Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1288/2022 de 27 de junio del 2025

PRIMERO:Se dirige el recurso contra las citadas resoluciones, desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos contra las citadas resoluciones de reintegro de la Secretaría de Estado para el Avance Digital Secretario de Estado para el Avance Digital.

La primera de las resoluciones recurridas confirma en reposición la resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 15 de febrero de 2019, por la que se acuerda el reintegro parcial por incumplimiento de la ayuda de referencia TSI-100104-2014-0177. Siendo las causas del reintegro las previstas en el artículo 37.1.f) de la LGS: "Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención".

Se razona que, en fecha 22 de diciembre de 2017, la Oficina Europea Anti-Fraude (OLAF) emite informe final del caso 0F/2014/0988 en el que se concluye que un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas; que dicho informe parte de la base de los hechos constatados en el informe final emitido por la Diputación Foral de Bizkaia (DFB), en el marco de una inspección fiscal del impuesto de sociedades liquidado por la firma, cuyo objetivo principal fue verificar la conformidad de las deducciones fiscales por actividades de innovación tecnológica de las que aquella se había beneficiado. Que las alegaciones realizadas por el recurrente no ponen en entredicho esos hechos, sino que, por el contrario, en cierto modo los reconoce, pues indica que "en alguna ocasión de la misma se podría derivar la existencia de solapamientos entre la adscripción de elementos del personal a varios proyectos".Que justifica su actuación alegando que se trata de una mediana empresa donde la realidad de las adscripciones de los recursos es cambiante de modo que, si bien los proyectos se llevaron a cabo por el equipo estable de I+D+i, el resto de dedicación fue de personas pertenecientes a equipos de trabajo que en esos momentos no tenían carga de trabajo facturable; de lo que se deriva la clara imposibilidad de ofrecer a los inspectores la imputación real ocurrida, por lo que el beneficiario no es capaz de acreditar que los gastos imputados se correspondan con la realidad; que no se trata de que la Administración no debía haber aprobado la memoria presentada, sino que Bilbomática al realizar las correspondientes justificaciones no incluyó a quienes habían realizado una actividad en el proyecto, con sus dedicaciones y costes reales incurridos, por lo que no se ha podido determinar la aplicación final de los fondos concedidos ni la relación indubitada entre dichos gastos imputados y las actividades desarrolladas en el proyecto.

En la segunda de las resoluciones impugnadas (ayuda de referencia TSI-100101-2013-105) se confirma en reposición la resolución de reintegro total de la ayuda concedida, por concurrir las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1g) de la LGS: "Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales".

Se expone que, si bien, con fecha 31 de enero de 2018 se emitió certificación final de ejecución del proyecto, con resultado "conforme con desviaciones",acreditándose "el cumplimiento total del objetivo del proyecto", "se ha cumplido la obligación de justificación de la ayuda", "se han adoptado las medidas de difusión",con fecha 22 de diciembre de 2017 la OLAF emitió informe final del caso OF/2014/0988 en el que se concluye que un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas; al descubrirse por el órgano gestor nuevos hechos y causas de reintegro, con fecha 27 de marzo de 2018 se inició el expediente de reintegro total con apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, con el objeto de permitir al beneficiario ejercitar su derecho a defenderse y no causarle indefensión; con fecha 22 de mayo de 2018 se dio traslado a la entidad Bilbomática de copia del informe final de la OLAF del caso OF/2014/0988 y se concedió un plazo de quince días para presentar alegaciones. Que la certificación final no es un acto administrativo definitivo, pues no pone término al procedimiento, sino que se trata de la culminación de las labores de comprobación y verificación de la Administración; es relevante en cuanto que sirve de base para el inicio o no del procedimiento de reintegro o incluso, técnicamente, la motivación posterior de la resolución, pero no tiene un carácter vinculante para el posterior procedimiento de reintegro y, mucho menos, para la imposibilidad de dictar otra diferente, bien sea porque haya nuevas comprobaciones o bien porque aparezcan nuevos elementos de juicio, como en el caso que nos ocupa; por tanto, no puede entenderse vulnerada la doctrina de los actos propios.

Se reitera lo dicho en la resolución anterior sobre el informe de la OLAF y el informe final emitido por la DFB, en el marco de una inspección fiscal del impuesto de sociedades liquidado por la firma, cuyo objetivo principal fue verificar la conformidad de las deducciones fiscales por actividades de innovación tecnológica de las que aquella se había beneficiado; deducciones fiscales que dependen, en gran medida, de los gastos en personal investigador necesarios para llevar a cabo los proyectos de I+D+i subvencionados. Que el informe de la OLAF concluye que un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas; hecho que en cierto modo reconoce la recurrente, que se limita a justificar su actuación alegando que se trata de una mediana empresa donde la realidad de las adscripciones de los recursos es cambiante de modo que, si bien los proyectos se llevaron a cabo por el equipo estable de I+D+i, el resto de dedicación fue de personas pertenecientes a equipos de trabajo que en esos momentos no tenían carga de trabajo facturable. Que, en consecuencia, no se ha podido determinar la aplicación final de los fondos concedidos ni la relación indubitada entre dichos gastos imputados y las actividades desarrolladas en el proyecto, estando acreditado que las declaraciones de trabajadores y horas realizadas son inexactas.

