Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación presentada por SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOVIA A-4 MADRID S.A. hoy actora de la solicitud de reequilibrio por los efectos del COVID-19 por el periodo comprendido entre el 21 de junio/julio de 2020 a las 00:00 horas y el 9 de mayo de 2021 a las 00:00 horas del "Contrato de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la Autovía A-4 del p.k. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid - p.k. 67,5 (R-4)", del que la Sociedad es titular, presentada ante la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana con fecha 29 de septiembre de 2021 (núm. de registro REGAGE21e00019276688).
SEGUNDO-.En el escrito de demanda se alega resumidamente lo siguiente: los Efectos del COVID-19 entre la finalización del Primer Estado de Alarma y la conclusión del Tercer Estado de Alarma han tenido un impacto muy significativo en la economía de la Concesión. La recurrente tiene derecho al reequilibrio económico de la concesión, derecho que se sustenta en cuatro bases jurídicas: (A) la teoría del factum principis; (B) la teoría del riesgo imprevisible; (C) la fuerza mayor; y (D) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del Estado Legislador
Alega que en el presente caso concurren todos los requisitos que exige el Tribunal Supremo para que nazca el derecho al reequilibrio por factum principis, "ya que las medidas adoptadas por la Administración con motivo del COVID-19 fueron imperativas y de obligado cumplimiento, reunieron las características de generalidad e imprevisibilidad exigidas por la Jurisprudencia (véase el apartado siguiente sobre el Riesgo Imprevisible) y produjeron un daño cierto y material a la Sociedad (véanse los Fundamentos Segundo y Tercero). Las medidas adoptadas por el Gobierno restrictivas de la movilidad entrañaron un sacrificio excesivo y desigual para las concesionarias de autopistas y autovías del Estado, dando lugar a una típica lesión indemnizable en razón a la particular incidencia dañosa de la actividad administrativa sobre el patrimonio de las sociedades perjudicadas. Esta mayor intensidad del sacrificio postula claramente el reconocimiento a la Sociedad del derecho a obtener una indemnización compensatoria del daño sufrido por las medidas adoptadas por el Gobierno en el contexto de la gestión del COVID-19 que, por su gravedad excepcional, no puede ser considerado como una carga general.".
Igualmente procede el reequilibrio económico solicitado por aplicación de la teoría del riesgo imprevisible.Alega que "El encaje de los efectos del COVID-19 en la teoría del riesgo imprevisible resulta incuestionable, puesto que: (i) los efectos del COVID-19 se tratan de un circunstancia sobrevenida independiente de la buena gestión de la Concesión; y (ii) se trata efectivamente de una la circunstancia que no pudo ser prevista razonablemente.".
En tercer lugar, alega que también concurre en este caso un supuesto de fuerza mayor.La fuerza mayor actúa en la relación contractual como una quiebra de la normal distribución de los riesgos entre la Administración y la sociedad concesionaria, que otorga a esta el derecho a solicitar un reequilibrio económico del contrato. Señala que de la lectura sistemática del artículo 34 del RD-ley 8/2020 se colige que el COVID-19 tiene encaje material como causa de fuerza mayor. Y puntualiza que "En la normativa especial aprobada durante el Primer Estado de Alarma se ha reconocido, implícitamente, que el COVID-19 cae dentro del ámbito material de la fuerza mayor, si bien, debido a la aplicación preferente de la normativa especial sobre la normativa general, se impidió, durante la vigencia de la normativa especial que se aprobó en ese periodo (no así tras su finalización), acudir a este régimen general. 81. Si la situación generada por el COVID-19 no tuviera encaje material como causa de fuerza mayor, carecería de sentido -por superflua e irrelevante- la exclusión expresa de los artículos de la LCSP de 2017 y del TRLCSP de 2011 que regulan sus efectos o la interdicción de acudir a las normas generales sobre fuerza mayor por aplicación preferente de la normativa especial."
Señala que los efectos del COVID-19 encajan en el supuesto de fuerza mayor de "alteraciones graves del orden público"previsto en el artículo 144.2.c de la LCAP, igualmente el Covid constituyó un "fenómeno natural de efectos catastróficos"en los términos del artículo 144.2.b del TRLCAP. Y, en resumen, que el COVID-19 se debe considerar una causa de fuerza mayor si se atiende a los antecedentes, espíritu, y finalidad de la normativa de contratación pública.
Llegada a este punto, la demanda aborda la concurrencia de los elementos que a su juicio determinan la condena a la Administracion demandada por responsabilidad patrimonial: ha sufrido un daño "efectivo, evaluable económicamente e individualizado",los daños se encuentran vinculados por una relación causal directa con las medidas acordadas por la Administración encaminadas a limitar la movilidad de las personas durante la pandemia como son confinamientos, toques de queda o cierres perimetrales, que tuvieron un efecto directo e inmediato sobre la intensidad del tráfico y, por consiguiente, sobre la economía de la Concesión, que depende del tráfico. Y guardan relación causal directa con las circunstancias de riesgos imprevisible y/o fuerza mayor descritas.
