PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Clemencia, Carlos Jesús, Jose María, y Cristina, seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Embajada de España en Islamabad de 16 de diciembre de 2024, denegatoria de su solicitud de traslado a España al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009.
SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que:
(1) ex artículos 31.1 y 71.1.a) de la LJCA , declare la disconformidad a Derecho y la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato y a la vida y a la integridad física y moral, y por consiguiente anule la Resolución y su confirmación tácita en reposición;
(2) ex artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA , reconozca el derecho de los Solicitantes de Asilo a la promoción por la Embajada de su traslado a España al amparo y a los efectos del artículo 38 de la Ley 12/2009 ; y
(3) ex artículos 31.2 y 71.1.c) de la LJCA , ordene a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaración y reconocimiento, y por consiguiente a la Embajada a dotar a los Solicitantes de Asilo de la documentación que les habilite para trasladarse a territorio español a los efectos del artículo 38 de la Ley 12/2009 .
TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se acuerde el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto o, subsidiariamente, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO:El Ministerio Fiscal formuló alegaciones, solicitando que se dicte sentencia, por la que:
Se declare la vulneración del derecho fundamental de D.ª Clemencia a integridad física y moral con relación al derecho de asilo ( arts. 15 y 13.4 CE ).
Se acuerde la nulidad de la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de diciembre de 2024, del Encargado de Negocios ad iterim de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán), por la que desestima la solicitud de traslado a España, para hacer posible la presentación de solicitud de protección internacional extensible a sus familiares.
Se declare el derecho de los demandantes a ser trasladados a España para hacer posible la presentación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria.
Se acuerde que, por la Administración Pública demandada, se expidan los salvoconductos y dispongan las medidas y documentación necesaria, para el traslado inmediato a España de los demandantes, a fin de que puedan presentar su solicitud de derecho de asilo y protección subsidiaria.
QUINTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se admitió la propuesta y quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero del año en curso, en que, efectivamente, se votó y falló.
PRIMERO:Con fecha 29 de octubre de 2024, Clemencia, nacida en Badakhshan el NUM000 de 1994, de nacionalidad afgana, solicitó ante la Embajada de España en Islamabad su traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional, haciendo extensiva la solicitud a su marido, Carlos Jesús, y a sus hijos menores de edad, Jose María y Cristina. Alegó ser periodista en Afganistán; haber trabajado en AMC TV (Afghanistan Music Channel TV); que perdió su trabajo tras la caída de Kabul y en 2022 decidió unirse al "Spontaneous Movement of Protesting Women of Afghanistan",después de ver una manifestación en el canal Afghanistan International TV. Que el 22 de diciembre de 2022 participó en una manifestación, estando embarazada de tres meses, y los talibanes le golpearon en el brazo, lo que provocó un aborto. Que después de ese incidente huyó con su familia a una casa familiar en la provincia de Badakhshan, y no participó en más manifestaciones, y ningún talibán la encontró ni la amenazó; no obstante, preguntaron por ella a sus vecinos de Kabul. Que permaneció en Badakhshan hasta recibir la citación de la Embajada para formalizar su solicitud y realizar la entrevista; solo entonces comenzaron los preparativos para abandonar el país y desplazarse a Pakistán. Llegaron a Pakistán el 25 de octubre de 2024.
Con fecha 16 de diciembre de 2024, el Encargado de Negocios ad interimde la Embajada de España en Islamabad, dictó resolución desestimatoria de la solicitud de traslado a España para hacer posible la presentación de solicitud de protección internacional a su llegada formulada por Dª. Clemencia, y que desea hacer extensible a sus familiares. Señalando que la solicitante no demuestra de forma fundada persecución específica contra su persona en su país de origen que haya puesto en peligro su integridad física según las categorías contempladas en la legislación vigente, dado que no acredita actos de persecución suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado, ni una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales; pues aunque alega haber participado de forma esporádica en movimientos de protesta y haber sido agredida, no refiere episodios concretos de persecución específica contra su persona; más bien al contrario, la solicitante afirma que nunca fue contactada después del incidente referido; que la solicitante ha permanecido voluntariamente en Afganistán durante años después del incidente descrito, y afirma que tan solo se desplazó a Pakistán a efectos de acudir a la entrevista. No hay indicios de que la imposibilidad de conseguir un visado le hubiese impedido escapar antes, ya que tan pronto como tuvo notificación de la fecha de la entrevista solicitó el visado para ella y sus familiares. Que lo anterior contradice la versión de que su vida corre peligro de permanecer en su país de origen.