La tercera resolución (ayuda TSI-020605-2012-11) confirma la resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 14 de septiembre de 2018, de reintegro total de la ayuda concedida al amparo de a Orden ITC/3227/2011, de 18 de noviembre, reguladora de las bases, régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para proyectos y actuaciones en el ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones y la sociedad de la información en el marco de la estrategia del Plan Avanza2. Se acuerda el reintegro por concurrir las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1 g) de la Ley 38/2003.

Se señala que la entidad beneficiaria tiene la obligación de cumplimiento en los términos fijados en la normativa aplicable y la resolución de concesión de ayuda, así como de llevar a cabo una acreditación fehaciente de los mismos; que, con fecha 29 de enero de 2015, se emitió certificación final de ejecución del proyecto, con resultado "conforme", no obstante, con fecha 22 de diciembre de 2017, la OLAF emitió el informe mencionado, en el que se concluye que un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas. El descubrimiento por el órgano gestor de nuevos hechos dio lugar al inicio, con fecha 28 de marzo de 2018, del expediente de reintegro. Que la certificación final no es un acto administrativo definitivo, pues no pone término al procedimiento, sino que se trata de la culminación de las labores de comprobación y verificación de la Administración. Se rechazan las alegaciones sobre el valor probatorio del informe de la OLAF, reiterando que éste parte de los hechos constatados en el informe final emitido por la DFB, en el marco de una inspección fiscal del impuesto de sociedades liquidado por la firma, cuyo objetivo principal fue verificar la conformidad de las deducciones fiscales por actividades de innovación tecnológica de las que aquella se había beneficiado, las cuales dependen, en gran medida, de los gastos en personal investigador necesarios para llevar a cabo los proyectos de I+D+i subvencionados. Que las alegaciones de la recurrente vienen a reconocer los hechos que se establecen en el informe, admitiendo que pudo haber solapamientos entre la adscripción de elementos del personal a varios proyecto; que lo justifica alegando que se trata de una mediana empresa donde la realidad de las adscripciones de los recursos es cambiante de modo que, si bien los proyectos se llevaron a cabo por el equipo estable de I+D+i, el resto de dedicación fue de personas pertenecientes a equipos de trabajo que en esos momentos no tenían carga de trabajo facturable; lo cual pone de manifiesto la imposibilidad de ofrecer a los inspectores la imputación real ocurrida, por lo que el beneficiario no es capaz de acreditar que los gastos imputados se correspondan con la realidad. Que el beneficiario incumplió sus obligaciones, así como los compromisos asumidos con motivo de la concesión de la subvención, establecidos en los artículos 14.1, 30.2 y 31.1 de la LGS, lo que deriva en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos. Y se rechaza la alegación de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el presente reintegro por el transcurso del plazo de cuatro años, contados desde el 31 de marzo de 2014, fecha en la que el beneficiario presenta la cuenta justificativa de la anualidad 2013; precisando que fue necesario que la entidad presentara documentación adicional el 29 de diciembre de 2014 para la subsanación de la cuenta justificativa, por lo que sería esta fecha en la que habría que fijar el dies a quo, siendo en este caso el dies ad quem el 29 de diciembre de 2018. Además, la prescripción se interrumpió con fecha 28 de marzo de 2018, fecha en la que se notificó el inicio de expediente de reintegro y apertura del trámite de audiencia. Esta actuación tiene además total eficacia interruptiva de la prescripción, por lo que la resolución recurrida de 14 de septiembre de 2018 y notificada el 19 de octubre se realizó dentro del plazo de cuatro años que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro.

SEGUNDO:En la demanda de este recurso, la parte actora invoca los siguientes motivos de impugnación de las resoluciones recurridas:

I.- Infracción del artículo 37.1 c) y del artículo 55 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, en relación con el artículo 77.4 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Inexistencia de la causa de reintegro alegada en el expediente.

Se expone, en síntesis:

1.- Expediente de concesión de ayuda núm. NUM000:

- Con fecha 20 de octubre de 2014, se dictó la resolución de concesión de Ayuda dentro de la convocatoria "Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital, Año 2014";Subprograma "Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital",a la empresa EXPLORACIONES RADIOLÓGICAS ESPECIALES, S.L., siendo el título del proyecto "IMAGINOMICS: smart Diagnostic ImAging and GeNOMIC patfOrm."BILBOMÁTICA, S.A. era entidad participante. El importe de la ayuda a Bilbomática fue de 52.888,39 euros en forma de subvención y 299.312,97 euros en forma de préstamo.

- Se niega que Bilbomática haya incumplido las obligaciones impuestas por la Administración, así como los compromisos asumidos con motivo de la concesión de la subvención, que hayan afectado o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

- Con fecha 19 de abril de 2018 se emitió por la Subdirectora General de la Secretaría General de Fomento de la Sociedad de la Información, la certificación final de la ejecución del proyecto, donde la Administración validó la actividad desarrollada por BILBOMÁTICA, S.A. en el programa en cuestión.

