Sentencia Contencioso-Administrativo 150/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 50/2024 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 3 de la Audiencia Nacional, el día 23 de mayo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 6/2023.

SEGUNDO.- En el suplico de su escrito de apelación, la parte apelante solicitaba:

"Que, se estime el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia impugnada, desestimando así las restantes pretensiones de la demanda y confirmando el acto administrativo impugnado.".

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

La sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico y debe ser revocada, porque en la liquidación del contrato, no deben incluirse partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

El régimen jurídico del contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001.

Por su parte, la Cláusula 35 del PCAP dispone:

El objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final, como se desprende de lo anterior. En efecto, así se colige también del art. 169 del RD 1098/2001:

"Artículo 169. Liquidación en el contrato de obras.

1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las

condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

El objeto de la certificación final es medir las obras realmente ejecutadas conforme al proyecto y proceder a su abono con arreglo a los precios del contrato. La liquidación, por tanto, presenta el mismo objeto.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

La certificación final es el acto administrativo que recoge la relación valorada resultante de la medición final. En cuanto a cuál es el objeto o contenido de la medición, el artículo 147.1 del Real Decreto indica que:

"La dirección de la obra realizará mensualmente y en la forma y condiciones que establezca el pliego de prescripciones técnicas particulares, la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior."

Por su parte, el artículo 148.1 añade que:

"El director de la obra, tomando como base las mediciones de las unidades de obra ejecutadas a que se refiere el artículo anterior y los precios contratados, redactará mensualmente la correspondiente relación valorada al origen."

En idéntico sentido se pronuncia la Cláusula 46 del Pliego de Condiciones Administrativas Generales (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre), que incorpora, además:

"La obra ejecutada se valorará a los precios de ejecución material que figuren en letra en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada unidad de obra y a los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato que hayan sido debidamente autorizados y teniendo en cuenta lo prevenido en el presente pliego para abono de obras defectuosas, materiales acopiados, partidas alzadas y abonos a cuenta del equipo puesto en obra."

Esto es, la medición tiene por objeto, única y exclusivamente, medir las unidades de obra ejecutadas respecto al proyecto. Y una vez recogidos los datos de medición, se elabora la relación valorada, aplicando los precios del contrato.

De ello se deduce con claridad, que el contenido de la certificación final de obra (CFO) viene dado por los datos de mediciones de las unidades de obra del proyecto y la aplicación a los mismos datos de mediciones de los precios contractuales, fijando la Certificación Final de Obra ejecutada en el contrato que se abona a cuenta de la liquidación del mismo.

La liquidación final, que está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

Sobre el contenido de la liquidación del contrato se ha pronunciado el Consejo de Estado en su Memoria del año 2017, rechazando expresamente la conclusión alcanzada aquí por el juzgador de instancia. Así, señala:

"Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos.

El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente (en particular, en el dictamen 350/2017, de 20 de julio) que los contratos quedan conclusos y consumados, por parte del contratista, en el momento en que termina -total o parcialmente- la ejecución de la prestación y, por parte de la Administración, en el momento en que la recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo que corresponde a las labores hechas. Dichos momentos coinciden con las denominadas recepción y liquidación. El precio de un contrato es exigible desde el momento en que el contratista ha cumplido con su obligación de ejecutar la prestación debida y de entregarla. Pero solo es líquido y puede hacerse efectivo cuando se hacen las necesarias operaciones de comprobación y valoración de los trabajos realizados aplicando el precio pactado. Ello se instrumenta mediante la liquidación. La liquidación comprende, por tanto, un conjunto de operaciones destinadas a determinar el montante de la prestación ejecutada y su valoración, fijándose así el precio que debe ser abonado al contratista.[...]

No pueden incluirse sin embargo en la liquidación, por no estar respaldadas su pago con el presupuesto de la obra, ni las indemnizaciones reconocidas y debidas al contratista por paralizaciones u por otras razones -ya que son reparación o resarcimiento de daños y perjuicios-, ni las cantidades abonables por trabajos adicionales que no estén amparados en el contrato -resarcimientos a título de enriquecimiento injusto-. Esta exclusión obedece al distinto fundamento que tienen unos y otros créditos reconocidos al contratista. La liquidación queda ceñida al pago del precio del contrato -moderado en su caso con las penalidades procedentes- y a sus intereses. Y, como se ha señalado, no puede incluir el montante de indemnizaciones, pues éstas no constituyen retribución del contratista sino simple resarcimiento de los daños sufridos en el seno de la relación contractual. La distinción tiene consecuencias prácticas pues las cantidades comprendidas en la liquidación devengan el Impuesto sobre el Valor Añadido frente a las indemnizaciones que no lo hacen. [...]

Este criterio ha sido reiteradamente reconocido por la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo, así , la SAN de 3 de junio de 2022 (RA 10/2022) rechaza la inclusión de conceptos extracontractuales, de naturaleza indemnizatoria, en una CFO, por conllevar consecuencias derivadas de la aplicación del régimen contractual a algo que no lo es: "Como acertadamente concluyó el Juzgador de instancia, no es lo mismo una reclamación por sobrecostes que una reclamación de impugnación de un acto administrativo, en este caso, la certificación final de obras, por mucho que en el recurso de reposición se recojan las pretensiones indemnizatorias que se reproducen en la litis. [...]. Como ya alegó en la instancia al contestar a la demanda el Abogado del Estado, no es irrelevante ni es equivalente la reclamación de indemnización que la impugnación de la certificación final de obras. Por la vía escogida por la ahora apelante, si se incorporaran los importes reclamados a la Certificación Final de Obras, habría de tomarse en cuenta una serie de elementos que son ajenos a la indemnización por sobrecostes. La revisión de precios, los coeficientes de gastos generales y el beneficio industrial, en su caso, más el IVA. En resumen: la certificación final de obra recoge las mediciones de las unidades de obra del proyecto, y la aplicación a estos resultados de los precios establecidos en el contrato, estableciéndose así un resultado que se tomará en consideración en la liquidación del contrato."

Por su parte, la SAN de 4 de marzo de 2021 (RA 72/2019) excluye también la inclusión en la CFO de partidas extracontractuales:

La sentencia de instancia se equivoca al considerar que puede establecerse una distinción entre sobrecostes por realización de trabajos extracontractuales e indemnizaciones derivadas de la paralización, cuando ambas presentan la misma naturaleza, de carácter indemnizatorio y no contractual Por ello, tales cantidades no deben estar incluidas en la liquidación del contrato y, consecuentemente, la sentencia impugnada debe ser revocada.

En segundo lugar, la Abogacía del Estado dice que, en la sentencia apelada, se alude a que el concepto indemnizatorio que se excluye ya había sido reclamado por UTE PANTALLAS ACÚSTICAS ALBACETE, justificado, y admitido por ADIF, de ahí, su inclusión en el Proyecto de Liquidación del contrato, que la Dirección de Obra elaboró en el año 2017.

Sin embargo, la parte apelante sostiene que un "proyecto de liquidación del contrato" nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003, respecto al principio de confianza legítima mantiene: "Puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender: a) Que la Administración actúa correctamente ( STS de 23 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5956) , antigua Sala Quinta ); b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración ( STS de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1995, 621) ), y c) Que sus expectativas como interesado son razonables ( STS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1458) Sala Tercera ); d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso ( STS de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5204) , Sala Tercera y STS de 26 de enero de 1990 (RJ 1990, 598) , Sala Tercera )".

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de dicho Tribunal de 15 de marzo de 2018 -recurso nº. 3.500/2015 (RJ 2018, 1353)".

Ni la actuación previa de la Administración es susceptible de infundir confianza en el interesado ni, desde luego, la actuación a la que anuda la sentencia este efecto es conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no existe vulneración de la doctrina de los actos propios, como afirma la sentencia apelada.

El proyecto al que alude la sentencia no era conforme con el ordenamiento jurídico, y no podía estar vinculada la Administración a él. Además, nada antes de la liquidación del contrato, ni siquiera la certificación, es un acto previo, definitivo y vinculante.

En este sentido se ha pronunciado la SAN de 16 de octubre de 2020(RCA63/2018):

"En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato. En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: "Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello, hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato. [...]

