente, para el caso de estimarse que la aprobación de la certificación final debía aprobarse en el plazo de tres meses en lugar de los dos previstos legalmente, se tenga por solicitado el reconocimiento de la obligación de pago de los intereses de demora por retraso en pago de revisión de precios y de la certificación final, se condene al pago de la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (554.107,90€), más intereses e indemnización de los costes de cobro.

3. Lo demás de conformidad en derecho.

4. Los intereses legales de la cantidad reclamada.

5. Las costas procesales."

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda y en su escrito se allana parcialmente en los siguientes términos: se reconoce un importe de 398.463,90 euros que corresponden a los siguientes conceptos:

Certificación final 70.435,96 euros y Revisión de precios 328.027,94 euros.

CUARTO.-Dado traslado a la actora de este escrito, se alega que se mantiene la pretensión de reconocimiento de 570.088,06 euros más intereses e indemnización de los costes de cobro y subsidiariamente 554.107,90 euros más intereses e indemnización de los costes de cobro.

QUINTO.-La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO-.La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 20 de noviembre de 2024 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana desestimatoria de la reclamación formulada por dicha mercantil de intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios y de la certificación final del contrato de obras para la ampliación a tres carriles de la Autovia V-21, tramo Puçol (V 23) Carraixet nuevo acceso al Puerto de Valencia P.K. 0+000 a P.K. 16+000.

SEGUNDO.-El artículo 74.2 de la Ley de la Jurisdicción exige, como requisito formal del allanamiento del representante de la Administración, que se presente testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente, con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos, y el artículo 75.2 añade que, producido el allanamiento, el Tribunal dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo que ello suponga infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

En este recurso, en el trámite de contestación a la demanda señala la Abogacía del Estado que se allana parcialmente a la misma, en cuanto a la pretensión formulada, si bien fija el importe de los intereses en 398.463,90 euros. Por el contrario se opone a la demanda en el restante importe de 155.644 euros, cantidad respecto de la que la parte actora ha mostrado su disconformidad.

Al escrito referido se ha adjuntado la autorización otorgada por la Abogacía General del Estado, teniendo en cuenta informe favorable del Ministerio de Transportes. Por las razones expuestas, procedería estimar el recurso en esa parte, y debe examinarse si procede o no condenar a la Administración demandada al pago de la diferencia no reconocida y reclamada.

TERCERO-.La diferencia entre las partes, y que justifica que el allanamiento del Abogado del Estado sea solo parcial radica en la distinta posición de las partes en cuanto a los siguientes elementos:

1-. Retraso en el pago de la certificación final. La Administración considera que el retraso es de 160 días que dan lugar a que los intereses de demora por retraso en el pago de la certificación final sean 70.435,96 euros.

2-. Retraso en el pago de la revisión de precios. Se cifra el importe en 328.027,94 € derivado del retraso en el cobro de los intereses de demora de las revisiones de precios desde la certificación nº 20 de fecha 31 de mayo de 2010 hasta la certificación nº 74 de fecha 29 de noviembre de 2014.

Se establecen unas cantidades en concepto de revisión de precios, una suma total y se establecen las fechas teniendo en cuenta los pagos parciales realizados en las certificaciones 53, 54 y 74. En las certificaciones 72 y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 € en cada una de ellas, por lo que en un segundo cálculo de intereses la fecha final coincide con la fecha de pago de la certificación 74.

De acuerdo con la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, la modificación que se hace a la Ley 3/2004 (consistente en sumar ocho puntos porcentuales en lugar de siete puntos porcentuales) se produce a partir de un año desde su entrada en vigor (24 de febrero 2013 más un año 24 de febrero de 2014). Por ello para los contratos adjudicados antes de 24 de febrero de 2013 (el contrato se adjudicó el 4 de julio de 2008) se debe aplicar el tipo de interés sumando 7 puntos en lugar de 8 puntos. A partir del 24 de febrero de 2014 ya se aplicaría la nueva ley con los 8 puntos. En consecuencia, el tipo de interés aplicable para el primer y segundo semestre de 2013 y el primer semestre de 2014 (de 1/1/2014 a 23/2/2014) es un 7,75%, 7,50% y 7,25%, respectivamente.

