PRIMERO:La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora apelante, dirigido contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la desestimación de la solicitud de abono de la revisión excepcional de precios aprobada por el Real Decreto-ley 3/2022, de 3 de marzo y sus ulteriores modificaciones, del contrato de obras denominado "Obras de acondicionamiento del edificio antiguo cuartel de Santander".
Se razona que las pretensiones de la parte actora no pueden prosperar por los siguientes motivos:
- La revisión excepcional de precios, que pretende la parte actora que se le aplique, debe interpretarse de manera restrictiva, precisamente porque es excepcional.
- Consta en autos, que el contrato cuya fecha de inicio se fijó para el 28 de abril de 2021 y finalización en diciembre del mismo año, no cumplió con tal previsión, pues el 16 de septiembre de 2021, se presentó una nueva programación, que supuso una ampliación de dos meses, ampliación, con la que no estaba, sin embargo, de acuerdo Renfe, como se recoge en las actuaciones.
- El proceder de la actora, supuso una ampliación del plazo de 2 meses, pues las obras finalizaron en febrero de 2022, retraso no desdeñable, si se tiene en cuenta que la ejecución debería haberse prolongado sólo 8 meses.
- De haberse respetado los plazos inicialmente fijados, como indica la demandada, al tiempo de entrada en vigor del RD 3/2022, la obra tendría que haber finalizado, pero debido a los retrasos, ello no pudo ser y no es posible que de dicho retraso la actora pueda obtener una ventaja.
- Si se hubieran cumplido los plazos, al tiempo de la entrada en vigor del RD Ley 3/2022, la actora, debería haberse provisto ya de los materiales para realizar las obras.
- El artículo 6 del RD Ley, alude a los supuestos susceptibles de verse afectados por una posible revisión de precios, pero el contrato objeto de esta litis, no se encuentra en ninguno de ellos.
SEGUNDO:En el escrito de interposición del recurso de apelación se afirma, entre otros datos relevantes, que el contrato de obras se suscribió el 27 de enero de 2021, siendo el precio pactado de 1.363.135,99 €, más IVA; que las obras finalizaron el día 20 de junio de 2023, tal como consta acreditado con el acta de recepción; trabajos se desarrollaron normalmente, sin que se haya producido el más mínimo reproche por parte de RENFE, ni respecto a la calidad, ni en lo que se refiere al plazo de ejecución. Que el día 16 de junio de 2022, la UTE solicitó a la demandada que le fuera reconocida y abonada la revisión excepcional de precios establecida en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, sin que dicha solicitud obtuviera respuesta alguna por parte de la demandada, como tampoco lo tuvo el recurso de reposición presentado frente a la desestimación por silencio administrativo de su previa reclamación.
Como motivos de impugnación se invocan los siguientes:
- Vulneración de lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 9 del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, en relación con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con el Anexo II del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las administraciones públicas y con la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre.
Se expone que el contrato en cuestión es un contrato del sector público, siendo indiferente su naturaleza, administrativa o privada, respecto de la revisión excepcional de precios interesada, pues el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo y su ulterior modificación no hacen distinción al respecto; se trata de un contrato de obras; concurren las circunstancias establecidas en el Real Decreto-Ley 3/2022.
- Vulneración de lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.
Se afirma que no ha existido retraso en la ejecución de la obra, y de existir no afectaría a la revisión de precios, ni podría ser imputable a la UTE; que es falso que la UTE estuviera obligada ejecutar los trabajos de ampliación de la línea de suministro eléctrico y que tuviera la obligación de obtener licencia alguna en tal sentido. Que fue la dirección facultativa -contratada directamente por RENFE- la que aprobó una nueva programación de los trabajos, estando la contratista obligada a acatar sus decisiones. La ejecución de las obras de ampliación de la red se llevó a cabo en exclusiva por Viesgo Distribución Eléctrica S.L. y su finalización no pudo ser nunca el día 10 de abril de 2023, dado que, conforme al correo de 10 de febrero de 2023, aportado de contrario, en esa fecha ya se disponía del boletín de instalación eléctrica para que RENFE solicitara el suministro.