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 (JUR 2018, 71606) recurso n.º 8/2017, de 2 de julio de 2018 (JUR 2018, 208723) recurso n.º 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019 (JUR 2019, 213417), apelación n.º 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 (JUR 2020, 3943) apelación nº 34/2019". Por su parte, la STS 1588/2021, de 23 de diciembre, deja claro el carácter provisional de las valoraciones emitidas con anterioridad a la liquidación definitiva de la obra, reiterando que sólo esta causa estado generador de confianza en el interesado: "Por consiguiente, el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, en aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, debe considerarse como un cálculo provisional y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquella interpretación inicial.[...] Y la liquidación del contrato se efectúa, como señala la cláusula 7 del PCAP, citada en la página 19 de la demanda, transcurrido el plazo de garantía, de acuerdo con el artículo 169 del RGLCAP (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) . Una cosa es que la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015, según el acta de recepción levantada, libere al contratista de su obligación de ejecución y entregade la obra y otra distinta que el cálculo del importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, se considere provisional y sin perjuicio de la liquidación definitiva, de tal forma que nada obsta que pueda modificarse en la liquidación definitiva si se aprecia, como es el caso, que se calculó de forma incorrecta a la vista de los pronunciamientos judiciales existentes. [...] La STS de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 461) (Rc. 7478 2002) señaló ya que la " doctrina de los actos propios, exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo ", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 18 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1588) (Rec. 906/2011).

Pues bien, el motivo debe decaer teniendo en cuenta el carácter provisional de las liquidaciones parciales y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, como ya se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes. Por tanto, partiendo de ese carácter provisional de los pagos parciales, el cálculo de la revisión de precios realizado el 11 de diciembre de 2014 no puede considerarse como definitivo, como ya se ha explicado reiteradamente y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar vulneración de la doctrina de los actos propios ni del principio de confianza legítima."

Idéntica conclusión alcanza la STS 1465/2023, de 16 de noviembre:

"El certificado final de las obras ejecutadas, en lo que se refiere a las prestaciones económicas derivadas del contrato, es un acto provisional o a cuenta de la liquidación final del contrato y, por tanto, los pagos derivados de la certificación final de las obras son susceptibles de regularización o ajuste en la liquidación final del contrato, sin necesidad de acudir para ello a la declaración de lesividad de la certificación final de las obras ejecutadas."

En consecuencia, la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico porque ninguno de los actos a los que anuda la vinculación son susceptibles de producirla.

Por último, sobre la devolución de las garantías, entiende la parte apelante que no proceden, pues quedan obligaciones pendientes de pago, derivadas del contrato.

Las garantías responden de las obligaciones del contrato y la devolución de la garantía procede una vez aprobada la liquidación del contrato si no resultaren responsabilidades. Sin embargo, de la liquidación final practicada, resulta un importe negativo a favor de ADIF-AV. Es decir, consta una deuda del contratista frente a ADIF de este importe.

TERCERO .-Por la representación procesal de la UTE, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, por los siguientes motivos:

En el Recurso de Apelación, ADIF acepta, al contrario de lo que mantenía ante el Juzgado Central, que el objeto impugnado, era la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, pero, sin embargo, replica los mismos argumentos, en esencia, que "el objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final".

La anterior afirmación, sin embargo, no se comparte, porque la certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato, no son lo mismo

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), dice que, dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece que :.... Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CFO o CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez que se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Si la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, esta liquidación, lógicamente tendrá que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso. Así lo conceptualiza también el RDL 3/2011 en el mismo artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no es lo mismo, la primera deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la última, transcurrido el periodo de garantía, deberá recoger todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La cuestión objeto de debate, en esta litis, no es si la Certificación Final debe o puede recoger un derecho económico derivado del contrato ejecutado, sino si este derecho debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, máxime cuando ya ha sido reclamado, justificado y aprobado por la Administración.

La Memoria del Consejo de Estado del año 2017, al hablar sobre la liquidación de los contratos de obra dice que, "Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos. La liquidación no es un negocio jurídico. Es simplemente un acto no negocial, debido, de veri?cación o comprobación que crea una situación jurídica vinculante para la Administración en el sentido de que no puede modificar el precio una vez establecido su importe. Es un acto de reconocimiento de una deuda, cuya causa está en el contrato en el que se pactó el precio que se liquida. Y, en ?n, es un acto unilateral de la Administración, susceptible de impugnación, para cuya formación no es necesaria la voluntad del contratista......La iniciación del procedimiento de liquidación corresponde a la Administración y, en concreto, al director del contrato, ya que es aquella -y no el contratista-quien debe formularla, aplicando al resultado de la comprobación de las labores hechas y recibidas los precios y las condiciones económicas del contrato (ex arg. Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, cláusula 75). .... La liquidación incluye las partidas integrantes del precio del contrato. No obstante, puede comprender otras que no forman parte de él, como las penalidades impuestas al contratista -si no se han aplicado antes de las certi?caciones- y los importes de los intereses de demora devengados."

La Sentencia recurrida, declara que en la liquidación del contrato deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la partida que ADIF, debe abonar al contratista, por la paralización de la obra por pruebas, es uno de ellos.

Esta partida, por paralización de la obra por pruebas, es un derecho económico derivado del contrato, igual que lo es, como ha declarado el Consejo de Estado, el derecho del contratista a cobrar intereses de demora por retraso en el abono de certificaciones que no es más que un daño y perjuicio que se genera como consecuencia de un incumplimiento de la Administración; y también igual que constituye un derecho económico derivado del contrato la penalidad que puede imponerse al contratista por un retraso en la terminación de la obra.

El RDL 3/2011 recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

Por lo anterior, decae el argumento de ADIF sobre la naturaleza no contractual de la indemnización por paralización como argumento para su no inclusión en la liquidación del contrato.

En definitiva, el Consejo de Estado no niega en su Memoria que la Liquidación de un contrato de obra pueda y de hecho deba incluir todos los derechos económicos derivados del contrato, siempre que lógicamente estén debidamente justi?cados y aprobados.

ADIF no discute en este Recurso, el importe reclamado por costes de paralización sólo discute si este importe debe incluirse en la liquidación.

Por lo tanto, si se trata de un derecho económico derivado del contrato y reconocido por ADIF, sí debería incluirse.

El Recurso de Apelación se re?ere a un criterio reconocido por esta Sala y enumera una serie de Sentencias, pero obvia el hecho de que ese criterio se adopta por el Tribunal en relación con la CFO, y no con la LIQUIDACIÓN, siendo ambos momentos y actuaciones diferenciadas.

Sobre la vinculación a los actos propios, ADIF entiende que la Sentencia de instancia vulnera el ordenamiento jurídico porque el Proyecto de Liquidación del contrato emitido por la Dirección Facultativa de las obras no puede ser considerado "acto propio" de la Administración, por dos motivos:

(i) Porque esta actuación no es susceptible de infundir confianza en el interesado.

(ii) Porque esta actuación de la propia administración no es conforme al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el análisis de la ?gura del PROYECTO DE LIQUIDACIÓN y de su consideración como acto propio su?cientemente concluyente: En septiembre de 2013, ADIF recepciona la obra. El 25 de agosto de 2017 la UTE recibe un correo electrónico del director de la Obra D. Eladio, por el que se comunica que: <> Obra este correo como Documento nº 2 del Expediente Administrativo Ampliado, y la documentación adjunta al correo, en concreto el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN, como ANEXO I de la demanda al no aportarse por ADIF al expediente.

El proyecto de liquidación que ADIF remite a la UTE, el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio, se aportó por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN.

Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente como para generar en ella, la expectativa razonable consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, conclusión que no se comparte.

El Proyecto de Liquidación nació de la Dirección de Obra, se emitió tras más de cuatro años, desde la finalización del contrato, y fue aceptado por la UTE. Es un acto que cuenta con todos los requisitos que la jurisprudencia exige para a?rmar que nos encontramos ante un "acto propio de la Administración", y por tanto que, la actuación posterior de ADIF es contraria a dicho acto, vulnerándose el principio "venire contra factum propium".

Por último, en cuanto a la devolución de las garantías.

La obra fue recepcionada en septiembre de 2013.

Durante el plazo de garantía del contrato, no se efectuó por parte de ADIF, requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno Con fecha 16 de diciembre de 2015, la UTE remitió a ADIF una solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada, por haber transcurrido sobradamente el plazo de garantía de dos años ?jado en el contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración" El art. 235.3 del mismo texto legal determina que: 3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No es cierto que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato porque, como se ha expuesto, la Liquidación del contrato arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Pero, aunque así fuera, durante el transcurso del período de garantía (2013-2015) no existió expediente alguno aportado por ADIF que acreditase que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo. Ni siquiera se emitió por parte del Director Facultativo de la obra, el Informe sobre el estado de estas. Por todo ello, la garantía debería haber sido liberada y devuelta.

La propia Audiencia Nacional se ha pronunciado en este sentido en múltiples ocasiones: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S de 4 de febrero de 2020. Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth - Nº de Recurso: 230/2018. Ref. CJ 9229/2020: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 18 de Mayo de 2011 Ponente: Cudero Blas, Jesús - N.º de Recurso: 18/2011.Ref. CJ 75335/2011.