Se ha descontado el IVA de la base de cálculo.

En su contestación a este escrito de allanamiento parcial, la actora alega lo siguiente:

1-. Intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios.Señala que hay un error en el cálculo, porque el dies a quem es el 31 de diciembre de 2014, y en consecuencia se reduce lo reclamado en 18.614,55 euros, por lo que ya no se reclaman 453.432,90 euros sino 433.818,35 euros.

Se reduce improcedentemente la base de calculo por parte de la Administración señalando como importe total de la revisión 2.459.894,82 cuando el importe pagado en la certificación 74 es de 3.122.941,12 euros.

La fecha de cobro fue el día 31 de diciembre de 2014 y no el 30 de diciembre de 2014.

2-. Intereses de demora por pago tardío de la certificación final.Teniendo en cuenta que la obra finalizó el día 31 de diciembre de 2014, con fecha 31 de enero de 2015 debió procederse a la recepción y, sin embargo, la Administración, no recibió las obras hasta el día 24 de marzo de 2015, evidenciándose una demora cercana a dos meses. En resumen, el dies a quo nace a los cuatro meses desde el día 31 de enero de 2015, esto es, el día 31 de mayo de 2015 y la Administración no pagó hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir, siete meses de retraso, procediendo 116.655,16€ La Administración, en cambio calcula desde 24 de julio de 2015 (Recepción más 4 meses) resultando un cálculo de 70.435,96 (Página 4 de su informe)

CUARTO-.Comenzando por los reclamados intereses de demora por pago tardío de la certificación final,la actora reclama 116.655,16 euros y subsidiariamente 100.675 euros.

El fundamento de la reclamación de la parte actoraes el siguiente:

I-. fecha real de terminación de las obras el 31 de diciembre de 2014, a partir de dicha fecha, hay un mes de plazo para recepcionar laobra, es decir, el 31 de enero de 2015 (la recepción real tuvo lugar el 24 de marzo de 2015). A partir de dicha fecha se dispone de 2 meses para realizar la medición de la obra ejecutada y emitir la certificación final, es decir, el 31 de marzo de 2015 y se dispone de 60 días para pagarla, es decir el 31 de mayo de 2015 (el abono real de la certificación final tuvo lugar el 4 de enero de 2016 según el justificante incluido como Documento Nº 7).

II-. Importe de la certificación = 2.415.220,70 euros

III-. Demora entre el 30 de mayo de 2015 y el 4 de enero de 2016

IV-. Los 215 días del año 2015 con un interés de 8,05% = 114.524,47 euros

Los 4 días del año 2016 con un interés del 8,05% = 2.130,69 euros

El fundamento de la contestación de la Administraciónes el siguiente:

I-. la base de cálculo es 1.996.050,17 euros es decir, excluyendo el IVA.

II-. El periodo a considerar es de 160 días, desde el 24 de julio de 2015 al 30 de diciembre de 2015.

III-. El tipo de interés es del 8,05 %.

En cuanto a la base de cálculo : la primera diferencia afecta a la inclusión o no del IVA.

Por lo que respecta a la inclusión del IVA para el cálculo de los intereses la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022, que establece que:

"55 El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 define el concepto de "cantidad adeudada" como "el importe principal que debe pagarse en el plazo contractual o legal establecido, incluidos los impuestos, tasas, derechos o costes especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente".

56 Por lo que respecta a la interpretación literal del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 , procede señalar, por una parte, que la utilización de la expresión "incluidos los impuestos [...]" implica que el concepto de "cantidad adeudada" debe incluir necesariamente el importe del IVA correspondiente a un bien entregado o a un servicio prestado. Por otra parte, la utilización de la expresión "especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente" indica que el importe del IVA es el indicado en la factura o en la solicitud de pago equivalente, con independencia de las modalidades o del momento del pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública.

57 De ello se deduce que el concepto de "cantidad adeudada" no establece ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA correspondiente al bien entregado o al servicio prestado, ni en función de las modalidades de pago de dicho importe a la Hacienda Pública.