TERCERO:La representación de RENFE OPERADORA se opone al recurso de apelación. Alega que el 24/11/2020 inició la vigencia del contrato, según indicaba la carta de adjudicación; el contrato se firmó el 27/01/2021, siendo el plazo de ejecución de 10 meses; la oferta económica de las obras adjudicadas ascendió a 1.320.160,86 €, de presupuesto de ejecución de contrata (PEC), para los trabajos en el edificio del Antiguo Cuartel y a 42.975,13€ (PEC) para los trabajos en el Colegio de Arquitectos; el 28/01/2021 se levantó el Acta de Aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo por el Coordinador de las obras y se firmó el Acta de Replanteo con la siguiente salvedad: "A efectos de contabilización del plazo de ejecución, se acuerda el inicio de los trabajos de ejecución condicionado al desalojo del edificio objeto, estimado para el día 18 de febrero de 2021";el 09/02/2021 se iniciaron los trabajos de adecuación de los locales del COAATCAN, para trasladar temporalmente el Centro de formación desde el Antiguo Cuartel a esos locales; los trabajos de la UTE CUARTEL DE SANTANDER finalizaron el 26/02/2021, quedando pendientes las comunicaciones por Renfe; el centro quedó en funcionamiento el 25/03/2021. Que el 15/02/2021 entró en Renfe una comunicación al Ayuntamiento de Santander informando del inicio de las obras y recordando las servidumbres recogidas en el contrato establecido por FEVE con esa Administración local y que tras la extinción de FEVE asumió, por ministerio legal Renfe; la necesidad de esta comunicación deriva del uso que la policía local, usuaria del otro edificio de Renfe en la misma parcela, realiza del patio al que dan las fachadas traseras de ambos edificios, así como su acceso. Que la UTE envía el 14/05/2021 la programación de los trabajos de obra en el edificio cuartel, adaptados a la fecha de inicio de 28/04/2021, y finalización en diciembre de 2021; sin embargo, el 16/09/2021 envía una nueva programación con una ampliación de 2 meses de obra, (hasta febrero de 2022), siendo aprobada por la Dirección Facultativa, según se recoge en el Acta de visita de obra nº 18, de fecha 22/11/2021, manifestando Renfe por correo electrónico expresamente su disconformidad con dicha ampliación; con esa planificación, es la UTE quién solicita la potencia de 91,28 kW a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. el 25/11/2021, registrando la distribuidora en el Ayuntamiento de Santander la solicitud de licencia de obra menor para realización de catas de localización de servicios para limpieza de canalización existente (V3830), que obtiene el 20/05/2022, sin que este retraso pueda ser en modo alguno imputable a Renfe. Que el 15/06/2023, se lleva a cabo la recepción provisional parcial de la planta baja del edificio (Centro de formación) por culpa exclusiva de la UTE, quién no cumplió con los plazos estipulados en el Contrato. La obra es objeto de recepción provisional total el 20/06/2023, con reservas que no afectan a la habitabilidad y funcionalidad del inmueble, iniciando finalmente el centro de formación su actividad en el edificio el 27/06/2023 y el resto de las áreas inician su traslado a las oficinas de las plantas primera y segunda del edificio el 06/07/2023. El retraso no afectó a la parte de los trabajos que requieren aportación de materiales de los que justifican la revisión de precios.
Se señala que el acto administrativo, presunto, objeto de recurso contencioso-administrativo es la pretendida resolución desestimatoria, por silencio, del recurso de reposición presentado el 17 de octubre de 2022, a fin de que se reconociese el pretendido derecho de la UTE CUARTEL RENFE a la revisión excepcional de precios del contrato en cuestión. Que, siendo que RENFE-Operadora se somete a derecho privado, no puede dictar acto administrativo alguno por esta causa, no pudo resolver dicho recurso, por lo que no puede haber acto presunto, cuando no es admisible el recurso interpuesto, que no puede ser resuelto por carencia manifiesta de competencia para ello.