Se considera aplicable la doctrina de los actos propios, pues la administración no observó ninguna irregularidad, si bien ya en ese momento consigna que con fecha 22 de diciembre de 2017, la Oficina Europea Anti-Fraude (OLAF) había emitido el Informe Final de la Oficina Europea Anti-Fraude (OLAF) emitido en el denominado caso OF/2014/0988. Que, con fecha 2 de abril de 2017, se levantó Acta de la Revisión Técnica del Expediente en la sede de EXPLORACIONES RADIOLÓGICAS ESPECIALES, S.L, realizada por D. Balbino, Ingeniero Superior de Telecomunicaciones, quien era Consultor de la empresa DELOITTE, la cual había sido designada mediante encomienda por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital con el fin de que emitiera un juicio objetivo sobre si las ayudas concedidas para las diferentes anualidades del programa AVANZA 2013, convocatoria de 2013, para cada proyecto financiado, y donde se acredita la realidad de las inversiones realizadas para el desarrollo del proyecto y el grado de cumplimiento de la finalidad de la ayuda. Que de las comprobaciones exhaustivas realizadas por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en ningún caso se ha acreditado, siquiera indiciariamente, la existencia de un sistema organizado de justificación ficticia de proyectos que esconde sobrecostes y horas imputadas de personal que no ha trabajado en dichos proyectos, lo que conllevaría que los gastos imputados no se correspondieran con la realidad, ni permitiría determinar la aplicación final de los fondos, ni la relación indubitada de los costes con las actividades desarrolladas en el proyecto.

2.- Expediente de concesión de ayuda núm. NUM001:

- Por Resolución de 20 de noviembre de 2013, se concedió a la agrupación BILBOMÁTICA S.A./EXPLORACIONES RADIOLOGICAS ESPECIALES S.L./ARTRES COMUNICACIÓN VALENCIA S.L., una ayuda para la realización del proyecto "E-pilepsy - Herramienta de trainning virtual para neurocirujanos para la cirugía de la epilepsia. Planificador de intervenciones del futuro",a desarrollar en las anualidades 2013, 2014 y 2015. El importe de la ayuda concedida a Bilbomática ascendía a 25.366,56 euros en forma de subvención y 256.484,04 euros en forma de préstamo.

- Se niega que Bilbomática haya incumplido las obligaciones impuestas por la Administración, así como los compromisos asumidos con motivo de la concesión de la subvención.

- Con fecha 31 de enero de 2018 se emitió por la Subdirectora General de la Secretaría General de Fomento de la Sociedad de la Información, la certificación final de la ejecución del proyecto, donde la Administración validó la actividad desarrollada por Bilbomática, en el programa en cuestión. Se produjo una comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.

Se reitera que es aplicable la doctrina de los actos propios; pues la certificación final de la ejecución del proyecto fue emitida tras las haberse emitido previamente, con fecha 30 de enero de 2018, un completo Informe de control técnico-económico por parte del Jefe del Servicio Técnico de la Secretaría General de Fomento de la Sociedad de la Información. Que consta el Acta de la Revisión Técnica del Expediente NUM001 llevada a cabo con fecha 12 de julio de 2017 en la sede de Bilbomática, elaborada con fecha 28 de agosto de 2017 por el arriba citado Sr. Balbino, Consultor de la empresa DELOITTE. Que en el momento de emisión de la certificación final de la ejecución del proyecto fue posible verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo y la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas y la total aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida.

3.- Expediente de concesión de ayuda núm. NUM002:

- Por Resolución de 4 de diciembre de 2012 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se concedió a la entidad beneficiaria Bilbomática una ayuda plurianual (2012-2013), para la realización del proyecto: "Gamificación y Psicoestimulación en las personas que envejecen. Desarrollo de una herramienta de terapia basada en el juego del Tangram utilizando técnicas de realidad aumentada y ámbito cloud computing".El importe de la ayuda concedida ascendía a 52.055,70 euros en forma de subvención y 294.982,30 euros en forma de préstamo.

- Se niega que la entidad haya incumplido las obligaciones impuestas por la Administración, así como de los compromisos asumidos con motivo de la concesión de la subvención.

- Con fecha 28 de enero de 2015 se emitió por el Subdirector General de la Secretaría General de Fomento de la Sociedad de la Información, la certificación final de la ejecución del proyecto, donde la Administración validó la actividad desarrollada por Bilbomática, en el programa en cuestión. Se produjo una comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.

Se alega que consta el Informe Técnico de revisión del Expediente, llevada a cabo con fecha 30 de diciembre de 2014 en la sede de Bilbomática, elaborada por Dª. Lina, Ingeniero Superior Industrial, Consultora de la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS, la cual había sido designada mediante encomienda por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital con el fin de que emitiera un juicio objetivo sobre si las ayudas concedidas para las diferentes anualidades del programa AVANZA2, convocatoria de 2011, para cada proyecto financiado, y donde se acredita la realidad de las inversiones realizadas para el desarrollo del proyecto y el grado de cumplimiento de la finalidad de la ayuda. Por lo que, a la fecha de emisión de la certificación final de la ejecución del proyecto fue posible verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo y la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas y la total aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida.

4.- Alegación común relativa al efectivo cumplimiento de los proyectos objeto de los expedientes de ayuda. Ausencia de causa de reintegro. Aportación de prueba pericial de parte.