Contra la anterior resolución interpuso la interesada recurso de reposición, alegando ser perseguida por ser mujer y nacional de un país donde el grupo talibán desde agosto de 2021 impone un régimen de terror y apartheid contra las mujeres y las niñas; que además es perseguida porque siendo mujer es periodista y activista por los derechos humanos de las mujeres y las niñas; que fue miembro del Movimiento Espontáneo de Protesta de las Mujeres de Afganistán, participó activamente manifestaciones y concentraciones contra los talibanes para lograr la igualdad de género y defender los derechos humanos. Fue amenazada y perseguida y tuvo que ocultarse.
En el recurso de reposición no ha recaído resolución expresa, resultando desestimado por silencio administrativo.
SEGUNDO:Frente a los anteriores razonamientos, en la demanda de este recurso se reiteran en esencia los argumentos en los que se fundamentaba la solicitud inicial. Se afirma que antes de huir a Pakistán Clemencia volvió en secreto a Kabul para despedirse de su familia; sin embargo, el 20 de octubre de 2024 fue arrestada en su domicilio por agentes de la inteligencia talibán y trasladada a la prisión del Distrito 7; fue liberada bajo fianza el 22 de octubre, gracias a la intervención de los ancianos de su comunidad. Ese mismo día el régimen talibán envió una carta a su marido, en la que se le exigía su comparecencia ante las autoridades del mismo distrito; que su marido ya había sido objeto de hostigamiento por parte del mullahlocal, debido a su negativa a asistir a las oraciones y a seguir prácticas religiosas estrictas; que, por miedo, no comparecieron ante las autoridades talibanes y huyeron a Pakistán, donde llegaron el 25 de octubre de 2024 y donde residen desde entonces, estando en situación irregular en ese país desde el vencimiento de su visado el 11 de agosto de 2025.
Se razona sobre la concurrencia en los recurrentes de los requisitos para el traslado a España al amparo del artículo 38 de la Ley. Que la Embajada se ha extralimitado en sus funciones, pues no debería haber valorado si los solicitantes de asilo reúnen o no los requisitos para acceder a la condición de refugiadas (cuestión que examinará, ya en territorio nacional, la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior), sino únicamente la existencia de peligro para la integridad física para promover su traslado a España que permita pedir el asilo. Que la resolución vulnera el derecho fundamental a la igualdad de trato ( artículo 14 de la CE) y el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral ( artículo 15 de la CE) .
Se aporta con la demanda documentación para acreditar la condición de periodista de la recurrente Clemencia, Informes del Relator Especial de Naciones Unidad sobre la situación de los derechos humanos en el Afganistán -hasta julio de 2025-, fotografías e informes médicos sin traducción, entre otros documentos.
TERCERO:El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda. Afirmando que este tribunal "mediante Auto de fecha 8 de mayo de 2025 ha concedido la medida cautelar solicitada por la actora consistente en el traslado al España para solicitar protección internacional tanto de ella como de su familia".Que el artículo 38 de la Ley 12/2009 constituye una excepción en el ámbito europeo; que supone una fase previa a la solicitud de asilo, precisamente, permite la presentación de tal solicitud si se accede al traslado a España del solicitante si se cumplen los requisitos en él establecidos. Que carecen de aplicación al caso las referencias que el actor realiza al concepto de tercer país seguro de la Directiva 2013/32 y a la Directiva 2013/33. Que la actora incurre en confusión en el Fundamento Jurídico segundo de su demanda, entre la solicitud del art. 38 de la Ley 12/2009 y la propia solicitud de protección internacional que se presente en el territorio de un Estado Miembro, que corresponde a un estadio ulterior, este sí, regido por las Directivas.
En base a ello, solicita en el suplico el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto o, subsidiariamente, dicte sentencia por la que se desestime el recurso.