Por último, considera la actora que no tenía "el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"estos daños.
El perjuicio económico que entiende sufrido y que ha de ser indemnizado se calcula sobre la base de un periodo que se inicia el día 21 de junio de 2020 y finaliza el día 9 de mayo de 2021.
Se puntualiza lo siguiente:
a) Del 21 de junio de 2020 al 8 de mayo de 2021, en caso de que no se reconozca el derecho al reequilibrio económico de la Sociedad por el mes adicional a la finalización del Primer Estado de Alarma en virtud de la Solicitud de Reequilibrio por Normativa Especial.
b) Del 21 de julio de 2020 al 8 de mayo de 2021, en caso de que sí se reconozca el derecho al reequilibrio económico de la Sociedad por el mes adicional a la finalización del Primer Estado de Alarma en virtud de la Solicitud de Reequilibrio por Normativa Especial.
Los importes reclamados son los siguientes:
"i. 2.343.808 Euros, del 21 de junio de 2020 al 8 de mayo de 2021, de acuerdo con el siguiente desglose:
(i) 706.039 Euros, del 21 de junio de 2020 al 24 de octubre de 2020.
(ii) 1.637.769 Euros, del 25 de octubre de 2020 al 8 de mayo de 2021.
ii. 2.155.691 Euros, del 21 de julio de 2020 al 8 de mayo de 2021, de acuerdo con el siguiente desglose:
517.922 Euros, del 21 de julio de 2020 al 24 de octubre de 2020.
(i) (ii) 1.637.769 Euros, del 25 de octubre de 2020 al 8 de mayo de 2021."
TERCERO.-El Abogado del Estado en la contestación a la demanda pone de relieve lo siguiente: la sociedad concesionaria recurrente obtuvo un margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma positivo, lo que determina que no opera la condición objetiva para poder acogerse al régimen especial de reequilibrio previsto en los RDL 26/2020 y 8/2020, independientemente de la concreta incidencia de la pandemia por Covid-19 en la ejecución del contrato discutido.
El artículo 25 del RDL 26/2020 y artículo 34.4 del RDL 8/2020 son leyes especiales que, en los aspectos que regulan, deben aplicarse con preferencia a la legislación general. La pretensión de la concesionaria recurrente de que no se le aplique esa legislación especial se opone al principio "lex specialis derogat generali".
El juego del artículo 25 del RDL 26/2020 y del artículo 34.4. del RDL 8/2020 determina que sólo se apreciará la inejecución del contrato que permite otorgar compensaciones a los concesionarios si el margen bruto de explotación (sin gastos financieros ni amortizaciones) fue negativo durante el primer estado de alarma de 2020, disponiendo que las solicitudes debían presentarse antes de noviembre de ese año. Además, el RDL 26/2020 proscribe que, invocando otros preceptos generales, los concesionarios puedan recibir compensaciones por la situación derivada de la pandemia del COVID-19.
Recuerda que ninguna de las concesionarias de Autovías de Primera Generación cumple los requisitos exigidos para poder ser beneficiarios de compensación al amparo del RDL 26/2020.
Alega que la excepcionalidad del reequilibrio económico se ha abordado reiteradamente por la jurisprudencia. A título meramente ejemplificativo cabe citar la Sentencia 956/2015, de 28 de enero, de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que expresa para un supuesto similar de disminución del tráfico en una autopista de peaje.
En cuanto al alegado factum principis, una disminución de ingresos no tiene por qué implicar necesariamente la ruptura sustancial de la economía de una concesión. Al margen de que sea discutible la atribución de efectos directos a las disposiciones normativas y actos administrativos adoptados durante los estados de alarma que se invocan de contrario, falta un elemento esencial de esta figura y es el grave quebranto de la economía del contrato, quebranto que no puede acreditarse por la parte actora al haber generado márgenes de explotación positivos durante el periodo reclamado.
En cuanto a la doctrina del riesgo imprevisible, no concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar la misma aplicable. Entre otras razones, debe advertirse que la doctrina del riesgo imprevisible no puede aplicarse para garantizar un determinado nivel de beneficios al contratista. Así lo declara el Consejo de Estado en su dictamen nº 99/1998, de 14 de mayo de 1998.
La doctrina del riesgo imprevisible invocada por la parte actora implica que ante una circunstancia puramente temporal que ha podido disminuir el margen esperado por el concesionario (sin llegar a incurrir en pérdidas), se estaría asegurando a la sociedad concesionaria un cierto margen de beneficios esperado. Nótese que la valoración económica de los peritos de la recurrente se refiere siempre a diferencias con ingresos esperados.