Se reitera que no se ha producido por parte de Bilbomática un incumplimiento de las obligaciones de justificación impuestas por la Administración, o una justificación insuficiente, con motivo de la concesión de las subvenciones objeto de los tres programas o expedientes. Que la Administración validó la actividad desarrollada por la entidad en los programas en cuestión; se produjo una comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de las subvenciones y el otorgamiento de los préstamos. Que los proyectos controvertidos fueron llevados a cabo siempre por el equipo estable de I+D+i, con la máxima satisfacción de la Administración del Estado y, todo ello, invirtiéndose por Bilbomática, incluso un mayor número de horas que las contenidas en la oferta aceptada por el organismo público. Que los trabajos de I+D+i en Bilbomática son realizados por el equipo estable de I+D+i, que es variable cada año en función de los proyectos de I+D+i aceptados, pero suele ser de ocho (8) personas de media; el resto de dedicación es de personas de equipos de trabajo que estén en esos momentos sin carga de trabajo facturable (sin proyecto asignado). Por ello, a los proyectos de I+D+i, a efectos exclusivamente de contabilización interna, solo imputaban horas el equipo estable. Este es posiblemente, el motivo por el que solo aparecen como coste de horas las imputaciones de equipo estable, no el resto de las horas realizadas de forma efectiva por el resto del personal de la entidad.

Que el Informe pericial aportado pone de manifiesto que los respectivos proyectos superaron todas las evaluaciones de los líderes de los Consorcios respectivos y, fundamentalmente, que el importe correspondiente a las horas de personal que serían precisas para prestar los servicios de Bilbomática, es muy superior al realmente subvencionado y pagado.

5.- Alegación común relativa al Informe Final de la Oficina Europea Anti-Fraude (OLAF) emitido en el denominado caso OF/2014/0988.

Se expone que, tal y como consta en el Informe, el denunciante es un "informante anónimo" que opera en el mismo sector de la actividad que Bilbomática, lo que ya excluye cualquier tipo de imparcialidad y subyace el claro interés de un competidor por excluir del mercado a una empresa rival. Que las presuntas pruebas obtenidas de las autoridades nacionales a las que se refiere el OLAF, se residencian un procedimiento de inspección fiscal llevado a cabo por un actuario del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia, quien consigna que durante un procedimiento de comprobación e inspección a la entidad Bilbomática, se encontraron unos ficheros informáticos internos que mostraban una discrepancia respecto de los trabajadores que habían imputado horas a los proyectos de I+D+i subvencionados por el CDTI. Que la justificación de las conclusiones contenidas en el Informe de la OLAF, emitido en el denominado caso OF/2014/0988, no está en una investigación ordenada por la Fiscalía a la Policía Judicial con una dotación específica de elementos con amplios conocimientos informáticos, sino en un Informe de un actuario tributario, emitido a la vista de unos determinados archivos internos de la empresa, que "le han llevado a pensar" que por la entidad se estaba produciendo un aumento injustificado de los costes de mano de obra con el fin de la obtención ilícita de subvenciones; apreciaciones que son totalmente erróneas e infundadas; se trata de una aplicación informática interna de Bilbomática, que contenía una proyección de las horas invertidas por cada empleado de la empresa en cada proyecto en marcha y que en ningún supuesto es evidencia de propósito de engaño o de fraude alguno. Que la OLAF en ningún momento ha llevado a cabo una mínima investigación relativa a la concreta imputación de costes de personal invertidos por Bilbomática, para el concreto programa objeto del presente expediente de reintegro.

6.- Alegación común sobre el Auto por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, de 10 de enero de 2022, por el que se acuerda el sobreseimiento de las Diligencias Previas núm. 771/2018.

Alega la recurrente que, como consecuencia del referido informe de la OLAF, y por denuncia del Ministerio Fiscal se incoaron contra Bilbomática, ante el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, las Diligencias Previas núm. 771/2018, por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, donde están contenidos expresamente los expedientes de concesión de ayuda objeto de este procedimiento. Con fecha 10 de enero de 2022 ha sido dictado un Auto por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao por el que se acuerda el sobreseimiento de las Diligencias Previas, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que motivó su incoación. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 38/2003 y en el artículo 77.4 de la Ley 39/2015, si hubiera habido una investigación por los órganos del orden jurisdiccional penal, una vez finalizada la instrucción que concluya la inexistencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los tribunales hayan considerado probados; dado que en este caso ha resultado probado que la entidad realizó completamente el proyecto IMAGINOMICS, el proyecto EPILEPSY y el proyecto PSICOESTIMULA y no falsificó las horas empleadas en el mismo, no concurre la causa para el acordar el reintegro de subvenciones que se establece en el artículo 37.1 c) de la Ley 38/2003.

II.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, en relación con lo dispuesto en el artículo 96.4 b) del Real Decreto 887/2006, por el que se aprueba el Reglamento General de Subvenciones. Prescripción de la causa de reintegro.

En fundamento de este motivo se alega que, en el supuesto en que concurriera la causa de reintegro, la misma habría prescrito para Expediente de concesión de ayuda núm. NUM001 y para el Expediente de concesión de ayuda núm. NUM002, por el transcurso del plazo de cuatro (4) años. Citando la STS de 8 de febrero de 2018, en el recurso de casación núm. 3311/2015, con relación a un expediente de reintegro de subvenciones motivado por un Informe del OLAF.