No cabe duda de que ADIF incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante, ahora, casi DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El contrato del que esta litis trae causa, fue adjudicado por el Consejo de Administración de Adif, el 28 de septiembre de 2012, a la UTE., por un precio, en base imponible de 5.307.416,48 euros (IVA 21%)1.114.557,46 euros; Total IVA incluido: 6.421.973,94 euros y un plazo de ejecución de 6 meses.

El correspondiente contrato, fue suscrito el 22 de octubre de 2012.

El inicio de la ejecución de las obras fue el 12 de noviembre de 2012.

Durante la ejecución de las obras, se aprobó la ampliación del plazo de ejecución, incrementándola en un mes.

Las obras fueron recibidas de conformidad, según consta en el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013.

El 16 de julio de 2021, se dictó una resolución por ADIF, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

No conforme con la misma, se recurrió en reposición y frente a la desestimación, se recurrió ante la jurisdicción contenciosa administrativa, recayendo las actuaciones en el JCCA n.º 6, que dictó sentencia estimatoria y que es objeto de apelación.

El régimen jurídico aplicable al contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001, que aprueba el Reglamento General de La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

Es evidente que, en el caso de autos, no se cumplió con dicha obligación, pues tras el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013, no se procedió a la emisión de la Certificación Final de Obra y hubo que esperar hasta el 16 de julio de 2021, para que Adif dictase la resolución, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

En el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucedió en la primera instancia, la Abogacía del Estado, admite que lo que es objeto de impugnación, es la Liquidación del Contrato, no la Certificación Final de Obra, pero se mantiene en los argumentos recogidos en su escrito de contestación a la demanda, para seguir sostenido que el objeto de la liquidación del contrato, está indisolublemente vinculado a la certificación final y que no se pueden incluir en dicha liquidación, partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

Tal interpretación, sin embargo, no puede ser estimada, compartiendo la interpretación contenida en la sentencia apelada.

La certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato no son lo mismo.

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), se dice que: Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se afirma que: Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Son actos distintos y la cuestión radica en determinar si en la liquidación final de la obra, se podía incluir la partida objeto de discusión en esta litis, que no es otra que, la partida "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS", que ya había sido previamente reconocida.

La Abogacía del Estado niega tal posibilidad, pues entiende que la liquidación final, está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

No obstante, ello no se comparte, en el caso de autos, porque la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, y la liquidación, tenía que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso.

El RDL 3/2011 en el artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no son lo mismo, la CFO deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la LIQUIDACIÓN DEL CONTRARO, tiene lugar cuando, transcurrido el periodo de garantía, deberán recogerse todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La partida objeto de discusión, es un derecho económico derivado del contrato ejecutado, debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, cuando, además, como en este caso, ya había sido reclamada, justificada y aprobada por la Administración.

La Sentencia recurrida declara que, en la liquidación del contrato, deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la indemnización que ADIF debe abonar al contratista, por haber paralizado la obra es uno de ellos.

El RDL 3/2011, recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

QUINTO.-En segundo lugar, la parte apelante afirma que un "proyecto de liquidación del contrato", nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

Sin embargo, tampoco se comparte esta interpretación, porque consta en las actuaciones, el proyecto de liquidación que ADIF remite a la parte apelada el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, donde se contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía, durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio se había aportado previamente por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada, procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN. Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente, como para generar en la UTE la expectativa razonable, consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, lo cual, no puede ser compartido, entendiendo que sin lugar a dudas, si se generó dicha expectativa no pudiendo ahora la Administración, ir en contra de sus propios actos.

SEXTO.-Por último, en cuanto a la devolución de las garantías, la obra fue recepcionada en septiembre de 2013. Durante el plazo de garantía del contrato no se efectuó por parte de ADIF requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno.

Con fecha 16 de diciembre de 2015 la UTE, remitió a ADIF solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada por haber transcurrido el plazo de garantía de dos años ?jado en El Contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE, volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración"

El art. 235.3 del mismo texto legal determina que:

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No se ha probado en este supuesto, que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato, porque, la Liquidación de este, arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Durante el transcurso del período de garantía (2013-2015), no existe expediente alguno aportado por ADIF, que acredite que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo.

No cabe duda de que ADIF, incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante más de DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 3 de la Audiencia Nacional, el día 23 de mayo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 6/2023.

SEGUNDO.- En el suplico de su escrito de apelación, la parte apelante solicitaba:

"Que, se estime el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia impugnada, desestimando así las restantes pretensiones de la demanda y confirmando el acto administrativo impugnado.".

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

La sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico y debe ser revocada, porque en la liquidación del contrato, no deben incluirse partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

El régimen jurídico del contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001.

Por su parte, la Cláusula 35 del PCAP dispone:

El objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final, como se desprende de lo anterior. En efecto, así se colige también del art. 169 del RD 1098/2001:

"Artículo 169. Liquidación en el contrato de obras.

1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las

condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

El objeto de la certificación final es medir las obras realmente ejecutadas conforme al proyecto y proceder a su abono con arreglo a los precios del contrato. La liquidación, por tanto, presenta el mismo objeto.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

La certificación final es el acto administrativo que recoge la relación valorada resultante de la medición final. En cuanto a cuál es el objeto o contenido de la medición, el artículo 147.1 del Real Decreto indica que:

"La dirección de la obra realizará mensualmente y en la forma y condiciones que establezca el pliego de prescripciones técnicas particulares, la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior."

Por su parte, el artículo 148.1 añade que:

"El director de la obra, tomando como base las mediciones de las unidades de obra ejecutadas a que se refiere el artículo anterior y los precios contratados, redactará mensualmente la correspondiente relación valorada al origen."

En idéntico sentido se pronuncia la Cláusula 46 del Pliego de Condiciones Administrativas Generales (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre), que incorpora, además:

"La obra ejecutada se valorará a los precios de ejecución material que figuren en letra en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada unidad de obra y a los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato que hayan sido debidamente autorizados y teniendo en cuenta lo prevenido en el presente pliego para abono de obras defectuosas, materiales acopiados, partidas alzadas y abonos a cuenta del equipo puesto en obra."

Esto es, la medición tiene por objeto, única y exclusivamente, medir las unidades de obra ejecutadas respecto al proyecto. Y una vez recogidos los datos de medición, se elabora la relación valorada, aplicando los precios del contrato.

De ello se deduce con claridad, que el contenido de la certificación final de obra (CFO) viene dado por los datos de mediciones de las unidades de obra del proyecto y la aplicación a los mismos datos de mediciones de los precios contractuales, fijando la Certificación Final de Obra ejecutada en el contrato que se abona a cuenta de la liquidación del mismo.

La liquidación final, que está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

Sobre el contenido de la liquidación del contrato se ha pronunciado el Consejo de Estado en su Memoria del año 2017, rechazando expresamente la conclusión alcanzada aquí por el juzgador de instancia. Así, señala:

"Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos.

El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente (en particular, en el dictamen 350/2017, de 20 de julio) que los contratos quedan conclusos y consumados, por parte del contratista, en el momento en que termina -total o parcialmente- la ejecución de la prestación y, por parte de la Administración, en el momento en que la recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo que corresponde a las labores hechas. Dichos momentos coinciden con las denominadas recepción y liquidación. El precio de un contrato es exigible desde el momento en que el contratista ha cumplido con su obligación de ejecutar la prestación debida y de entregarla. Pero solo es líquido y puede hacerse efectivo cuando se hacen las necesarias operaciones de comprobación y valoración de los trabajos realizados aplicando el precio pactado. Ello se instrumenta mediante la liquidación. La liquidación comprende, por tanto, un conjunto de operaciones destinadas a determinar el montante de la prestación ejecutada y su valoración, fijándose así el precio que debe ser abonado al contratista.[...]

No pueden incluirse sin embargo en la liquidación, por no estar respaldadas su pago con el presupuesto de la obra, ni las indemnizaciones reconocidas y debidas al contratista por paralizaciones u por otras razones -ya que son reparación o resarcimiento de daños y perjuicios-, ni las cantidades abonables por trabajos adicionales que no estén amparados en el contrato -resarcimientos a título de enriquecimiento injusto-. Esta exclusión obedece al distinto fundamento que tienen unos y otros créditos reconocidos al contratista. La liquidación queda ceñida al pago del precio del contrato -moderado en su caso con las penalidades procedentes- y a sus intereses. Y, como se ha señalado, no puede incluir el montante de indemnizaciones, pues éstas no constituyen retribución del contratista sino simple resarcimiento de los daños sufridos en el seno de la relación contractual. La distinción tiene consecuencias prácticas pues las cantidades comprendidas en la liquidación devengan el Impuesto sobre el Valor Añadido frente a las indemnizaciones que no lo hacen. [...]

