PRIMERO.-Se interpone el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud formulada, en fecha 20 de julio de 2020, por la que se reclamaba que se reconociese el derecho a ser compensada como consecuencia de los efectos del Covid-19 y de las medidas adoptadas por las Autoridades Públicas en la lucha contra la pandemia, ello en el marco del "Contrato de concesión de obra pública para la conservación y explotación de la Autovía A-2 del P.K. 62,0 al 139,5. Tramo: R-2 - L.P. Soria/Guadalajara".
SEGUNDO.-Se sostiene en la demanda como fundamentos del recurso:
-La procedencia de aplicación la legislación general de contratación administrativa a la reclamación efectuada. Considera que el concreto mecanismo de compensación previsto en el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, solo se aplica a aquellas concesiones de obras y servicios, comprendidos a su vez en el ámbito de aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, en las que se aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato en las circunstancias que concurrieron, entendiendo por tal imposibilidad cuando el margen bruto de explotación de la concesión durante el período de vigencia del estado de alarma fuera negativo. En los casos en los que el contrato, aun no pudiendo ser explotado con normalidad, haya alcanzado un margen bruto de explotación positivo y durante un periodo que va mucho más allá del primer estado de alarma, no resultará de aplicación el artículo 25 del RDL 26/2020 ni, consecuentemente, el artículo 34.4 del RDL 8/2020, debiendo el concesionario formular su solicitud de compensación al amparo de la normativa general de contratación administrativa y la jurisprudencia aplicable.
De acuerdo con el artículo 3.2 de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que dispone que, quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia del estado de alarma sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, no puede admitirse una aplicación del artículo 25.2 del RDL 26/2020 que suponga que un concesionario que no ha alcanzado un margen bruto de explotación negativo se vea privado de su derecho a ser compensado por los daños efectivamente sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración y que han impedido materialmente a la gran mayoría de los usuarios circular por la Autovía.
- La aplicación del artículo 25 del RDL 26/2020 en los términos pretendidos por la Administración supondría una alteración sobrevenida del régimen legal aplicable a una concesión ya adjudicada.
- Aplicación del principio del factum principis. Se dan los requisitos para la aplicación del principio del factum principis, ya que se han producido actuaciones y medidas administrativas ajenas al contrato concesional, pero que han repercutido en el equilibrio económico de éste ocasionando perjuicios ciertos al contratista.
- En todo caso, procedería otorgar la indemnización solicitada de conformidad con la doctrina del riesgo imprevisible, ya que se produjo una serie de circunstancias imprevisibles y extraordinarias no imputables a ninguna de las partes del contrato.
TERCERO.-Planteado el recurso en los términos expuestos, hemos de tener en consideración que las cuestiones aquí planteadas han sido ya examinadas por Tribunal Supremo en diversas sentencias, de 18/12/23, 22/12/23 Y 15/03/24, entre otras, y también por esta Sala en sentencias, entre otras, de 23/05/23, 16/06/23 y 20/01/25.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2023, recurso 789/2022, reiterando las consideraciones de la sentencia de 18 de diciembre de 2023 (asunto 2/99/2022), respecto de la aplicación de las reglas generales de responsabilidad contractual administrativa ha señalado:
"Para paliar los efectos económicos de la grave situación generada, el Real Decreto-ley 8/2020 adoptó medidas con las que se pretendía, tal y como afirmaba su exposición de motivos, "evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o las entidades que integran la Administración Local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo".
Entre estas medidas se contenían previsiones de compensación referidas a la contratación pública (art. 34) y más específicamente en el apartado cuarto de dicha norma, disposiciones aplicables a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley celebrados por las entidades pertenecientes al sector público, disponiéndose el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos fijados en dicha norma. Previsión que posteriormente se vio completada con lo dispuesto en el art. 25 del RD Ley 26/2020 .
El artículo 34.4 en su redacción inicial, si bien reconocía al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (compensando a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportado, bien mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato), dicha compensación solo resultaba procedente "cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato" y se acreditasen los gastos. Por el Real Decreto- ley 17/2020, de 5 de mayo, se permitió reequilibrar las concesiones en caso de imposibilidad parcial.