Que en el expediente núm. NUM001, con fecha 28 de marzo de 2014 Bilbomática presentó ante la Administración la cuenta justificativa relativa a la anualidad 2013, imputando 114.567,30 Euros, y, con fecha 3 de abril de 2018 le fue notificada la resolución de fecha 27 de marzo de 2018, en la que se acuerda la incoación del procedimiento de reintegro; por lo que ha prescrito el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro de la subvención y préstamo en lo relativo a la anualidad de 2013.

En el expediente núm. NUM002, con fecha 26 de marzo de 2013 Bilbomática presentó ante la Administración la cuenta justificativa relativa a la anualidad 2012, imputando 149.844,36 Euros, y, con fecha 18 de junio de 2018 le fue notificada la resolución de fecha 15 de junio de 2018, en la que se acuerda la incoación del procedimiento de reintegro; por lo que ha prescrito el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro de la subvención y préstamo en lo relativo a la anualidad de 2012.

III.- Sobre el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Obligación de la Administración demandada de devolver a BILBOMÁTICA, S.A. la cantidad que efectivamente se ingrese en concepto de reintegro incrementada con el interés de demora previsto en el artículo 32.2 y en el artículo 26 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, calculado desde la fecha en que se produzca el ingreso hasta la fecha en que se haga íntegramente efectivo su abono.

Se fundamenta el motivo en lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Si bien reconoce la recurrente que la ejecutividad de los procedimientos de reintegro estaba suspendida en vía administrativa y la Administración aún no ha emitido las cartas de pago para hacer efectivo el mismo.

TERCERO:El Abogado del Estado se opone al recurso en su escrito de contestación a la demanda. Razona que, con fecha 31 de enero de 2018 (para el caso de la ayuda cuyo expediente finaliza en -105) y 29 de enero de 2015 (para el caso de la ayuda cuyo expediente finaliza en -11) se emitió certificación final de ejecución del proyecto, con resultado "conforme con desviaciones",acreditándose "el cumplimiento total del objetivo del proyecto", "se ha cumplido la obligación de justificación de la ayuda", "se han adoptado las medidas de difusión".Sin embargo, como consecuencia del informe de la OLAF, al descubrirse por el órgano gestor nuevos hechos y causas de reintegro, con fecha 27 de marzo de 2018 para el caso de la ayuda -105) y 28 de marzo de 2018 (para el caso de la ayuda -11) se inició el expediente de reintegro total con apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, y, con fecha 22 de mayo de 2018 se trasladó a la entidad Bilbomática copia del informe final de la OLAF del caso OF/2014/0988 y se concedió un plazo de quince días para presentar alegaciones.

Que la certificación final no tiene carácter vinculante para el posterior procedimiento de reintegro y, mucho menos, para la imposibilidad de dictar otra diferente, bien sea porque haya nuevas comprobaciones o bien porque aparezcan nuevos elementos de juicio, como en el caso que nos ocupa. Por tanto, no puede entenderse vulnerada la doctrina de los actos propios.

Que el informe de la OLAF parte de la base de los hechos constatados en el informe final emitido por la DFB en el marco de una inspección fiscal del impuesto de sociedades liquidado por la firma, y en él se señalan las pruebas recogidas por las autoridades nacionales; consignando que el cotejo de los datos declarados por Bilbomática al Organismo de gestión de la subvención con las horas invertidas por cada uno de los empleados en los proyectos deI+D+i subvencionados con los datos extraídos de la aplicación informática de partes de trabajo de Bilbomática, referidos a las horas invertidas por cada empleado en proyectos diferentes de los de I+D+i y que fueron imputados a cliente, puso de manifiesto serias discrepancias entre ambas fuentes de información. Así, un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas; los representantes de Bilbomática reconocieron que los proyectos de I+D+i objeto de subvención no habían sido realizados por los empleados declarados a los organismos de gestión competentes, pues el tiempo transcurrido desde la presentación de las solicitudes habría hecho necesario cambiar los empleados destinados a cada proyecto; en la justificación final de las inversiones realizadas, Bilbomática decidió no modificar los nombres de las personas inicialmente declaradas para no crear confusión entre los responsables de supervisar las subvenciones. Por tanto. No se ha podido determinar la aplicación final de los fondos concedidos ni la relación indubitada entre dichos gastos imputados y las actividades desarrolladas en el proyecto.

Rechaza la alegada prescripción en los expedientes de las Ayudas terminados en - NUM003 y - NUM004.

Afirma el Abogado del Estado que, en el caso del expediente de la ayuda terminado en - NUM004, el dies a quoes el 31 de marzo de 2016, y el dies ad quemel 31 de marzo de 2020; el expediente de reintegro se inició el 27 de marzo de 2018 y la resolución de reintegro se dictó el 14 de septiembre de 2018 y se notificó el 19 de octubre. Por tanto no había prescrito el derecho de la Administración. Y, en el caso de la ayuda cuyo expediente termina en - NUM003, la recurrente omite que fue necesario que la entidad presentara documentación adicional el 29 de diciembre de 2014 para la subsanación de la cuenta justificativa, por lo que sería esta fecha en la que habría que fijar el dies a quo,siendo en este caso el dies ad quemel 29 de diciembre de 2018; además, la prescripción se interrumpió con fecha 28 de marzo de 2018, fecha en la que se notificó el inicio de expediente de reintegro y apertura del trámite de audiencia.