Este criterio ha sido reiteradamente reconocido por la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo, así , la SAN de 3 de junio de 2022 (RA 10/2022) rechaza la inclusión de conceptos extracontractuales, de naturaleza indemnizatoria, en una CFO, por conllevar consecuencias derivadas de la aplicación del régimen contractual a algo que no lo es: "Como acertadamente concluyó el Juzgador de instancia, no es lo mismo una reclamación por sobrecostes que una reclamación de impugnación de un acto administrativo, en este caso, la certificación final de obras, por mucho que en el recurso de reposición se recojan las pretensiones indemnizatorias que se reproducen en la litis. [...]. Como ya alegó en la instancia al contestar a la demanda el Abogado del Estado, no es irrelevante ni es equivalente la reclamación de indemnización que la impugnación de la certificación final de obras. Por la vía escogida por la ahora apelante, si se incorporaran los importes reclamados a la Certificación Final de Obras, habría de tomarse en cuenta una serie de elementos que son ajenos a la indemnización por sobrecostes. La revisión de precios, los coeficientes de gastos generales y el beneficio industrial, en su caso, más el IVA. En resumen: la certificación final de obra recoge las mediciones de las unidades de obra del proyecto, y la aplicación a estos resultados de los precios establecidos en el contrato, estableciéndose así un resultado que se tomará en consideración en la liquidación del contrato."

Por su parte, la SAN de 4 de marzo de 2021 (RA 72/2019) excluye también la inclusión en la CFO de partidas extracontractuales:

La sentencia de instancia se equivoca al considerar que puede establecerse una distinción entre sobrecostes por realización de trabajos extracontractuales e indemnizaciones derivadas de la paralización, cuando ambas presentan la misma naturaleza, de carácter indemnizatorio y no contractual Por ello, tales cantidades no deben estar incluidas en la liquidación del contrato y, consecuentemente, la sentencia impugnada debe ser revocada.

En segundo lugar, la Abogacía del Estado dice que, en la sentencia apelada, se alude a que el concepto indemnizatorio que se excluye ya había sido reclamado por UTE PANTALLAS ACÚSTICAS ALBACETE, justificado, y admitido por ADIF, de ahí, su inclusión en el Proyecto de Liquidación del contrato, que la Dirección de Obra elaboró en el año 2017.

Sin embargo, la parte apelante sostiene que un "proyecto de liquidación del contrato" nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003, respecto al principio de confianza legítima mantiene: "Puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender: a) Que la Administración actúa correctamente ( STS de 23 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5956) , antigua Sala Quinta ); b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración ( STS de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1995, 621) ), y c) Que sus expectativas como interesado son razonables ( STS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1458) Sala Tercera ); d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso ( STS de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5204) , Sala Tercera y STS de 26 de enero de 1990 (RJ 1990, 598) , Sala Tercera )".

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de dicho Tribunal de 15 de marzo de 2018 -recurso nº. 3.500/2015 (RJ 2018, 1353)".

Ni la actuación previa de la Administración es susceptible de infundir confianza en el interesado ni, desde luego, la actuación a la que anuda la sentencia este efecto es conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no existe vulneración de la doctrina de los actos propios, como afirma la sentencia apelada.

El proyecto al que alude la sentencia no era conforme con el ordenamiento jurídico, y no podía estar vinculada la Administración a él. Además, nada antes de la liquidación del contrato, ni siquiera la certificación, es un acto previo, definitivo y vinculante.

En este sentido se ha pronunciado la SAN de 16 de octubre de 2020(RCA63/2018):

"En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato. En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: "Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello, hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato. [...]

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 (JUR 2018, 71606) recurso n.º 8/2017, de 2 de julio de 2018 (JUR 2018, 208723) recurso n.º 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019 (JUR 2019, 213417), apelación n.º 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 (JUR 2020, 3943) apelación nº 34/2019". Por su parte, la STS 1588/2021, de 23 de diciembre, deja claro el carácter provisional de las valoraciones emitidas con anterioridad a la liquidación definitiva de la obra, reiterando que sólo esta causa estado generador de confianza en el interesado: "Por consiguiente, el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, en aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, debe considerarse como un cálculo provisional y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquella interpretación inicial.[...] Y la liquidación del contrato se efectúa, como señala la cláusula 7 del PCAP, citada en la página 19 de la demanda, transcurrido el plazo de garantía, de acuerdo con el artículo 169 del RGLCAP (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) . Una cosa es que la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015, según el acta de recepción levantada, libere al contratista de su obligación de ejecución y entregade la obra y otra distinta que el cálculo del importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, se considere provisional y sin perjuicio de la liquidación definitiva, de tal forma que nada obsta que pueda modificarse en la liquidación definitiva si se aprecia, como es el caso, que se calculó de forma incorrecta a la vista de los pronunciamientos judiciales existentes. [...] La STS de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 461) (Rc. 7478 2002) señaló ya que la " doctrina de los actos propios, exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo ", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 18 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1588) (Rec. 906/2011).

Pues bien, el motivo debe decaer teniendo en cuenta el carácter provisional de las liquidaciones parciales y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, como ya se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes. Por tanto, partiendo de ese carácter provisional de los pagos parciales, el cálculo de la revisión de precios realizado el 11 de diciembre de 2014 no puede considerarse como definitivo, como ya se ha explicado reiteradamente y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar vulneración de la doctrina de los actos propios ni del principio de confianza legítima."

Idéntica conclusión alcanza la STS 1465/2023, de 16 de noviembre:

"El certificado final de las obras ejecutadas, en lo que se refiere a las prestaciones económicas derivadas del contrato, es un acto provisional o a cuenta de la liquidación final del contrato y, por tanto, los pagos derivados de la certificación final de las obras son susceptibles de regularización o ajuste en la liquidación final del contrato, sin necesidad de acudir para ello a la declaración de lesividad de la certificación final de las obras ejecutadas."

En consecuencia, la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico porque ninguno de los actos a los que anuda la vinculación son susceptibles de producirla.

Por último, sobre la devolución de las garantías, entiende la parte apelante que no proceden, pues quedan obligaciones pendientes de pago, derivadas del contrato.

Las garantías responden de las obligaciones del contrato y la devolución de la garantía procede una vez aprobada la liquidación del contrato si no resultaren responsabilidades. Sin embargo, de la liquidación final practicada, resulta un importe negativo a favor de ADIF-AV. Es decir, consta una deuda del contratista frente a ADIF de este importe.

TERCERO .-Por la representación procesal de la UTE, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, por los siguientes motivos:

En el Recurso de Apelación, ADIF acepta, al contrario de lo que mantenía ante el Juzgado Central, que el objeto impugnado, era la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, pero, sin embargo, replica los mismos argumentos, en esencia, que "el objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final".

La anterior afirmación, sin embargo, no se comparte, porque la certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato, no son lo mismo

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), dice que, dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece que :.... Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CFO o CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez que se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Si la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, esta liquidación, lógicamente tendrá que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso. Así lo conceptualiza también el RDL 3/2011 en el mismo artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no es lo mismo, la primera deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la última, transcurrido el periodo de garantía, deberá recoger todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La cuestión objeto de debate, en esta litis, no es si la Certificación Final debe o puede recoger un derecho económico derivado del contrato ejecutado, sino si este derecho debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, máxime cuando ya ha sido reclamado, justificado y aprobado por la Administración.

La Memoria del Consejo de Estado del año 2017, al hablar sobre la liquidación de los contratos de obra dice que, "Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos. La liquidación no es un negocio jurídico. Es simplemente un acto no negocial, debido, de veri?cación o comprobación que crea una situación jurídica vinculante para la Administración en el sentido de que no puede modificar el precio una vez establecido su importe. Es un acto de reconocimiento de una deuda, cuya causa está en el contrato en el que se pactó el precio que se liquida. Y, en ?n, es un acto unilateral de la Administración, susceptible de impugnación, para cuya formación no es necesaria la voluntad del contratista......La iniciación del procedimiento de liquidación corresponde a la Administración y, en concreto, al director del contrato, ya que es aquella -y no el contratista-quien debe formularla, aplicando al resultado de la comprobación de las labores hechas y recibidas los precios y las condiciones económicas del contrato (ex arg. Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, cláusula 75). .... La liquidación incluye las partidas integrantes del precio del contrato. No obstante, puede comprender otras que no forman parte de él, como las penalidades impuestas al contratista -si no se han aplicado antes de las certi?caciones- y los importes de los intereses de demora devengados."

La Sentencia recurrida, declara que en la liquidación del contrato deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la partida que ADIF, debe abonar al contratista, por la paralización de la obra por pruebas, es uno de ellos.

Esta partida, por paralización de la obra por pruebas, es un derecho económico derivado del contrato, igual que lo es, como ha declarado el Consejo de Estado, el derecho del contratista a cobrar intereses de demora por retraso en el abono de certificaciones que no es más que un daño y perjuicio que se genera como consecuencia de un incumplimiento de la Administración; y también igual que constituye un derecho económico derivado del contrato la penalidad que puede imponerse al contratista por un retraso en la terminación de la obra.