Alega el Abogado del Estado que el Covid-19 no es subsumible en los tasados supuestos de fuerza mayor definidos en la legislación de contratos públicos, y ello por los motivos que siguen.
"Una pandemia no es un "fenómeno natural" semejante a los "maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones". Recuérdese que el artículo 4.1 de nuestro Código Civil ampara la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, "pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón". Difícilmente cabe apreciar identidad de razón entre una pandemia sanitaria, de la que puedan derivarse medidas administrativas del más variado alcance, con los supuestos enumerados en el artículo 144 antes transcrito. Es claro, al parecer de esta representación, que los supuestos contemplados en la norma aluden a fenómenos naturales que afectan directamente a la geomorfología y a las circunstancias físicas y ambientales en las que ha de ejecutarse el contrato. En suma, la analogía se permitiría por la ley solo respecto de otros fenómenos geológicos o meteorológicos, entre los que desde luego no cabe considerar el Covid 19".
CUARTO-.Co nstituyen antecedentes de esta sentencia las siguientes:
I-. Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2022, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 55/2021, interpuesto contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de la solicitud de reequilibrio económico por los efectos del COVID-19 de un Contrato de Concesión Administrativa.
II-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1408/20, interpuesto, contra resolución del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana enmateria de canon concesional.
III-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha tres de febrero de dos mil veintitrés, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1410/2020 interpuesto en materia de canon concesional.
IV-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha dieciséis de mayo dos mil veintitrés, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 129/21, interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión.
V-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha veintidós de mayo dos mil veintitrés, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 257/21, interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reequilibrio de una concesión.
VI-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha veintinueve de mayo de dos mil veintitrés, dictada en el recurso contencioso-administrativo num. 260/2021.
VII-. Sentencia de esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha veintitrés de junio de dos mil veintitrés, dictada en el recurso contencioso-administrativo num. 350/2021. Este recurso fue interpuesto por SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOVIA A-4 MADRID S.A. contra una Resolución dictada por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación formulada por dicha recurrente el día 30 de octubre de 2020, de solicitud de reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del "Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del p.k. 3,78 al 67,50 como consecuencia del Covid. Esta sentencia, fue desestimatoria y firme.
QUINTO-.Las pretensiones deducidas por la parte demandante se fundamentan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en los supuestos de acaecimiento de unos hechos que pueden calificarse de "riesgo imprevisible"o "factum principis",la fuerza mayor; y (en último término), la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del Estado Legislador.
Estas cuestiones han sido examinadas igualmente por el Tribunal Supremo. Por ejemplo en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2024, recurso 98/2022 el Alto Tribunal recuerda entre otras la sentencia de 19 de diciembre de 2023, (RCA 773/2022), se aborda en un contexto similar al de autos, la alegada concurrencia del factum principis y del riesgo imprevisible, en la que se señaló:
«En lo que respecta a la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros, que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación efectuada para que se le reconozca el derecho al reequilibrio económico-financiero de la concesión en el periodo comprendido entre el 21 de junio de 2020 y el 9 de mayo de 2021 (con y mayor precisión debería abarcar únicamente el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 9 de mayo de 2021, pues el estado de alarma declarado por el Real Decreto-ley 26/2020, estuvo vigente hasta el 21 de julio de 2020), esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de este Tribunal Supremo 1719/2023, de 18 de diciembre de 2023 , sostiene que no resulta convincente el argumento expuesto por la sociedad recurrente, que funda esta reclamación en la normativa concesional general aplicable y en la doctrina jurisprudencial relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en supuestos de acaecimiento de unos hechos que puedan encuadrarse indistintamente en la doctrina del "factum principis" o por "riesgo imprevisible", partiendo de la premisa de que el "factum principis" implica la obligación que tiene la Administración de compensar al contratista cuando, por actuaciones propias -generales y obligatorias- que se mueven en un plano superior a la relación contractual, se provoque (de forma indirecta) un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del contratista. En el "riesgo imprevisible" ese desequilibrio se produce por circunstancias excepcionales e imprevisibles ajenas a la intervención administrativa.
La sociedad recurrente entiende, con la apoyatura de la doctrina fijada por el Consejo de Estado en el Dictamen de 31 de marzo de 2022, que afirma que los eventuales daños ocasionados solo serían incardinables en la noción de alteración de la base del negocio por riesgo imprevisible, que se cumplen los requisitos de imprevisiblidad y carácter extraordinario que justificaría el reequilibrio económico de la concesión incluso sin necesidad de tener en cuenta otros extremos, por aplicación de los principios de equidad y buena fe.