CUARTO:Ta l como venimos reiterando, cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como a cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.

Pues se ha de partir de que la ayuda no responde a una `causa donandiŽ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusŽ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención y/o préstamo están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.

Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).

Pues bien, las ayudas de las que trae causa este recurso fueron concedidas al amparo de la Orden ITC/3227/2011, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para proyectos y actuaciones en el ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones y la sociedad de la información en el marco de la estrategia del plan Avanza2, y de la Orden IET/786/2013, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas en el ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y la Sociedad de la Información, dentro del Plan de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 en el marco de la acción estratégica de economía y sociedad digital. En ambas resoluciones se establecía (artículo 32 y artículo 36, respectivamente) que el incumplimiento de los requisitos establecidos en esas órdenes y demás normas aplicables, así como de las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en la correspondiente resolución de concesión, daría lugar, previo el oportuno procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver las ayudas percibidas y los intereses de demora correspondientes.

QUINTO:La ayuda del expediente NUM000 se concedió a EXPLORACIONES RADIOLOGICAS ESPECIALES S.L., por resolución de 20/10/2024, para el proyecto -en cooperación y plurianual- "IMAGINOMICS: smart Diagnostic ImAging and GeNomic platfOrm", siendo BILBOMÁTICA una de las dos entidades participantes.

Con fecha 19/04/2018, se emitió Certificación final de la ejecución del proyecto, con el resultado de "Conforme con desviaciones",en la que se consigna, respecto de Bilbomática, que:

"Con fecha 22 de diciembre de 2017 la Oficina Europea Anti Fraude (OLAF) emite informe final del caso OF/2014/0988 en el que se indica que la sociedad BILBOMATICA SA ha podido cometer un delito de falsedad y un delito de fraude de subvenciones. En particular establece que la Sociedad BILBOMÁTICA SA, "declaró a los organismos otorgantes de las ayudas, en tanto que personal investigador, a un gran número de personas que en realidad no había trabajado en los proyectos de I+D+i subvencionados sino en otros proyectos que nada tenían que ver con las actividades declaradas."

"Las horas de trabajo declaradas por BILBOMATICA S.A. para llevar a cabo los proyectos de I+D+i subvencionados son muy superiores a las horas consignadas en los sistemas de gestión interna de la empresa. Por otra parte, la empresa se ha mostrado incapaz de precisar los nombres de las personas que han trabajado en los proyectos en cuestión."

El informe final del caso OF/2014/0988 de la OLAF constata que "BILBOMATICA SA falseó las declaraciones del personal que había trabajado en los diferentes proyectos subvencionados" e "infló las horas de trabajo dedicadas a los mismos. Se aprecia, por otra parte, que las irregularidades cometidas son de carácter sistémico. De ello se sigue que la empresa podría haber cometido un fraude en la obtención de subvenciones públicas".

Entre los proyectos afectados en el informe final del caso OF/2014/0988 de la OLAF está el NUM000.

Por consiguiente la OLAF acredita la existencia de un sistema organizado de justificación ficticia de proyectos que esconde sobrecostes y horas imputadas de personal que no ha trabajado en el proyecto, lo que conlleva que los gastos imputados no se corresponden con la realidad, ni permiten determinar la aplicación final de los fondos, ni la relación indubitada de los costes con las actividades desarrolladas en el proyecto, evidenciando que la justificación de costes de personal aportada a lo largo de todo el proyecto es inexacta y falsa."

Se consideran gastos no justificados los correspondientes a "coste de personal" de 8 trabajadores, y determinados "costes de investigación contractual, conocimientos técnicos y patentes adquiridas". La reducción de las ayudas para la recurrente asciende a 52.888,39 € (subvención) y 299.312,97 € (préstamo).

Iniciado el expediente de reintegro parcial de la ayuda concedida por concurrencia de las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, en fecha 15/06/2018, se concedió trámite de audiencia.

El representante de Bilbomática presentó escrito de alegaciones, en el que señala, respecto del informe de la OLAF, que el denunciante es un informante anónimo y la información es falsa; que las presuntas pruebas obtenidas por las autoridades nacionales derivan de un procedimiento de inspección fiscal llevado a cabo por un actuario del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia, y se basa en unos ficheros informáticos internos. Se niega que exista causa de reintegro; si bien se admite la posible existencia de solapamientos entre la adscripción de elementos del personal a varios proyectos.

Consta en el expediente que se incoaron Diligencias Previas 771/18, por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por denuncia del Fiscal contra los representantes de las entidades beneficiarias de las ayudas, por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

La entidad recurrente aportó al procedimiento escrito de la Fiscalía solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas. En dicho escrito se exponía que el representante de Bilbomática declaró que "... la plantilla puede variar entre el momento en el que se presente la memoria y el momento en el que se inicia la ejecución del proyecto. A esto debe añadirse el hecho de que, en función de la plantilla y las necesidades de cada proyecto, en las reuniones que se celebraban cada lunes se decidían los trabajadores que esa semana iban a trabajar en cada proyecto.