Esta previsión fue modificada por el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 que, refiriéndose a los contratos de concesión comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 34 del RD- Ley 8/2020 (contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicha norma) adjudicados por el Estado, concretó la condiciones exigibles para que procediese el reequilibrio económico del contrato, especificando qué debía entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato". En síntesis, el Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no existía la imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).
Tales normas fueron aplicables durante el tiempo de vigencia del estado de alarma y un mes después ( Disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo ), es decir desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de julio de 2020 y contienen previsiones específicas para compensar los perjuicios que, por lo que ahora nos afecta, sufrieron los concesionarios como consecuencia de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para poner freno a la pandemia.
No puede compartirse la tesis de la sociedad recurrente cuando afirma durante el periodo en que estuvieron vigentes el RD ley 8/2020 y en el RD Ley 26/2020, dichas normas no serían aplicables y la compensación se regía por la normativa que rige esta concesión y la normativa contractual vigente cuando se adjudicó la concesión.
El reequilibrio económico y la compensación solicitada surge por la situación excepcional derivada de la pandemia y se fundamenta, según se expresa en su demanda, en "las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos tan perjudiciales y dolorosos que la enfermedad Covid- 19 produjo" especialmente por la intensa limitación de la libertad de circulación de los ciudadanos y la practica paralización de la actividad económica, lo que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.
Las medidas limitativas de la movilidad se adoptaron por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, que declara el estado de alarma, norma que, como se ha encargado de destacar el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tiene rango o valor de ley ( STC 83/2016, de 23 de febrero FJ 10). Así se afirmó también en la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) señalando que "[...]los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley".
Y los Reales Decretos Leyes 8/2020 y RD Ley 26/2020, dictados en situación de extraordinaria y urgente necesidad, son normas con rango de ley destinadas a regular y modular las consecuencias de la pandemia y su reparación, por lo que, durante el periodo de su vigencia, resultaban aplicables para resolver la reclamación que se entablan por los perjuicios derivados de las medidas adoptadas en esta situación excepcional. Es más, estas normas excluyen expresamente otros mecanismos de reparación diferentes a los contemplados en las mismas. Así lo dispone el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 "En las concesiones a que se refiere el apartado anterior, la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo solo darán derecho al reequilibrio del contrato cuando se cumplan los requisitos establecidos en este artículo. En ningún caso ese derecho podrá fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento del equilibrio económico que, en su caso, pudieran ser aplicables al contrato".
Como ya sostuvimos en la STS nº 1034/2023, de 18 de julio de 2023 (rec. 159/2022 ) la pretensión de acudir a los mecanismos de compensación generales contenidas en la LCAP 1995 o aplicar tan solo la compensación prevista en el artículo 34.4 RD-L 8/2020 supondría inaplicar el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 y la modificación legal contenida en dicha norma. Ello solo sería viable si la ley, previo el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por este Tribunal, se declarase inconstitucional. Solo dicha inconstitucionalidad permitiría no aplicar dicho precepto y así acudir directamente a las previsiones del artículo 34.4 del RD-L 8/2020 o a las normas generales de la ley de contratos de las Administraciones públicas.
No es posible, por el contrario, eludir directamente el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha disposición para que le sea reconocido el derecho al reequilibrio económico, en contravención de lo dispuesto con el artículo 117 de la Constitución , pues implicaría "una selección unilateral de las normas jurídicas que resultan aplicables al caso, que no se ajusta a las reglas de vigencia y aplicación de las normas jurídicas establecidas en el Código Civil", tal y como se afirmó en nuestra STS nº 1038/2022 de 19 de julio (recurso. 55/2021 ).