CUARTO:El Fiscal, en su escrito de alegaciones, hace referencia al Informe de la Comisaría General de Información, emitido en fecha 27 de octubre de 2025, a solicitud de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, en el que concluye:
1. Analizadas las Bases de Datos oficiales, Clemencia, su marido e hijos carecen de cualquier tipo de vínculos con el terrorismo o con la delincuencia común.
2. La fuerza policial considera veraz la documentación aportada por la solicitante de Protección Internacional Clemencia.
3. Según fuentes abiertas consultadas, la situación de la mujer en Afganistán es bastante comprometida cuando muestran alguna oposición al Estado Islámico en el que viven. En esta sistemática de persecución se incardina el caso de Clemencia.
4. Por su doble condición de Periodista y mujer, este Servicio policial considera
absolutamente verosímiles y justificados los temores de la Sra. Clemencia, extrapolable a su entorno más cercano, incluyendo a su marido e hijos menores de edad.
Por consiguiente, y atendiendo a las explícitas cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal a la Comisaría General de Información en su escrito del día 20 de octubre de 2025:
I. La documentación aportada resulta verosímil respecto a su identidad y profesión real.
II. No existen relaciones de la familia Clemencia con actividades ilegales, ni su presencia en España supone un problema de seguridad nacional.
To ma también en consideración los informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y de la Agencia de la Unión Europea para el Asilo sobre la situación de los derechos humanos en el Afganistán. Y concluye que "la Administración Pública demandada ha vulnerado el derecho fundamental de la demandante D.ª Clemencia a integridad física y moral con relación al derecho de asilo ( arts. 15 y 13.4 CE ), por denegar de modo expreso, su traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de asilo, habida cuenta la existencia de riesgo grave para su integridad física y moral, como consecuencia de pertenecer en su país de origen (Afganistán) a un colectivo especialmente vulnerable y objeto de persecución especial, por el hecho acumulativo de ser mujer y haber ejercido como periodista y activista social en defensa de los derechos de la mujeres".
Co n su escrito de alegaciones, aporta el Fiscal el citado Informe de la Comisaría General de Información.
QUINTO:Planteado el recurso en los términos expuestos, hemos de comenzar por rechazar la alegación del Abogado del Estado sobre carencia sobrevenida de objeto, que se fundamenta en la errónea afirmación de que en este procedimiento se dictó Auto de fecha 8 de mayo de 2025 concediendo la medida cautelar solicitada por la actora, consistente en el traslado al España para solicitar protección internacional tanto de ella como de su familia. Pues la recurrente no ha solicitado medida cautelar alguna. El auto que se menciona se dictó en otro procedimiento distinto (D.F. 6/24). Y, en todo caso, como se expuso en la sentencia recaída en aquel procedimiento, en el que la Abogacía del Estado hizo la misma alegación, no cabría apreciar pérdida sobrevenida de objeto, aun cuando se hubiese adoptado medida cautelar, pues las medidas cautelares se conciben para asegurar un eventual pronunciamiento estimatorio, pero no prejuzgan el sentido de la sentencia que pueda dictarse y, además, pueden ser revertidas.
El artículo 38 de la Ley 12/2009 "Solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados",establece:
"Con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley.
El Reglamento de desarrollo de esta Ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos".
Tal como se expone en STS de 15 de octubre de 2020, el citado precepto legal establece una norma de procedimiento para facilitar la presentación de la solicitud de protección internacional conforme al procedimiento previsto en la Ley cuando se formula fuera del territorio nacional y en un tercer país, sin que ello altere el régimen jurídico sustantivo a que se sujeta el reconocimiento de la protección internacional. Se señala la competencia para ello de los Embajadores de España y también las circunstancias que deben valorarse al efecto, como son: que se trate de solicitante que no sea nacional del país en que se encuentre la representación diplomática y corra peligro su integridad física. La falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 38 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo, pues dicho desarrollo se refiere a las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados, así como al procedimiento para la evaluación. Dichos extremos están regulados en una normativa de rango reglamentario anterior a la Ley 12/2009, pero plenamente compatible con la misma, como es el caso de los artículos 4.1.e) y 16 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, o el 8 del Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, normas que se completan con la carta circular a los embajadores españoles de 20 de noviembre de 2009. La valoración del peligro para la integridad física del solicitante ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen, pues en caso contrario se desvincularía del sentido del artículo 38 que se limita a facilitar, si procede, el traslado al territorio nacional para presentar la solicitud de protección internacional.