58 Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 220 de la Directiva 2006/112 , que regula la expedición de facturas y obliga a los sujetos pasivos a garantizar que se expida una factura por las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que efectúen para otros sujetos pasivos o para personas jurídicas que no sean sujetos pasivos. El artículo 226 de esta Directiva enumera las menciones que deben figurar obligatoriamente en las facturas emitidas, entre ellas el importe del IVA pagadero. Así pues, estas disposiciones obligan al sujeto pasivo a mencionar en la factura emitida el importe del IVA pagadero, con independencia de las modalidades o del momento de pago del impuesto adeudado a la Hacienda Pública.

59 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la "cantidad adeudada" definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.

La referida sentencia ha producido un cambio de criterio en la jurisprudencia, reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2022, recurso 5563/20, señalando que "en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública".

Ahora bien, debe destacarse que tanto en la STJUE como en la indicada del Tribunal Supremos se estaban reclamando intereses de demora por facturas de entrega de bienes y prestación de servicios, habiéndose producido el devengo del IVA, de conformidad con el art. 75 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que establece el devengo en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición; y en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. En dicho supuesto no cabe duda, conforme a la jurisprudencia citada, que debe incluirse el importe del IVA para el cálculo de los intereses con independencia de si se ha acreditado o no el ingreso del impuesto.

Pero en el caso de las certificaciones de obra, en donde no se ha producido el devengo, por cuanto son meros anticipos previos a la entrega, y en consecuencia no se ha abonado ningún importe a la Hacienda Pública, si se incluyera el importe del IVA se estaría produciendo un enriquecimiento de la parte por cuanto se le están abonando intereses correspondientes a una cantidad que no ha tenido que abonar y por lo tanto ningún perjuicio ha soportado.

Ahora bien: la certificación final reúne unas características que la hacen diferente al resto de las certificaciones de obra. En este caso se ha producido ya la recepción de la obra, y el devengo del impuesto debatido, lo que justifica, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora para esta concreta certificación.

En consecuencia, la base de cálculo de los intereses de demora debe ser la considerada por la actora, 2.415.220,70 euros.

En el contrato, de fecha 24 de julio de 2008, se establece que queda sometido a la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, como se reconoce en la pag. 10 del escrito de demanda.

El art. 205.2 de la de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable al presente contrato, establece "En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión".

Por su parte el art. 218 de la LCSP dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía(...)"

Consecuencia de la anterior regulación es que la formalización del acta de recepción de las obras no es un mero trámite formal sino el acto acreditativo no sólo de la terminación de las obras sino de su recepción con conformidad por la Administración y de que la ejecución del contrato justifica la inversión realizada. Por ello se exige la asistencia de facultativos por parte de la Administración, se prevé la posible asistencia de facultativo por parte de la contratista y se convoca al representante de la Intervención de la Administración correspondiente. Para garantizar esto el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento general de la Ley de Contratos, dispone en el art. 163:

"1. El contratista, con una antelación de cuarenta y cinco días hábiles, comunicará por escrito a la dirección de la obra la fecha prevista para la terminación o ejecución del contrato, a efectos de que se pueda realizar su recepción.

2. El director de la obra en caso de conformidad con dicha comunicación, la elevará con su informe al órgano de contratación con un mes de antelación, al menos, respecto de la fecha prevista para la terminación".

El acta de recepción de las obras, se produjo el 24 de marzo de 2015. Y si bien se dieron por finalizadas las obras el día 31 de diciembre de 2014, El acta de recepción se firmó sin observaciones al respecto por la contratista, pags. 35 a 37 del expediente, aceptando el inicio del plazo de garantía desde el acta de recepción, y la fijación de la fecha para la medición de las obras el 25 de marzo de 2015, debe partirse de la fecha real del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final de las obras.

Este plazo de tres meses, empieza a contar el día 25 de marzo de 2015, y acaba el día 25 de junio de 2015, a lo que se suma el lazo de 30 días para efectuar el pago, lo que sitúa el inicio del plazo en el día 24 de julio de 2015 como hace la Administración.

En la documentación aportada por la actora aparece que la certificación final se abonó a la interesada el día 31 de diciembre de 2015.

Hay otra diferencia entre las partes, que es el día de cómputo final. La actora lo sitúa el día 31 de diciembre de 2015 en que se produjo el ingreso en cuenta del importe de la certificación final.