Tampoco es posible prescindir de las previsiones del art. 25 del RDL 26/2020 acudiendo directamente al artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, pues si bien dicho precepto establece que "Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes". Esta indemnización lo es, por tanto, "de acuerdo con lo dispuesto en las leyes". Y en este caso, las leyes aplicables al contrato de concesión son el RDL 8/2020 y el RDL 26/2020 en las que se regula cuando resulta procedente la indemnización y con que alcance.
En definitiva, como ya señalamos en nuestra STS nº 1038/2022 de 19 de julio (recurso 55/2021 ) "solo con la desaparición de estas previsiones del ordenamiento jurídico existe base jurídica para sustentar su pretensión de reequilibrio económico del contrato concesional, en la medida que vuelve a regir el marco general establecido en el apartado 4 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19".
De modo que si se considera que las previsiones contenidas en el art. 34.4 RD-Ley 8/2020 y en el art. 25 del RD Ley 26/2020, de 7 de julio , son conformes con la Constitución, serán estas las normas aplicables para atender a la compensación solicitada por la sociedad concesionaria durante el periodo de vigencia del primer estado de alarma y el mes siguiente, es decir desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de julio de 2020".
CUARTO.-Por la que respecta a la aplicación de los principios del factum principis y del riesgo imprevisible, al periodo posterior, más allá de la vigencia del primer estado de alarma, cuando ya no resultaban aplicables los mecanismos de compensación previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 y Real Decreto-ley 26/2020, la sentencia anteriormente citada de 22 de diciembre de 2023 señala que:
"los mecanismos de reequilibrio contractual invocados no son aplicables al supuesto que nos ocupa por varios motivos:
1º En primer lugar, porque su reclamación de compensación por los daños sufridos se produjeron, según afirma en su demanda, "como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos perjudiciales y dolorosos que la enfermedad COVID 19 produjo", en especial se basa en "una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica" que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.
Pues bien, las principales medidas en las que se funda su reclamación ya no estaban vigentes en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.(....)
2º En segundo lugar, las medidas adoptadas no son imputables a la Administración concedente.
La sociedad destaca especialmente la limitación de la libre circulación de personas y vehículos por la vía pública y las medidas restrictivas respecto de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, que se establecieron en los art. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo , por el que se declaró el primer estado de alarma. Y, en menor medida, las previsiones adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020 que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia o el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que impuso un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena, en cuanto se trataba de medidas que también contribuyeron a reducir la movilidad de las personas con la incidencia en la circulación por la autovía.
Tales medidas se adoptaron por normas con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador. Y ello no solo porque la mayoría de las previsiones se adoptaron por Real Decreto Ley sino también porque los Decretos por los que se declara el estado de alarma debe reputarse normas con valor de ley. Así lo ha declarado la STS de 10 de junio de 2020 y la más reciente STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) afirmando que "La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina."
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º
"Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración"".
Por ello, se trataría de una solicitud de compensación por unos daños causados como consecuencia de unas previsiones adoptadas por el legislador o por otras Administraciones Publicas ajenas a la Administración concedente.
2. Y, en todo caso, no concurren los requisitos para la aplicación del factum principis o del " riesgo imprevisible" en los términos previstos en la legislación antes citada.
En efecto, la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".
Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.
El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.
El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.
No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.
Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad".
Finalmente, la parte aduce que el Tribunal Constitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio , ha declarado inconstitucionales, entre otros, los apartados 1 , 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo (por el que se declaró el primer estado de alarma), por vulnerar el contenido esencial del derecho a la libre circulación. Argumentando que esos apartados declarados inconstitucionales eran los que daban cobertura a las medidas limitativas de la movilidad que, por lo tanto, carecen de cobertura y son antijurídicas.
Es cierto que la STC 148/2021, de 14 de julio declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 , pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Pero por lo que ahora nos ocupa, consideró que la inconstitucionalidad "no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE )".
Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que "Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio". En definitiva, la sentencia descartó las pretensiones singulares de revisión o compensación basadas en la inconstitucionalidad declarada." (fundamento de derecho quinto)".
En consecuencia, con lo expuesto, procede la íntegra desestimación del presente recurso.
QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.
Vistoslos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