En igual sentido se pronuncia la STS de 6 de febrero de 2024, en relación con la adopción de una medida cautelar positiva, requiriendo al correspondiente Embajador a facilitar el traslado de los recurrentes a España para que puedan presentar en territorio nacional
En el presente caso, a tenor de lo obrante en las actuaciones y lo expuesto en el Informe aportado por el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, en los términos en los que lo hicimos en la reciente sentencia firme de este tribunal -Ponente Sr. Soldevila Fragoso- de 9 de octubre de 2025 (rec. D.F. 6/2024), en el que dijimos que:
«1. La vía procesal escogida por los recurrentes, procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, es la adecuada pese a su cognición limitada pues se invoca una eventual violación del derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), que se vulnera, no solo en caso de consumación del acto lesivo, sino también cuando "exista un riesgo relevante de que de que la lesión pueda llegar a producirse" (STC56/2019, de 6 de mayo, FJ 5.a).
2. La violación del derecho debe entenderse referida al país de origen en este caso Afganistán y no al de residencia, Pakistán, pues en caso contrario se quebraría la lógica del artículo 38 de la Ley 12/2009 , operando la desestimación de su petición de traslado, que es el acto impugnado, como un catalizador de la situación de desamparo en la que se encuentran los recurrentes.
3. La abogacía del Estado se opone a estas consideraciones por estimar, en primer lugar, que no resultan aplicables a este caso las Directivas 2013/32 y 33 y la restante normativa de la Unión Europea en la materia, pues el artículo 38 de la Ley 12/2009 es ajeno lo dispuesto en dicha normativa que solo se aplica a las solicitudes de protección internacional presentadas en territorio de la UE. En segundo lugar, por no inferirse de la petición de los recurrentes la existencia de un riesgo físico en caso de ver denegada su solicitud.
4. Tal y como se infiere de la jurisprudencia anotada es evidente que las Directivas citadas no son aplicables al presente caso por lo que nada tenemos que objetar a la alegación de la defensa del Estado, limitándonos a aplicar el artículo 38 de la Ley 12/2009 , sin que, como dijo el Tribunal Supremo, ello altere el régimen jurídico sustantivo a que se sujeta el reconocimiento de la protección internacional.
5. Así las cosas, nada impide que en este momento podamos considerar, como precisamos a continuación, que exista un riesgo físico para los peticionarios en caso de que no se atienda su solicitud de traslado, no siendo incompatible que dicho riesgo físico se vincule a circunstancias coincidentes con los motivos de persecución descritos en dichas Directivas.
6. El Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos en el Afganistán, publicado el 13 de mayo de 2024 (A/HRC/56/25), pone de manifiesto la implantación de un sistema institucionalizado de discriminación, segregación, desprecio de la dignidad humana y exclusión de las mujeres y las niñas en general.
(...)»
También en el supuesto enjuiciado, como en el anterior, obra en las actuaciones un informe de la Comisaría General de Información, de 27 de octubre de 2025, a solicitud de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, en el que se otorga verosimilitud a la documentación aportada por la solicitante de Protección Internacional Clemencia Clemencia; se afirma que, según fuentes abiertas consultadas, la situación de la mujer en Afganistán es bastante comprometida cuando muestran alguna oposición al Estado Islámico en el que viven; que en esta sistemática de persecución se incardina el caso de Clemencia Clemencia; que por su doble condición de Periodista y mujer, ese Servicio policial considera absolutamente verosímiles y justificados los temores de la Sra. Clemencia, extrapolable a su entorno más cercano, incluyendo a su marido e hijos menores de edad.
En estas circunstancias, como se ha dicho anteriormente, procede estimar el recurso y acceder a la petición de los recurrentes, sin que con ello se prejuzgue en modo alguno el sentido de su eventual petición de protección internacional en España.
SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la Administración demandada. Limitando su importe a 2.000 euros, por todos los conceptos.
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