Los sistemas de control de gasto impuestos por la administración son poco operativos, introducir los cambios cada vez retrasa el proyecto y afecta a los demás miembros del consorcio.

La discrepancia entre las horas se encuentra en que las horas se distribuyen entre todas las áreas para que no se produzcan conflictos entre las áreas cuyos proyectos son deficitarios, como el I+D y las áreas que desarrollan los proyectos rentables y que implican menos horas, porque ello se refleja en la productividad. Quitan las horas de los trabajadores sin trabajo o sin horas facturables y dejan las del personal estable. (...)"

Concluye el Fiscal que los hechos no pueden subsumirse en:

1º) El delito de estafa, porque, en todo caso, BILBOMÁTICA SA hubiera tenido derecho a la percepción de la subvención, si bien los importes certificados y las subvenciones recibidas en cada uno de los proyectos y anualidades por la empresa BILBOMÁTICA SA hubieran sido menores, únicamente se hubiera certificado en cada anualidad la colaboración realizada por el centro de investigación, lo que conlleva que la relación entre el órgano encargado de la gestión de las ayudas y BILBOMATICA hubiese existido igualmente y que no sea aplicable al presente caso la STS n° 1030/2013 de la Sala Segunda de 28 de noviembre .

2°) Los delitos contra la Hacienda Pública en las modalidades previstas en los artículos 306 y 309 (fraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u obtención indebida de fondos) y 308 (fraude de subvenciones), al no poder determinarse ni la conducta típica ni que, en su caso, la cuantía indebidamente obtenida sea superior a 4.000, 50.0000 120.000 euros".

Con fecha 10 de enero de 2022, el Juzgado de Instrucción n2 10 de Bilbao dictó auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

A tenor de lo expuesto, podemos concluir que, si bien la conducta de la entidad recurrente no ha merecido reproche penal, entendiéndose que no es constitutiva de delito, ello no supone que tal conducta no constituya una irregularidad, a efectos del debido cumplimiento de las condiciones de otorgamiento de la ayuda, al no ajustarse a lo previsto en su memoria, respecto del personal y horas que habían de dedicarse al proyecto en cuestión.

En los anexos de la Certificación Final se consigna el resultado de las actuaciones de control y revisión de la documentación justificativa presentada, que justifica que esta fuese "Conforme con desviaciones".

Pues bien, en este recurso, con la prueba aportada y la practicada, no se ha desvirtuado la conclusión del informe de la OLAF respecto de que "un gran número de personas cuyas horas de trabajo habían sido imputadas a proyectos subvencionados de I+D+i, en realidad habían trabajado a tiempo completo, o prácticamente completo, en otros proyectos facturados a clientes que nada tenían que ver con las actividades declaradas."Pues lo que da lugar al reintegro no es el incumplimiento en la ejecución del proyecto.

SEXTO:La ayuda del expediente NUM001 se concedió a BILBOMÁTICA, SA, por resolución de 20/11/2013, para el proyecto "E-pilepsy-Herramienta de trainning virtual para neurocirujanos para la cirugía de la epilepsia. Planificador de intervenciones del futuro", siendo entidad participante Explotaciones Radiológicas Especiales, SA. Se trataba de un proyecto en cooperación y Purianual -2013/2015-.

Con fecha 31/01/2018 se emitió Certificación final de la ejecución del proyecto, con el resultado de "Conforme con desviaciones".

Iniciado el procedimiento de reintegro con fecha 28/03/2018, el representante de Bilbomatica presentó alegaciones en relación con el informe de la OLAF; con la inexistencia de causa de reintegro; alegando la prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, afirmando que el 31/03/2016 presentó la cuenta justificativa de la anualidad 2015. La resolución de reintegro se dictó con fecha 14/09/2018; en ella se declara como hechos constatados:

Primero.- El informe final del caso OF/2014/0988 de la OLAF constata que "BILBOMATICA SA falseó las declaraciones del personal que había trabajado en los diferentes proyectos subvencionados" e "infló las horas de trabajo dedicadas a los mismos. Se aprecia, por otra parte, que las irregularidades cometidas son de carácter sistémico. De ello se sigue que la empresa podría haber cometido un fraude en la obtención de subvenciones públicas". Entre los proyectos afectados en el informe final del caso OF/2014/0988 de la OLAF está NUM004. Por consiguiente la OLAF acredita la existencia de un sistema organizado de justificación ficticia de proyectos que esconde sobrecostes y horas imputadas de personal que no ha trabajado en el proyecto, lo que conlleva que los gastos imputados no se corresponden con la realidad, ni permiten determinar la aplicación final de los fondos, ni la relación indubitada de los costes con las actividades desarrolladas en el proyecto, evidenciando que la justificación de costes de personal aportada a lo largo de todo el proyecto es inexacta y falsa.

Segundo.- Se ha constatado que la fecha de pago de las facturas NUM005 y NUM006 del proveedor Vicomtech supera el plazo de 60 días, por lo que incumple lo establecido en el artículo 33.9 de la Orden IET/786/2013 , de 7 de mayo.