Como ha reiterado esta Sala, entre otras SAN 28 junio 2013 (Rec 246/2012), en atención al sistema del cómputo civil de plazos, el día inicial es el siguiente al que se produce el impago y el final el día en que se produce el abono de la cantidad debida, de acuerdo con el art. 1157 CC. Y, siguiendo el criterio expuesto en cuanto al día de pago, el 31 de diciembre de 2015 debe entenderse como fecha final del cómputo de la mora,

Por lo tanto, el importe correcto es de 161 días, uno más de los tomados en consideración por la Administración como resulta del propio informe administrativo que sustenta el allanamiento parcial. En este se sitúa el día en el 30 de diciembre de 2015.

No hay controversia entre las partes respecto del tipo de interés, que ambas señalan en el 8,05%.

QUINTO-.En relación con los reclamados intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios.

La actora reclama señalando que el punto de partida es la fecha en que debía haber comenzado a aplicarse la revisión de precios, que sitúa en la certificación num. 20, de fecha mayo 2010.

Esta es igualmente la recogida en su cálculo por la Administración demandada.

La actora aplica la revisión de precios a todas las certificaciones, salvo la 24, 36, 37, 38, 39 , 40, 55 y 56.

A los importes que recoge en la tabla del informe pericial aplica el coeficiente Kt que corresponde a la fórmula 41.

El tipo de interés aplica en todos los periodos el correspondiente a la ley de morosidad, recogido y especificado en la correspondiente tabla

La Administración alega que de acuerdo con la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, la modificación que se hace a la Ley 3/2004 (consistente en sumar ocho puntos porcentuales en lugar de siete puntos porcentuales) se produce a partir de un año desde su entrada en vigor (24 de febrero 2013 más un año 24 de febrero de 2014). Por ello para los contratos adjudicados antes de 24 de febrero de 2013 (el contrato se adjudicó el 4 de julio de 2008) se debe aplicar el tipo de interés sumando 7 puntos en lugar de 8 puntos. A partir del 24/2/2014 ya se aplicaría la nueva ley con los 8 puntos.

En consecuencia, hay una diferencia con la actora: en el año 2013 el primer trimestre el tipo de interés es del 7,75%, el segundo trimestre del 7,50% y el primer trimestre de 2014, el 7,25%.

Pone de relieve, respecto de la base de cálculo, que no se toma en consideración el IVA, y que se deben tener en cuenta los pagos parciales de revisión de precios realizados en las certificaciones 53, 54 y 74, puntualizando que en las certificaciones 72, y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 euros en cada uno.

El art. 177.1 LCSP dispone "La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión".

El art. 82 LCSP establece "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".

De la literalidad de la norma resulta que el abono de los importes por revisión de precios en la certificación final o en la liquidación del contrato es procedente con carácter excepcional, y siempre y cuando no hayan podido incluirse tales cantidades en las certificaciones o pagos parciales, lo que no sucede en el presente caso.

Reiteradísima jurisprudencia ha venido considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006).

El Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 106, dispone:

"1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión(...)

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, si los correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado», procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra".

Respecto a la inclusión del IVA en la base de cálculo: como se señaló más arriba, en este caso la revisión de precios debía haber estado incluida en las certificaciones de obra, y en esas aún no se había producido el devengo, por cuanto son meros anticipos previos a la entrega, y en consecuencia no se ha abonado ningún importe a la Hacienda Pública. Por lo tanto, no procede incluir el IVA, por cuanto se le estarían abonando intereses correspondientes a una cantidad que no ha tenido que abonar y por lo tanto ningún perjuicio ha soportado.

Respecto del tipo de interés: el art. 200.4 LCSP, establece en cuanto a los plazos de pago que "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (...)."

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía en su artículo 7.2 , en la redacción vigente en la fecha de la adjudicación del contrato: "El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales..."

Este precepto fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013, incrementando en un punto el interés de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 .

La disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que "Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".

A la vista del precepto legal resulta que el incremento de un punto previsto en el Real Decreto Ley se aplica a partir del año de la entrada en vigor del mismo, por lo que resultan correctos los tipos interés aplicados por la Administración. Como señala en su informe, para los contratos adjudicados antes del 24 de febrero de 2013, como el litigioso, no es sino a partir del 24 de febrero de 2014 que se aplica el porcentaje de la nueva ley, 8 puntos en lugar de 7 puntos.

