Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 62/2022 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra resoluciones de 24 de noviembre y 1 de diciembre de 2020 del Ministerio del Interior, por las que se deniegan las solicitudes de protección internacional.

Los recurrentes, nacionales de Colombia, forman una unidad familiar y formularon la solicitud de protección el 28 de octubre de 2019.

La recurrente manifestó en la entrevista que de los 8 años y hasta los 14 la pareja de su madre abusó de ella sexualmente. Como la amenazaba no se atrevió a decírselo a su madre. A los 14 años consigue contárselo a su madre y esta presenta denuncia, lo juzgan y está en la cárcel solamente 2 años porque al tener amistades en la fiscalía, no le hacen cumplir la pena integra. El día 8 de febrero de 2019 cuando ella se dirigía a casa de su madre para visitarla en su moto, un coche gris le corta el paso y de él se baja el conductor, que resultó ser la expareja de su madre y la amenazó con un revolver diciéndole "que ella y su pareja iban a pagar con sangre los años que el había pasado en la cárcel." ella consigue hacer una maniobra rápida con la moto y huir. Se lo cuenta a su pareja y barajan irse para chile pero dada la cercanía con Colombia y que su pareja tiene un hermano en (vitoria) que le brinda su ayuda para acogerlos deciden venirse.

El recurrente efectúa un relato similar.

SEGUNDO.-La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, establece en el art.2 "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

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Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 ha señalado: "Asimismo, cabe consignar, que el reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política".

La resolución recoge que "El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una norma legal específica para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres (Ley 1257 de 2008), que incorpora los principios de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW, en sus siglas en inglés) y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem do Para).

La Ley establece un conjunto de medidas de sensibilización y prevención, de protección y de atención a las víctimas. Así, en cuanto a las medidas de protección, determina las vías para que toda persona que pueda ser víctima de violencia de género pueda solicitar a las autoridades judiciales y administrativas competentes una medida de protección inmediata. Esta podrá consistir en acciones tales como ordenar al agresor el desalojo de la casa que comparte con la víctima, la abstención de entrar en cualquier lugar donde ésta se encuentre o, en los casos de violencia o maltrato de gravedad con riesgo de repetición, se podrá solicitar una protección temporal de la víctima por parte de las autoridades de policía. ...

En cuanto a las medidas de atención, éstas incluyen aspectos como la garantía de alojamiento y manutención de la víctima a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud o, alternativamente, ayudas económicas mensuales.

Los municipios y distritos han de suministrar información y asesoramiento a mujeres víctimas de violencia adecuada a su situación personal, y las autoridades competentes son responsables de acreditar las situaciones de violencia que dan lugar a la atención de las mujeres, sus hijos e hijas. Están previstos también sistemas de estabilización de las víctimas, tanto en el ámbito educativo como en el laboral.

Asimismo, ha sido modificado en julio de 2012 el Código de Procedimiento penal con el fin de garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer. De este modo, en todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de este tipo de conductas, las autoridades judiciales deben investigar de oficio, con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar. Además, establece que en los delitos de violencia intrafamiliar, la decisión del juez sobre la ejecución de penas y medidas de seguridad ha de ser precedida por un informe técnico de un equipo interdisciplinario de medicina legal".

Igualmente se indica que "Según el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011 ( Convenio de Estambul), la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria".

En el caso que ahora analizamos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009, podemos incluir en el concepto de grupo social merecedor de protección internacional a las personas que "huyen de sus países de origen debidos a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género" destacando, no obstante, dicho precepto que estos aspectos por sí solos no pueden dar lugar a la aplicación de la protección internacional ya que es esencial atender en estos casos a las circunstancias imperantes en el país de origen.