CUARTO:Consta en las actuaciones que, con fecha 23 de noviembre de 2020, Renfe comunica a las entidades que después constituyeron la UTE el acuerdo de adjudicarles el contrato en las condiciones que figuran en el Pliego de Condiciones Particulares nº 2019-01430 regulador del procedimiento llevado a cabo al efecto, su oferta técnica de fecha 1 de julio de 2020 y su oferta económica de fecha 12 de junio de 2020, por el importe máximo ofertado, 363.135,99 €.
El contrato de obras del que trae causa este procedimiento se suscribió el 27 de enero de 2021, y en él se establecía, en cuanto al precio, que sería de aplicación lo estipulado en la Condición Particular 13ª del PCP, fijando como "importe máximo estimado" 1363.135,99 €, y añadiendo que "los precios ofertados serán fijos y no revisables durante la vigencia del contrato, e incluirán todos los trabajos y actuaciones necesarias y otros gastos correspondientes a autorizaciones y permisos de carácter obligatorio por parte del contratista ..."En cuanto al plazo de ejecución, al pago y a otros aspectos, se remitía a las Condiciones Particulares del Pliego.
En el PCP "Aspectos Generales" (1.2) se indica que "La Entidad Pública Empresarial RENFE-Operadora es la empresa matriz del Grupo RENFE, (...). Ninguna de las entidades citadas anteriormente ostenta la condición de poder adjudicador".
Se establecía que los plazos máximos de ejecución de los distintos trabajos serían los establecidos en el apartado 4 de la ET ( Anexo A).
En el apartado 13 del PCP se disponía que "Los precios ofertados serán fijos y no revisables durante la vigencia del contrato, e incluirán todos los trabajos y actuaciones necesarias y otros gastos correspondientes a autorizaciones y permisos de carácter obligatorio por parte del contratista para la correcta ejecución de las obras y entrega de las instalaciones..."
Añadía el apartado 14 que "En caso de que durante el transcurso de las obras se produjeran circunstancias que requieran modificaciones imprevistas inicialmente que pudieran afectar al plazo y/o la propia ejecución de las obras, esta circunstancia deberá ser comunicada fehacientemente por el adjudicatario a RENFE-Operadora en el plazo máximo de cinco días hábiles, junto con el planning de los trabajos pendientes y solicitud de modificación en su caso. (...)".
En el apartado 30 del Pliego "régimen jurídico del contrato"se establece que éste se regirá, en cuanto a su preparación y adjudicación, por lo dispuesto en las Instrucciones por las que se regulan los procedimientos de contratación de RENFE-Operadora, de fecha 27 de junio de 2018 y, en cuanto a su cumplimiento, efectos, modificaciones y extinción, por el ordenamiento jurídico privado que resulte de aplicación.
Con fecha 28 de enero de 2021 se levantó Acta de replanteo y comienzo de la obra, en la que se hace constar que "La Dirección facultativa, de acuerdo con el Promotor y el Constructor, autoriza el comienzo de los trabajos. A efectos de contabilización del plazo de ejecución, se acuerda el inicio de los trabajos de ejecución condicionado al desalojo del edificio objeto, estimado para el día 18 de febrero de 2021."
En el Acta de recepción provisional con reservas, de fecha 20/06/2023, se consigna como fecha inicial del plazo de ejecución el 18/02/2021, como fecha final el 28/02/2022 y como fecha real de terminación el 07/06/2023 (con actuaciones pendientes). En "Observaciones" se mencionan las reservas a subsanar, que motivan el tipo de recepción provisional adoptado.