El RDL 3/2011 recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

Por lo anterior, decae el argumento de ADIF sobre la naturaleza no contractual de la indemnización por paralización como argumento para su no inclusión en la liquidación del contrato.

En definitiva, el Consejo de Estado no niega en su Memoria que la Liquidación de un contrato de obra pueda y de hecho deba incluir todos los derechos económicos derivados del contrato, siempre que lógicamente estén debidamente justi?cados y aprobados.

ADIF no discute en este Recurso, el importe reclamado por costes de paralización sólo discute si este importe debe incluirse en la liquidación.

Por lo tanto, si se trata de un derecho económico derivado del contrato y reconocido por ADIF, sí debería incluirse.

El Recurso de Apelación se re?ere a un criterio reconocido por esta Sala y enumera una serie de Sentencias, pero obvia el hecho de que ese criterio se adopta por el Tribunal en relación con la CFO, y no con la LIQUIDACIÓN, siendo ambos momentos y actuaciones diferenciadas.

Sobre la vinculación a los actos propios, ADIF entiende que la Sentencia de instancia vulnera el ordenamiento jurídico porque el Proyecto de Liquidación del contrato emitido por la Dirección Facultativa de las obras no puede ser considerado "acto propio" de la Administración, por dos motivos:

(i) Porque esta actuación no es susceptible de infundir confianza en el interesado.

(ii) Porque esta actuación de la propia administración no es conforme al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el análisis de la ?gura del PROYECTO DE LIQUIDACIÓN y de su consideración como acto propio su?cientemente concluyente: En septiembre de 2013, ADIF recepciona la obra. El 25 de agosto de 2017 la UTE recibe un correo electrónico del director de la Obra D. Eladio, por el que se comunica que: <> Obra este correo como Documento nº 2 del Expediente Administrativo Ampliado, y la documentación adjunta al correo, en concreto el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN, como ANEXO I de la demanda al no aportarse por ADIF al expediente.

El proyecto de liquidación que ADIF remite a la UTE, el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio, se aportó por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN.

Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente como para generar en ella, la expectativa razonable consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, conclusión que no se comparte.

El Proyecto de Liquidación nació de la Dirección de Obra, se emitió tras más de cuatro años, desde la finalización del contrato, y fue aceptado por la UTE. Es un acto que cuenta con todos los requisitos que la jurisprudencia exige para a?rmar que nos encontramos ante un "acto propio de la Administración", y por tanto que, la actuación posterior de ADIF es contraria a dicho acto, vulnerándose el principio "venire contra factum propium".

Por último, en cuanto a la devolución de las garantías.

La obra fue recepcionada en septiembre de 2013.

Durante el plazo de garantía del contrato, no se efectuó por parte de ADIF, requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno Con fecha 16 de diciembre de 2015, la UTE remitió a ADIF una solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada, por haber transcurrido sobradamente el plazo de garantía de dos años ?jado en el contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración" El art. 235.3 del mismo texto legal determina que: 3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No es cierto que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato porque, como se ha expuesto, la Liquidación del contrato arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Pero, aunque así fuera, durante el transcurso del período de garantía (2013-2015) no existió expediente alguno aportado por ADIF que acreditase que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo. Ni siquiera se emitió por parte del Director Facultativo de la obra, el Informe sobre el estado de estas. Por todo ello, la garantía debería haber sido liberada y devuelta.

La propia Audiencia Nacional se ha pronunciado en este sentido en múltiples ocasiones: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S de 4 de febrero de 2020. Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth - Nº de Recurso: 230/2018. Ref. CJ 9229/2020: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 18 de Mayo de 2011 Ponente: Cudero Blas, Jesús - N.º de Recurso: 18/2011.Ref. CJ 75335/2011.

No cabe duda de que ADIF incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante, ahora, casi DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El contrato del que esta litis trae causa, fue adjudicado por el Consejo de Administración de Adif, el 28 de septiembre de 2012, a la UTE., por un precio, en base imponible de 5.307.416,48 euros (IVA 21%)1.114.557,46 euros; Total IVA incluido: 6.421.973,94 euros y un plazo de ejecución de 6 meses.

El correspondiente contrato, fue suscrito el 22 de octubre de 2012.

El inicio de la ejecución de las obras fue el 12 de noviembre de 2012.

Durante la ejecución de las obras, se aprobó la ampliación del plazo de ejecución, incrementándola en un mes.

Las obras fueron recibidas de conformidad, según consta en el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013.

El 16 de julio de 2021, se dictó una resolución por ADIF, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

No conforme con la misma, se recurrió en reposición y frente a la desestimación, se recurrió ante la jurisdicción contenciosa administrativa, recayendo las actuaciones en el JCCA n.º 6, que dictó sentencia estimatoria y que es objeto de apelación.

El régimen jurídico aplicable al contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001, que aprueba el Reglamento General de La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

Es evidente que, en el caso de autos, no se cumplió con dicha obligación, pues tras el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013, no se procedió a la emisión de la Certificación Final de Obra y hubo que esperar hasta el 16 de julio de 2021, para que Adif dictase la resolución, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

En el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucedió en la primera instancia, la Abogacía del Estado, admite que lo que es objeto de impugnación, es la Liquidación del Contrato, no la Certificación Final de Obra, pero se mantiene en los argumentos recogidos en su escrito de contestación a la demanda, para seguir sostenido que el objeto de la liquidación del contrato, está indisolublemente vinculado a la certificación final y que no se pueden incluir en dicha liquidación, partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

Tal interpretación, sin embargo, no puede ser estimada, compartiendo la interpretación contenida en la sentencia apelada.

La certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato no son lo mismo.

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), se dice que: Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se afirma que: Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Son actos distintos y la cuestión radica en determinar si en la liquidación final de la obra, se podía incluir la partida objeto de discusión en esta litis, que no es otra que, la partida "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS", que ya había sido previamente reconocida.

La Abogacía del Estado niega tal posibilidad, pues entiende que la liquidación final, está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

No obstante, ello no se comparte, en el caso de autos, porque la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, y la liquidación, tenía que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso.

El RDL 3/2011 en el artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no son lo mismo, la CFO deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la LIQUIDACIÓN DEL CONTRARO, tiene lugar cuando, transcurrido el periodo de garantía, deberán recogerse todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La partida objeto de discusión, es un derecho económico derivado del contrato ejecutado, debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, cuando, además, como en este caso, ya había sido reclamada, justificada y aprobada por la Administración.

La Sentencia recurrida declara que, en la liquidación del contrato, deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la indemnización que ADIF debe abonar al contratista, por haber paralizado la obra es uno de ellos.

El RDL 3/2011, recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

QUINTO.-En segundo lugar, la parte apelante afirma que un "proyecto de liquidación del contrato", nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

Sin embargo, tampoco se comparte esta interpretación, porque consta en las actuaciones, el proyecto de liquidación que ADIF remite a la parte apelada el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, donde se contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía, durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio se había aportado previamente por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada, procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN. Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente, como para generar en la UTE la expectativa razonable, consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, lo cual, no puede ser compartido, entendiendo que sin lugar a dudas, si se generó dicha expectativa no pudiendo ahora la Administración, ir en contra de sus propios actos.

SEXTO.-Por último, en cuanto a la devolución de las garantías, la obra fue recepcionada en septiembre de 2013. Durante el plazo de garantía del contrato no se efectuó por parte de ADIF requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno.

Con fecha 16 de diciembre de 2015 la UTE, remitió a ADIF solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada por haber transcurrido el plazo de garantía de dos años ?jado en El Contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE, volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración"

El art. 235.3 del mismo texto legal determina que:

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No se ha probado en este supuesto, que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato, porque, la Liquidación de este, arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Durante el transcurso del período de garantía (2013-2015), no existe expediente alguno aportado por ADIF, que acredite que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo.

No cabe duda de que ADIF, incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante más de DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 3 de la Audiencia Nacional, el día 23 de mayo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 6/2023.

SEGUNDO.- En el suplico de su escrito de apelación, la parte apelante solicitaba:

"Que, se estime el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia impugnada, desestimando así las restantes pretensiones de la demanda y confirmando el acto administrativo impugnado.".

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

La sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico y debe ser revocada, porque en la liquidación del contrato, no deben incluirse partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

El régimen jurídico del contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001.

Por su parte, la Cláusula 35 del PCAP dispone:

El objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final, como se desprende de lo anterior. En efecto, así se colige también del art. 169 del RD 1098/2001:

"Artículo 169. Liquidación en el contrato de obras.