Resulta patente que al inicio del procedimiento, el 28/03/2018, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, que se ha de computar desde la fecha límite para presentar la justificación, en el presente caso el 31/03/2016.

Y ello porque el artículo 39 de la LGS dispone que:

"1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.

En este sentido, es claro que interrumpe la prescripción el inicio del expediente de reintegro, pero también aquellas actuaciones de la Administración dirigidas a constatar irregularidades determinantes de la apreciación de causas de reintegro. Así las actuaciones que se regulan en el artículo 30 de la LGS, en relación con la justificación, como las reguladas en el artículo 32, que son las de comprobación de "la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención",así como las actuaciones de control financiero previstas en el artículo 44 de la ley 38/2003, todas ellas reguladas separadamente cada una con su propia finalidad.

Por lo que respecta a la causa de reintegro, hemos de remitirnos a lo dicho en el anterior fundamento. Pues no se trata de acreditar que se han ejecutado los proyectos ni que se han invertido un determinado número de horas, incluso superiores a las previstas en la memoria; lo que da lugar al reintegro en los tres expedientes es el incumplimiento de las condiciones en las que se concedieron las ayudas, en cuanto al personal dedicado a cada uno de los proyectos. Sin que, con la prueba practicada en el procedimiento, se haya desvirtuado el resultado de las comprobaciones realizadas por la OLAF y por la Administración.

SÉPTIMO:La ayuda del expediente NUM007 se concedió a BILBOMÁTICA, SA, por resolución de 04/12/2012, para el proyecto "Gamificación y Psicoestimulacion en las personas que envejecen. Desarrollo de una herramienta de terapia basada en el juego del Tangram utilizando técnicas de realidad aumentada y ámbito cloud computing". Se establecía que el proyecto se había de iniciar en el año 2012; el plazo de ejecución se amplió de oficio hasta el 31 de diciembre de 2013.

Con fecha 11/12/2014, se dirige a Bilbomática requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa anualidad 2013, justificándolo en que: "tras haber sido revisada la documentación justificativa de las

actividades subvencionadas, se han observado las siguientes deficiencias:

Documentación Genérica:

- Acceso a la plataforma desarrollada

Según establecen las condiciones específicas de la resolución de concesión de ayuda, con la documentación justificativa de la última anualidad la entidad beneficiaria deberá proporcionar una ruta de acceso al prototipo desarrollado.

En el proceso de creación de un usuario mediante registro convencional (http://neuroplaying.com/registro) y tras introducir la información solicitada por el sistema, no se ha recibido el mail de confirmación necesario para activar la cuenta.

La entidad beneficiaria deberá subsanar tal deficiencia y/o facilitar un acceso al portal NeuroPlaying que permita verificar la completa ejecución del proyecto y el cumplimiento de los objetivos para los que se concedió la ayuda.

- Justificación del cumplimiento de condiciones específicas de la resolución de concesión

Según establecen las condiciones específicas de la resolución de concesión de ayuda y tal y como consta en la memoria y/o cuestionario del beneficiario, la entidad deberá llevar a cabo una nueva contratación.

Esta nueva contratación de personal propio deberá corresponder a personal técnico titulado con contrato laboral y fecha de contratación no anterior a la de inicio del proyecto. Se justificará mediante la aportación de alguno de los siguientes documentos: TA.2/S de la Seguridad Social (solicitud de alta, baja y variación de datos del trabajador por cuenta ajena o asimilada), contrato de trabajo o certificado de vida laboral del trabajador contratado.

Se solicita a la entidad beneficiaria proporcione la documentación justificativa de dicha contratación. Su incumplimiento supondrá una reducción de la ayuda directamente proporcional al número de las nuevas contrataciones que no lleguen a producirse.

El requerimiento fue atendido en fecha 16/12/2014.

Con fecha 20/01/2015 se emitió Informe técnico de la anualidad final, y, con fecha 28/01/2015 se emitió Certificación final, anualidad 2013, con el siguiente resultado:

Primero. Para el conjunto del proyecto

1) Cumplimiento técnico:

Se ha acreditado el cumplimiento total del objetivo del proyecto y de los compromisos adquiridos por el beneficiario con motivo de la concesión de la ayuda.

2) Cumplimiento económico:

Se ha cumplido la obligación de justificación de la ayuda.

3) Cumplimiento de publicidad:

Se han adoptado las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de la Ley General de Subvenciones .

Por resolución de fecha 28 de marzo de 2018 se acordó el inicio del expediente de reintegro de la ayuda total concedida a la entidad Bilbomática, notificada con fecha 3 de abril de 2018.

El requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa, como se ha expuesto, viene referido a información necesaria para que la Administración pudiera completar las actuaciones de comprobación y emitir la certificación final, por lo que tuvo eficacia interruptora de la prescripción.

Por lo que respecta a la concurrencia de la causa de reintegro, hemos de remitirnos a lo expuesto respecto de los expedientes de reintegro anteriores.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

OCTAVO:En atención a lo dispuesto en art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la a la recurrente.

Haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, se fija en 3.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales, por todos los conceptos.

Con fecha 28 de marzo de 2018 se inició el procedimiento de reintegro

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,