Con fecha 16/06/2022, el gerente de la UTE CUARTEL DE SANTANDER, en nombre y representación de ésta, presentó escrito en el que exponía la existencia de problemas para el acopio de materias primas y materiales que resultan esenciales en la ejecución del presente contrato, como consecuencia del desabastecimiento generalizado existente en el sector de la construcción; el incremento imprevisible y desmesurado del coste de los materiales empleados en la ejecución del contrato, lo que más ha afectado en la presente obra, habiendo tenido que realizar un esfuerzo económico adicional en pro de la buena marcha de la obra. Y solicitaba el acogimiento al mecanismo de revisión excepcional de precios establecido en el Real Decreto-ley 3/2022 y el Real Decreto-ley 6/2022.
QUINTO:El Real Decreto-ley 3/2022 de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, modificado por la Disposición final trigésima séptima del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, establece en su artículo 6 "Casos susceptibles de revisión excepcional de precios en los contratos de obras":
"1. Excepcionalmente, en los contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.
Igual posibilidad de revisión excepcional de precios se le reconocerá al contratista en aquellos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que forman parte del sector público estatal, cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto ley y cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios, siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.
Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato.
Esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
(...)".
El artículo 7 dispone que "1. La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es, una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final. (...)"
El artículo 9 dispone que "1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras."
SEXTO:Hemos de partir de la consideración de que RENFE-Operadora es una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Fomento (actual MITMA), conforme con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que:
"1. Las entidades públicas empresariales son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian con ingresos de mercado, a excepción de aquellas que tengan la condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público, y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación.
2. Las entidades públicas empresariales dependen de la Administración General del Estado o de un Organismo autónomo vinculado o dependiente de ésta, al que le corresponde la dirección estratégica, la evaluación de los resultados de su actividad y el control de eficacia.
(...)"
El artículo 104 de la misma Ley establece que "Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en su Ley de creación, sus estatutos, la Ley de Procedimiento Administrativo Común (...)"
El artículo 106.6 dispone que "La contratación de las entidades públicas empresariales se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos del sector público."
En el Estatuto de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora, aprobado por el Real Decreto 2396/2004, se define (art. 1) ésta como un organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que se halla adscrito al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras.
En el artículo 4 se establece que se regirá por el Derecho privado excepto en lo relativo a la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las entidades públicas empresariales en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en la legislación presupuestaria y en este Estatuto. Y, en cuanto al régimen de contratación, se señala que se ajustará a las normas del Derecho privado.
Sobre la naturaleza del contrato que nos ocupa, el artículo 2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, incluye en su ámbito de aplicación a los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.
Este artículo 3 dispone:
"1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
(...)
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo. (...)"
De conformidad con lo establecido en ellos apartados 2 y 3 del mismo precepto, Renfe-Operadora, como E.P.E., no tiene la consideración de Administración Pública ni el carácter de poder adjudicador. De manera que el contrato del que trae causa este recurso tiene la consideración de contrato privado, previsto en el artículo 26.1.c) de la Ley 9/2017. Y, en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del referido artículo, se rige por lo dispuesto en el artículo 321, en lo que se refiere a su adjudicación, y en lo que se refiere a sus efectos, modificación y extinción se regularán por las normas de derecho privado que les resulten de aplicación.
La cuestión referida a la jurisdicción competente viene regulada en el artículo 27 de la misma ley, en los siguientes términos:
"1. Serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:
(...)
d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:
(...)
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
(...)"
En consecuencia, hemos de concluir que, tal como manifestó Renfe-Operadora en la instancia, las cuestiones litigiosas planteadas en relación con la ejecución y efectos del contrato de referencia no corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a la jurisdicción civil. Por ello el recurso debió ser inadmitido en la instancia.
Y siendo la improrrogable la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo ( art. 7.2 LJCA), habiéndose oído ya a las partes en el procedimiento en primera instancia, se impone que este tribunal declare la falta de competencia del juzgado de instancia, para el conocimiento del recurso.
Procede, en consecuencia, anular la sentencia apelada, dejándola sin efecto.
SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 LJCA, no procede hacer condena en costas.
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