1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las

condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

El objeto de la certificación final es medir las obras realmente ejecutadas conforme al proyecto y proceder a su abono con arreglo a los precios del contrato. La liquidación, por tanto, presenta el mismo objeto.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

La certificación final es el acto administrativo que recoge la relación valorada resultante de la medición final. En cuanto a cuál es el objeto o contenido de la medición, el artículo 147.1 del Real Decreto indica que:

"La dirección de la obra realizará mensualmente y en la forma y condiciones que establezca el pliego de prescripciones técnicas particulares, la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior."

Por su parte, el artículo 148.1 añade que:

"El director de la obra, tomando como base las mediciones de las unidades de obra ejecutadas a que se refiere el artículo anterior y los precios contratados, redactará mensualmente la correspondiente relación valorada al origen."

En idéntico sentido se pronuncia la Cláusula 46 del Pliego de Condiciones Administrativas Generales (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre), que incorpora, además:

"La obra ejecutada se valorará a los precios de ejecución material que figuren en letra en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada unidad de obra y a los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato que hayan sido debidamente autorizados y teniendo en cuenta lo prevenido en el presente pliego para abono de obras defectuosas, materiales acopiados, partidas alzadas y abonos a cuenta del equipo puesto en obra."

Esto es, la medición tiene por objeto, única y exclusivamente, medir las unidades de obra ejecutadas respecto al proyecto. Y una vez recogidos los datos de medición, se elabora la relación valorada, aplicando los precios del contrato.

De ello se deduce con claridad, que el contenido de la certificación final de obra (CFO) viene dado por los datos de mediciones de las unidades de obra del proyecto y la aplicación a los mismos datos de mediciones de los precios contractuales, fijando la Certificación Final de Obra ejecutada en el contrato que se abona a cuenta de la liquidación del mismo.

La liquidación final, que está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

Sobre el contenido de la liquidación del contrato se ha pronunciado el Consejo de Estado en su Memoria del año 2017, rechazando expresamente la conclusión alcanzada aquí por el juzgador de instancia. Así, señala:

"Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos.

El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente (en particular, en el dictamen 350/2017, de 20 de julio) que los contratos quedan conclusos y consumados, por parte del contratista, en el momento en que termina -total o parcialmente- la ejecución de la prestación y, por parte de la Administración, en el momento en que la recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo que corresponde a las labores hechas. Dichos momentos coinciden con las denominadas recepción y liquidación. El precio de un contrato es exigible desde el momento en que el contratista ha cumplido con su obligación de ejecutar la prestación debida y de entregarla. Pero solo es líquido y puede hacerse efectivo cuando se hacen las necesarias operaciones de comprobación y valoración de los trabajos realizados aplicando el precio pactado. Ello se instrumenta mediante la liquidación. La liquidación comprende, por tanto, un conjunto de operaciones destinadas a determinar el montante de la prestación ejecutada y su valoración, fijándose así el precio que debe ser abonado al contratista.[...]

No pueden incluirse sin embargo en la liquidación, por no estar respaldadas su pago con el presupuesto de la obra, ni las indemnizaciones reconocidas y debidas al contratista por paralizaciones u por otras razones -ya que son reparación o resarcimiento de daños y perjuicios-, ni las cantidades abonables por trabajos adicionales que no estén amparados en el contrato -resarcimientos a título de enriquecimiento injusto-. Esta exclusión obedece al distinto fundamento que tienen unos y otros créditos reconocidos al contratista. La liquidación queda ceñida al pago del precio del contrato -moderado en su caso con las penalidades procedentes- y a sus intereses. Y, como se ha señalado, no puede incluir el montante de indemnizaciones, pues éstas no constituyen retribución del contratista sino simple resarcimiento de los daños sufridos en el seno de la relación contractual. La distinción tiene consecuencias prácticas pues las cantidades comprendidas en la liquidación devengan el Impuesto sobre el Valor Añadido frente a las indemnizaciones que no lo hacen. [...]

Este criterio ha sido reiteradamente reconocido por la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo, así , la SAN de 3 de junio de 2022 (RA 10/2022) rechaza la inclusión de conceptos extracontractuales, de naturaleza indemnizatoria, en una CFO, por conllevar consecuencias derivadas de la aplicación del régimen contractual a algo que no lo es: "Como acertadamente concluyó el Juzgador de instancia, no es lo mismo una reclamación por sobrecostes que una reclamación de impugnación de un acto administrativo, en este caso, la certificación final de obras, por mucho que en el recurso de reposición se recojan las pretensiones indemnizatorias que se reproducen en la litis. [...]. Como ya alegó en la instancia al contestar a la demanda el Abogado del Estado, no es irrelevante ni es equivalente la reclamación de indemnización que la impugnación de la certificación final de obras. Por la vía escogida por la ahora apelante, si se incorporaran los importes reclamados a la Certificación Final de Obras, habría de tomarse en cuenta una serie de elementos que son ajenos a la indemnización por sobrecostes. La revisión de precios, los coeficientes de gastos generales y el beneficio industrial, en su caso, más el IVA. En resumen: la certificación final de obra recoge las mediciones de las unidades de obra del proyecto, y la aplicación a estos resultados de los precios establecidos en el contrato, estableciéndose así un resultado que se tomará en consideración en la liquidación del contrato."

Por su parte, la SAN de 4 de marzo de 2021 (RA 72/2019) excluye también la inclusión en la CFO de partidas extracontractuales:

La sentencia de instancia se equivoca al considerar que puede establecerse una distinción entre sobrecostes por realización de trabajos extracontractuales e indemnizaciones derivadas de la paralización, cuando ambas presentan la misma naturaleza, de carácter indemnizatorio y no contractual Por ello, tales cantidades no deben estar incluidas en la liquidación del contrato y, consecuentemente, la sentencia impugnada debe ser revocada.

En segundo lugar, la Abogacía del Estado dice que, en la sentencia apelada, se alude a que el concepto indemnizatorio que se excluye ya había sido reclamado por UTE PANTALLAS ACÚSTICAS ALBACETE, justificado, y admitido por ADIF, de ahí, su inclusión en el Proyecto de Liquidación del contrato, que la Dirección de Obra elaboró en el año 2017.

Sin embargo, la parte apelante sostiene que un "proyecto de liquidación del contrato" nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003, respecto al principio de confianza legítima mantiene: "Puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender: a) Que la Administración actúa correctamente ( STS de 23 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5956) , antigua Sala Quinta ); b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración ( STS de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1995, 621) ), y c) Que sus expectativas como interesado son razonables ( STS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1458) Sala Tercera ); d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso ( STS de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5204) , Sala Tercera y STS de 26 de enero de 1990 (RJ 1990, 598) , Sala Tercera )".

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de dicho Tribunal de 15 de marzo de 2018 -recurso nº. 3.500/2015 (RJ 2018, 1353)".

Ni la actuación previa de la Administración es susceptible de infundir confianza en el interesado ni, desde luego, la actuación a la que anuda la sentencia este efecto es conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no existe vulneración de la doctrina de los actos propios, como afirma la sentencia apelada.

El proyecto al que alude la sentencia no era conforme con el ordenamiento jurídico, y no podía estar vinculada la Administración a él. Además, nada antes de la liquidación del contrato, ni siquiera la certificación, es un acto previo, definitivo y vinculante.

En este sentido se ha pronunciado la SAN de 16 de octubre de 2020(RCA63/2018):

"En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato. En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: "Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello, hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato. [...]

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 (JUR 2018, 71606) recurso n.º 8/2017, de 2 de julio de 2018 (JUR 2018, 208723) recurso n.º 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019 (JUR 2019, 213417), apelación n.º 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 (JUR 2020, 3943) apelación nº 34/2019". Por su parte, la STS 1588/2021, de 23 de diciembre, deja claro el carácter provisional de las valoraciones emitidas con anterioridad a la liquidación definitiva de la obra, reiterando que sólo esta causa estado generador de confianza en el interesado: "Por consiguiente, el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, en aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, debe considerarse como un cálculo provisional y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquella interpretación inicial.[...] Y la liquidación del contrato se efectúa, como señala la cláusula 7 del PCAP, citada en la página 19 de la demanda, transcurrido el plazo de garantía, de acuerdo con el artículo 169 del RGLCAP (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) . Una cosa es que la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015, según el acta de recepción levantada, libere al contratista de su obligación de ejecución y entregade la obra y otra distinta que el cálculo del importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, se considere provisional y sin perjuicio de la liquidación definitiva, de tal forma que nada obsta que pueda modificarse en la liquidación definitiva si se aprecia, como es el caso, que se calculó de forma incorrecta a la vista de los pronunciamientos judiciales existentes. [...] La STS de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 461) (Rc. 7478 2002) señaló ya que la " doctrina de los actos propios, exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo ", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 18 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1588) (Rec. 906/2011).