En cuanto a la base de cálculo: es conforme a derecho la toma en consideración de los pagos parciales de revisión de precios realizados en las certificaciones 53, 54 y 74, y el descuento de revisión de precios en las certificaciones 72, y 73 se realiza un descuento de revisión de precios de 88.260,62 euros en cada uno.

En su escrito de conclusiones la parte actora se limita a poner de manifiesto que existe una diferencia entre los importes recogidos en la certificación num. 74 y el tomado en consideración por la Administración:

Ignoramos la causa, pero la base por la que se determina la revisión de precios es incorrecta y así podemos comprobar que ahora se determina un importe de revisión de precios inferior al reconocido: En efecto, solo para desvirtuar el cálculo puede comprobarse que el importe total de la revisión (IVA no incluido) que indica el Ministerio (Página 5 de su informe) es de 2.459.894,82, cuando el importe de la revisión de precios pagada en la certificación nº74 (Documento nº5 de la demanda) ascendió a 3.122.941,12 €, es decir, se reduce en la base un 22,23%, lo que pone de manifiesto la escasa fiabilidad del cálculo, que solo teniendo en cuenta este extremo representaría, si fuera una reducción lineal por cada importe de revisión, la procedencia de 72.920,61 € que se dejan de reconocer sin causa (328.027,94x22,23%)"

La Administración ha justificado y explicado los motivos que justifican la diferencia en el importe de la base de cálculo a tomar en consideración para establecer el importe de los intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios.

SEXTO-.En el escrito de reclamación administrativa se reclama en el suplico "más intereses e indemnización de los costes de cobro".

Pese a que ni en el informe pericial acompañado entonces, ni en el escrito de reclamación ni en los autos en el escrito de demanda se especifica suma alguna, ni referencia a sobre qué giran los costes de cobro, ni hay indicación alguna sobre este concepto, por aplicación de lo establecido en la ley y en la jurisprudencia procede condenar a la Administración demandada al pago de 40 euros por cada una de las certificaciones en las que no se incluyó la revisión de precios.

Es preciso significar que en el escrito de allanamiento parcial no se hace referencia esta cuestión.

Respecto de la petición de intereses de los intereses reclamados, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unificación de doctrina, mantiene que al discutirse la cantidad sobre la que deben aplicarse los intereses, resulta que la cantidad reclamada no era líquida y en definitiva fue fijada por la sentencia, dándose la razón a la demandada en que debía reducirse, por lo que no procedía el abono de intereses sobre los intereses.

SÉPTIMO-.En resumen: procede la estimación parcial de la demanda y la condena a la Administración demandada al pago a la recurrente de las sumas, cuyo concreto importe se determinará en ejecución de sentencia, calculadas con las siguientes bases:

1-. Intereses de demora por pago tardío de la certificación final:

Base de cálculo: 2.415.220,70 euros

Periodo de demora: 161 días

Tipo de interés: 8,05%

2-. Intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios del contrato.

La fecha en que debió aplicarse la revisión de precios es mayo de 2010, fecha de la certificación num. 20

La base de cálculo de los intereses de demora debe ser el importe de la revisión de precios sin IVA y deben excluirse los pagos parciales realizados en las certificaciones 5, 54 y 74.

Los tipos de interés son los recogidos por la Administración: específicamente el tipo de interés aplicable para el primer y segundo semestre de 2013 y el primer semestre de 2014 (de 1/1/2014 a 23/2/2014) es un 7,75%, 7,50% y 7,25%, respectivamente.

Al pago de los costes de cobro por importe de 40 euros respecto de cada certificación en la que no se incluyó la revisión de precios.

OCTAVO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, no procede la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTEcomo ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por UTE URBAMED-EIFFAGE (UTE V-21)contra la resolución dictada por silencio administrativo del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana desestimatoria de la reclamación formulada por dicha mercantil de intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios y de la certificación final del contrato de obras descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Y reconocemos el derecho cobro de intereses de demora por revisión de precios y, por retraso en el pago de certificación final en las cuantías que resulten en ejecución de sentencia, las cuales deben ser calculadas en la forma señalada en el fundamento de derecho séptimo. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenten.

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