El Tribunal Supremo, por todas sentencias de la Sección Tercera de 19 de septiembre de 2011 (casación 4293/10) y 15 de junio de 2011 (casación 1789/2009) han declarado, primero, que la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra de 1951, y segundo, que una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos humanos, es causa de asilo. Pero, estas declaraciones generales tienen que ser puestas en relación con las concretas circunstancias de cada litigio, dado que en una materia tan casuística como la del asilo, lo que procede en definitiva es determinar si efectivamente la mujer solicitante de asilo ha sufrido o no una situación de violencia doméstica en su país de origen de suficiente gravedad como para plantear la protección internacional; si ha obtenido o no una protección eficaz por parte de las autoridades de dicho país, o si por cualquier razón fuera imposible, inútil o ilusorio confiar en obtener tal protección. Para responder a estos interrogantes se hace ineludible, por tanto, una valoración pormenorizada y singular de cada caso. ( STS, Sección Tercera, de 6 de julio de 2012 (casación 6426/2011).

En el supuesto que nos ocupa, el agente supuestamente responsable de la persecución es un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, sin que concurra el supuesto del artículo 13.c) de la Ley de asilo para considerar un agente no estatal como agente de persecución por no poder o no querer el Estado proporcionar protección efectiva como exige la norma (artículo 6 de la Directiva de reconocimiento). No se puede considerar que las autoridades colombianas permanezcan inactivas o se aquieten ante hechos como los que aquí se relatan, pues según expusimos con detalle anteriormente, la resolución recurrida hace un extenso repaso de los instrumentos legales, policiales, judiciales y políticos de persecución y sanción penal a los agresores y de protección y asistencia a las víctimas.

Como se reconoce, denunciadas las agresiones sexuales, se condenó al responsable a pena de prisión. La amenaza que ha determinado la salida, no consta haya sido denunciada, y no puede mantenerse una inactividad o pasividad de las autoridades colombianas, al no existir reticencia a la persecución de los hechos relatados, por lo que no se dan las circunstancias para el reconocimiento del derecho de asilo.

CUARTO.-La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio 2024, recurso de casación 8740/2022, ha señalado:

"la cuestión de interés casacional sobre la que debemos fijar jurisprudencia consiste en determinar el régimen que resulta de aplicación a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias de las personas solicitantes de protección internacional establecido en el art. 46.3 de la Ley 12/2009 cuestión ésta indefectiblemente unida a la naturaleza y efectos del tratamiento diferenciado que debe darse a las personas en situación específica de vulnerabilidad solicitantes de protección internacional prevista en el artículo 46 de la Ley 12/2009, desde la perspectiva tanto procedimental como sustantiva, y su trascendencia en relación con la posibilidad de obtención de una autorización de estancia por razones humanitarias prevista en el artículo 37 de la Ley 12/2009.

En congruencia con las sentencias previamente analizadas hemos de indicar al respecto que:

1.- Con relación al régimen general contemplado en el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España", para su viabilidad el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir, desde el punto de vista procedimental y sustantivo:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales deben ser "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS). En este caso las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias deben diferir de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria. En este supuesto, se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso- administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA. La Administración está obligada a responder a tales solicitudes, debidamente formuladas, basadas en la existencia de razones humanitarias, y, a conceder las autorizaciones de residencia temporal procedentes, siempre que las citadas razones se acrediten, en los términos requeridos por la legislación y la jurisprudencia aplicables, y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2.- Con relación al régimen especial el mismo tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido ya que resulta de aplicación exclusivamente a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, concepto en el que se incluyen al menos: los menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

En ese supuesto desde el punto de vista procedimental y sustantivo podemos concluir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; ya que, si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, aplicable al régimen general.

c) Los apartados 1 y 2 del art. 46, imponen de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones con relación a las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, como son tener en cuenta la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y el cumplimiento de una obligación proactiva de la Administración, por cuanto la misma está obligada a adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas en situación de vulnerabilidad. Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en el supuesto contemplado en el art. 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social".

No concurriendo una situación de vulnerabilidad, el carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser solicitado y verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

En todo caso, no se ha alegado ni desde luego probado la concurrencia de alguno o algunos de los elementos que según el Tribunal Supremo pudieran justificar el reconocimiento del derecho de la parte actora a la permanencia en España por razones humanitarias.

Por lo expuesto, no puede estimarse este motivo de impugnación.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,