Pues bien, el motivo debe decaer teniendo en cuenta el carácter provisional de las liquidaciones parciales y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, como ya se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes. Por tanto, partiendo de ese carácter provisional de los pagos parciales, el cálculo de la revisión de precios realizado el 11 de diciembre de 2014 no puede considerarse como definitivo, como ya se ha explicado reiteradamente y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar vulneración de la doctrina de los actos propios ni del principio de confianza legítima."

Idéntica conclusión alcanza la STS 1465/2023, de 16 de noviembre:

"El certificado final de las obras ejecutadas, en lo que se refiere a las prestaciones económicas derivadas del contrato, es un acto provisional o a cuenta de la liquidación final del contrato y, por tanto, los pagos derivados de la certificación final de las obras son susceptibles de regularización o ajuste en la liquidación final del contrato, sin necesidad de acudir para ello a la declaración de lesividad de la certificación final de las obras ejecutadas."

En consecuencia, la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico porque ninguno de los actos a los que anuda la vinculación son susceptibles de producirla.

Por último, sobre la devolución de las garantías, entiende la parte apelante que no proceden, pues quedan obligaciones pendientes de pago, derivadas del contrato.

Las garantías responden de las obligaciones del contrato y la devolución de la garantía procede una vez aprobada la liquidación del contrato si no resultaren responsabilidades. Sin embargo, de la liquidación final practicada, resulta un importe negativo a favor de ADIF-AV. Es decir, consta una deuda del contratista frente a ADIF de este importe.

TERCERO .-Por la representación procesal de la UTE, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, por los siguientes motivos:

En el Recurso de Apelación, ADIF acepta, al contrario de lo que mantenía ante el Juzgado Central, que el objeto impugnado, era la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, pero, sin embargo, replica los mismos argumentos, en esencia, que "el objeto de la liquidación del contrato está indisolublemente vinculado a la certificación final".

La anterior afirmación, sin embargo, no se comparte, porque la certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato, no son lo mismo

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), dice que, dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece que :.... Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CFO o CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez que se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Si la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, esta liquidación, lógicamente tendrá que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso. Así lo conceptualiza también el RDL 3/2011 en el mismo artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no es lo mismo, la primera deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la última, transcurrido el periodo de garantía, deberá recoger todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La cuestión objeto de debate, en esta litis, no es si la Certificación Final debe o puede recoger un derecho económico derivado del contrato ejecutado, sino si este derecho debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, máxime cuando ya ha sido reclamado, justificado y aprobado por la Administración.

La Memoria del Consejo de Estado del año 2017, al hablar sobre la liquidación de los contratos de obra dice que, "Sobre el alcance y contenido de la liquidación de los contratos. La liquidación no es un negocio jurídico. Es simplemente un acto no negocial, debido, de veri?cación o comprobación que crea una situación jurídica vinculante para la Administración en el sentido de que no puede modificar el precio una vez establecido su importe. Es un acto de reconocimiento de una deuda, cuya causa está en el contrato en el que se pactó el precio que se liquida. Y, en ?n, es un acto unilateral de la Administración, susceptible de impugnación, para cuya formación no es necesaria la voluntad del contratista......La iniciación del procedimiento de liquidación corresponde a la Administración y, en concreto, al director del contrato, ya que es aquella -y no el contratista-quien debe formularla, aplicando al resultado de la comprobación de las labores hechas y recibidas los precios y las condiciones económicas del contrato (ex arg. Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, cláusula 75). .... La liquidación incluye las partidas integrantes del precio del contrato. No obstante, puede comprender otras que no forman parte de él, como las penalidades impuestas al contratista -si no se han aplicado antes de las certi?caciones- y los importes de los intereses de demora devengados."

La Sentencia recurrida, declara que en la liquidación del contrato deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la partida que ADIF, debe abonar al contratista, por la paralización de la obra por pruebas, es uno de ellos.

Esta partida, por paralización de la obra por pruebas, es un derecho económico derivado del contrato, igual que lo es, como ha declarado el Consejo de Estado, el derecho del contratista a cobrar intereses de demora por retraso en el abono de certificaciones que no es más que un daño y perjuicio que se genera como consecuencia de un incumplimiento de la Administración; y también igual que constituye un derecho económico derivado del contrato la penalidad que puede imponerse al contratista por un retraso en la terminación de la obra.

El RDL 3/2011 recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

Por lo anterior, decae el argumento de ADIF sobre la naturaleza no contractual de la indemnización por paralización como argumento para su no inclusión en la liquidación del contrato.

En definitiva, el Consejo de Estado no niega en su Memoria que la Liquidación de un contrato de obra pueda y de hecho deba incluir todos los derechos económicos derivados del contrato, siempre que lógicamente estén debidamente justi?cados y aprobados.

ADIF no discute en este Recurso, el importe reclamado por costes de paralización sólo discute si este importe debe incluirse en la liquidación.

Por lo tanto, si se trata de un derecho económico derivado del contrato y reconocido por ADIF, sí debería incluirse.

El Recurso de Apelación se re?ere a un criterio reconocido por esta Sala y enumera una serie de Sentencias, pero obvia el hecho de que ese criterio se adopta por el Tribunal en relación con la CFO, y no con la LIQUIDACIÓN, siendo ambos momentos y actuaciones diferenciadas.

Sobre la vinculación a los actos propios, ADIF entiende que la Sentencia de instancia vulnera el ordenamiento jurídico porque el Proyecto de Liquidación del contrato emitido por la Dirección Facultativa de las obras no puede ser considerado "acto propio" de la Administración, por dos motivos:

(i) Porque esta actuación no es susceptible de infundir confianza en el interesado.

(ii) Porque esta actuación de la propia administración no es conforme al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el análisis de la ?gura del PROYECTO DE LIQUIDACIÓN y de su consideración como acto propio su?cientemente concluyente: En septiembre de 2013, ADIF recepciona la obra. El 25 de agosto de 2017 la UTE recibe un correo electrónico del director de la Obra D. Eladio, por el que se comunica que: <> Obra este correo como Documento nº 2 del Expediente Administrativo Ampliado, y la documentación adjunta al correo, en concreto el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN, como ANEXO I de la demanda al no aportarse por ADIF al expediente.

El proyecto de liquidación que ADIF remite a la UTE, el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio, se aportó por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN.

Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente como para generar en ella, la expectativa razonable consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, conclusión que no se comparte.

El Proyecto de Liquidación nació de la Dirección de Obra, se emitió tras más de cuatro años, desde la finalización del contrato, y fue aceptado por la UTE. Es un acto que cuenta con todos los requisitos que la jurisprudencia exige para a?rmar que nos encontramos ante un "acto propio de la Administración", y por tanto que, la actuación posterior de ADIF es contraria a dicho acto, vulnerándose el principio "venire contra factum propium".

Por último, en cuanto a la devolución de las garantías.

La obra fue recepcionada en septiembre de 2013.

Durante el plazo de garantía del contrato, no se efectuó por parte de ADIF, requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno Con fecha 16 de diciembre de 2015, la UTE remitió a ADIF una solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada, por haber transcurrido sobradamente el plazo de garantía de dos años ?jado en el contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración" El art. 235.3 del mismo texto legal determina que: 3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No es cierto que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato porque, como se ha expuesto, la Liquidación del contrato arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Pero, aunque así fuera, durante el transcurso del período de garantía (2013-2015) no existió expediente alguno aportado por ADIF que acreditase que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo. Ni siquiera se emitió por parte del Director Facultativo de la obra, el Informe sobre el estado de estas. Por todo ello, la garantía debería haber sido liberada y devuelta.

La propia Audiencia Nacional se ha pronunciado en este sentido en múltiples ocasiones: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S de 4 de febrero de 2020. Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth - Nº de Recurso: 230/2018. Ref. CJ 9229/2020: SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 18 de Mayo de 2011 Ponente: Cudero Blas, Jesús - N.º de Recurso: 18/2011.Ref. CJ 75335/2011.

No cabe duda de que ADIF incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante, ahora, casi DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El contrato del que esta litis trae causa, fue adjudicado por el Consejo de Administración de Adif, el 28 de septiembre de 2012, a la UTE., por un precio, en base imponible de 5.307.416,48 euros (IVA 21%)1.114.557,46 euros; Total IVA incluido: 6.421.973,94 euros y un plazo de ejecución de 6 meses.

El correspondiente contrato, fue suscrito el 22 de octubre de 2012.

El inicio de la ejecución de las obras fue el 12 de noviembre de 2012.

Durante la ejecución de las obras, se aprobó la ampliación del plazo de ejecución, incrementándola en un mes.

Las obras fueron recibidas de conformidad, según consta en el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013.

El 16 de julio de 2021, se dictó una resolución por ADIF, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

No conforme con la misma, se recurrió en reposición y frente a la desestimación, se recurrió ante la jurisdicción contenciosa administrativa, recayendo las actuaciones en el JCCA n.º 6, que dictó sentencia estimatoria y que es objeto de apelación.

El régimen jurídico aplicable al contrato es el establecido en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como, en lo que aquí interesa, por el RD 1098/2001, que aprueba el Reglamento General de La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El art. 235 del TRLCSP, dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo. Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley".

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, especifica en su artículo 166 que:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (...)

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato (...)."

Es evidente que, en el caso de autos, no se cumplió con dicha obligación, pues tras el acta de recepción, el 5 de septiembre de 2013, no se procedió a la emisión de la Certificación Final de Obra y hubo que esperar hasta el 16 de julio de 2021, para que Adif dictase la resolución, relativa a la "Aprobación del expediente correspondiente a la certificación final del Proyecto de Construcción de las obras del Proyecto de Protección Acústica en el tramo ALBACETE-NUDO DE LA ENCINA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA-COMUNIDAD VALENCIANA- REGIÓN DE MURCIA".

En el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucedió en la primera instancia, la Abogacía del Estado, admite que lo que es objeto de impugnación, es la Liquidación del Contrato, no la Certificación Final de Obra, pero se mantiene en los argumentos recogidos en su escrito de contestación a la demanda, para seguir sostenido que el objeto de la liquidación del contrato, está indisolublemente vinculado a la certificación final y que no se pueden incluir en dicha liquidación, partidas que tengan naturaleza indemnizatoria, pues las mismas no revisten un carácter contractual y el concepto, límites y naturaleza de la liquidación, excluyen que la misma sirva para liquidar estas cuestiones.

Tal interpretación, sin embargo, no puede ser estimada, compartiendo la interpretación contenida en la sentencia apelada.

La certificación final en un contrato de obra pública y la liquidación del contrato no son lo mismo.

La cláusula 35 del PCAP, determina que en la certificación final se procederá a la realización de la medición de la obra ejecutada por el contratista.

Además, en el artículo 235 del RDL 3/2011 TRLCSP (normativa aplicable a este contrato), se dice que: Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

Y, adicionalmente, en el artículo 166 del RD 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se afirma que: Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

Parece claro que la CERTIFICACIÓN FINAL DE LA OBRA, se expide una vez se produce la recepción de la obra y contiene el resultado de la medición general de dicha obra; existiendo un plazo legalmente fijado para que la Administración realice dicha certificación final. Acto y momento diferente a la CFO, es la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, que se practica transcurrido el período de garantía de dicho contrato y que tiene por objeto el de dar por finalizado dicho contrato y proceder al pago de las obligaciones pendientes (cláusula 35 PCAP).

Son actos distintos y la cuestión radica en determinar si en la liquidación final de la obra, se podía incluir la partida objeto de discusión en esta litis, que no es otra que, la partida "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS", que ya había sido previamente reconocida.

La Abogacía del Estado niega tal posibilidad, pues entiende que la liquidación final, está vinculada al contenido de la certificación final, no puede incluir otras cuestiones ajenas a esta.

No obstante, ello no se comparte, en el caso de autos, porque la Administración incumplió con su obligación de emitir la CFO, y la liquidación, tenía que contener el precio por la medición de la obra ejecutada, pero no sólo eso.

El RDL 3/2011 en el artículo 235: Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días.

Y en el artículo 169 del RD 1098/2001 que en su último párrafo determina:

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.

Existe una vinculación entre la CFO y la liquidación del contrato, pero no son lo mismo, la CFO deberá recoger la medición de la obra realmente ejecutada a la que se le apliquen los precios del contrato (obra), y la LIQUIDACIÓN DEL CONTRARO, tiene lugar cuando, transcurrido el periodo de garantía, deberán recogerse todos los derechos económicos que se deriven del contrato que se va a liquidar, los relativos a la obra ejecutada (si existen aún) y también cualesquiera otros que sean consecuencia del contrato ejecutado.

La partida objeto de discusión, es un derecho económico derivado del contrato ejecutado, debe recogerse y abonarse en la Liquidación de dicho contrato, cuando, además, como en este caso, ya había sido reclamada, justificada y aprobada por la Administración.

La Sentencia recurrida declara que, en la liquidación del contrato, deben incluirse todos los derechos económicos que se deriven de dicho contrato. Y la indemnización que ADIF debe abonar al contratista, por haber paralizado la obra es uno de ellos.

El RDL 3/2011, recoge como indemnización abonable al contratista por incumplimiento de la Administración, tanto la relativa a los intereses de demora por retraso en el pago (art. 216.4); como la relativa a los daños y perjuicios sufridos por una suspensión acordada por la propia Administración (art. 220). Ambos son derechos económicos de carácter contractual, en tanto en cuanto se derivan del propio contrato y la relación contractual entre las partes (son indemnizaciones que se generan por un incumplimiento de un contrato de una de las partes, en este caso la Administración). Y por ello, ambos deberían incluirse en la liquidación del contrato.

QUINTO.-En segundo lugar, la parte apelante afirma que un "proyecto de liquidación del contrato", nunca puede merecer la calificación de un acto propio vinculante para ADIF.

Sin embargo, tampoco se comparte esta interpretación, porque consta en las actuaciones, el proyecto de liquidación que ADIF remite a la parte apelada el 25 de agosto de 2017, a través de su director de obra, D. Eladio, donde se contempla la partida denominada "PARALIZACIÓN POR PRUEBAS" por importe de 56.520.- euros, y propone una liquidación a importe 0€ de la obra.

Dicha partida encontraba su respaldo en el hecho de que ADIF y RENFE habían tenido que realizar pruebas que obligaban a que no existiera presencia de personal dentro del vallado de seguridad de la vía, durante el transcurso de dichas pruebas, con una importante merma en las horas de trabajo previstas (suspensión de facto) y por tanto un perjuicio económico para la UTE.

La justi?cación de tal perjuicio se había aportado previamente por parte de la UTE a la Dirección de Obra en los términos que se recogen en el ANEXO II del Recurso de Reposición que se incorpora como Documento n.º 6 del Expediente Administrativo. La Dirección Facultativa, consciente de la realidad de la paralización, efectuó un análisis de la justi?cación aportada para la cuanti?cación de los daños y perjuicios reclamados, y estimó que era adecuada, procediendo a su aprobación mediante su inclusión en el PROYECTO DE LIQUIDACIÓN. Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2017 el gerente de la UTE remitió correo electrónico a D. Eladio (Director de Obra), adjuntando conformidad con el Proyecto de Liquidación trasladado, y por ello, conformidad con la inclusión en la liquidación del contrato de la partida denominada PARALIZACIÓN POR PRUEBAS. Documento n.º 3 del Expediente Administrativo Ampliado.

ADIF asegura que esta actuación de su Dirección Facultativa no era lo su?cientemente concluyente, como para generar en la UTE la expectativa razonable, consistente en el reconocimiento de la partida indemnizatoria, lo cual, no puede ser compartido, entendiendo que sin lugar a dudas, si se generó dicha expectativa no pudiendo ahora la Administración, ir en contra de sus propios actos.

SEXTO.-Por último, en cuanto a la devolución de las garantías, la obra fue recepcionada en septiembre de 2013. Durante el plazo de garantía del contrato no se efectuó por parte de ADIF requerimiento alguno, ni se inició expediente de incautación de garantía por motivo alguno.

Con fecha 16 de diciembre de 2015 la UTE, remitió a ADIF solicitud formal de devolución de la Garantía De?nitiva aportada por haber transcurrido el plazo de garantía de dos años ?jado en El Contrato. Documento n.º 1 del Expediente Administrativo Ampliado. No hubo respuesta.

Con fecha 16 de septiembre de 2021 la UTE, volvió a pedir que se procediera a la devolución de la garantía (Documento n.º 8 del Expediente Administrativo ampliado).

Según el artículo 102.2 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, dice que " aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la ?nalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración"

El art. 235.3 del mismo texto legal determina que:

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de o?cio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a de?ciencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

No se ha probado en este supuesto, que queden obligaciones de pago pendientes después del contrato, porque, la Liquidación de este, arroja un saldo de 0€ y no negativo.

Durante el transcurso del período de garantía (2013-2015), no existe expediente alguno aportado por ADIF, que acredite que se hubiese iniciado una actuación para la incautación de dicha garanta por ningún motivo.

No cabe duda de que ADIF, incumplió con la obligación recogida en los arts. 102 y 235.3 RDL 3/2011, y con ello retuvo de forma ilegal las garantías del contrato durante más de DIEZ AÑOS; y las sigue reteniendo, no existiendo vulneración jurídica alguna en relación con este pronunciamiento en la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,