Según dijimos de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2023 , cabe precisar que en el momento de la adjudicación de la concesión ya regían estos supuestos de restablecimiento del equilibrio contractual, pero lo cierto es que no invoca norma estatal alguna vigente en aquel momento en apoyo de esta pretensión.
Ni el pliego que rige esta concesión ni en la Ley de Autopistas ( Ley 8/1972, de 10 de mayo) reconocen de modo general estos mecanismos de reequilibrio concesional. Tan solo menciona en el artículo 25 , un supuesto de ampliación de la concesión acordada por la Administración, ajeno al supuesto que nos ocupa.
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Fue la normativa posterior a la adjudicación del contrato la que contempló estos mecanismo de reequilibrio contractual Así, la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas incorporó el "factum principis" y lo hizo en su artículo 248 con referencia a los supuestos en los que por causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión". Previsión que se mantuvo, también para los contratos de gestión de servicios públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (art. 241.2.b ) y 258.4.b ) y en el Texto Refundido del 2011 (artículos 258.2.b) y 282.4.b)
En similares término se pronuncia la vigente art. 290.4 b) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, al contemplar como supuestos en los que se debe restablecer el equilibrio económico del contrato, los casos en que la Administración concedente modifique las características del servicio contratado y "Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato" el supuesto podría encuadrarse como un supuesto de "factum principis" pero se exige que se trate de actuaciones obligatorias de la Administración pública concedente, y no de ninguna otra, y además que impliquen una "ruptura sustancial de la economía del contrato".
Pues bien, los mecanismos de reequilibrio contractual invocados no son aplicables al supuesto que enjuiciamos por varios motivos:
En primer lugar, porque su reclamación de compensación por los daños sufridos se produjeron, según afirma en su demanda, "como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efector perjudiciales y dolorosos que la enfermedad COVID 19 producto", en especial se basa en "una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica" que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.
Pues bien, las principales medidas en las que se funda su reclamación ya no estaban vigentes en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2020 y el 30 de septiembre de ese año.
Así, la limitación de circulación cesó con la vigencia del primer estado de alarma (junio de 2020); la recomendación de trabajo a distancia, como la propia sociedad afirma en su demanda, no constituía ya la recomendación prioritaria, pues por Acuerdo 32/2020, de 2 de julio de la Junta de Castilla y León sobre medidas a adoptar en los centros de trabajo dependientes de la Comunidad de Castilla y León los empleados públicos debían volver al régimen presencial; y el periodo en el que se podía optar por el permiso recuperable cesó el 9 de abril de 2020 (según disponía el art. 2 del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo ), permiso que, por el contrario, podía empezar a recuperarse desde la finalización del estado de alarma ( art.3.1 de dicha norma ).
En segundo lugar, cabe subrayar que las medidas adoptadas no son imputables a la Administración concedente.
La sociedad destaca especialmente la limitación de la libre circulación de personas y vehículos por la vía pública y las medidas restrictivas respecto de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, que se establecieron en los art. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 por el que se declaró el primer estado de alarma.. Y, en menor medida, las previsiones adoptadas por el Real Decreto Ley 8/2020 que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia o el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que impuso un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena, en cuanto se trataba de medidas que también contribuyeron a reducir la movilidad de las personas con la incidencia en la circulación por la autovía.
Tales medidas se adoptaron por normas con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador. Y ello no solo porque la mayoría de las previsiones se adoptaron por Real Decreto Ley sino también porque los Decretos por los que se declara el estado de alarma debe reputarse normas con valor de ley. Así lo ha declarado la STS de 10 de junio de 2020 y la más reciente STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ) afirmando que «La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina.»
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º,
"Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración".
Por ello, se trataría de una solicitud de compensación por unos daños causados como consecuencia de unas previsiones adoptadas por el legislador o por otras Administraciones Publicas ajenas a la Administración concedente.
Y, en todo caso, no concurren los requisitos para la aplicación del "factum principis" o del "riesgo imprevisible" en los términos previstos en la legislación antes citada.
En efecto, la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión" o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".
Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las perdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.
El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.
El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.
No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.
Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad".
Finalmente, la parte aduce que el Tribunal Constitucional en su STC 148/2021, de 14 de julio , ha declarado inconstitucionales, entre otros, los apartados 1 , 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo (por el que se declaró el primer estado de alarma), por vulnerar el contenido esencial del derecho a la libre circulación. Argumentando que esos apartados declarados inconstitucionales eran los que daban cobertura a las medidas limitativas de la movilidad que, por lo tanto, carecen de cobertura y son antijurídicas.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio , declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 , pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Pero por lo que ahora nos ocupa, consideró que la inconstitucionalidad "no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE )".
Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que "Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio". En definitiva, la sentencia descartó las pretensiones singulares de revisión o compensación basadas en la inconstitucionalidad declarada. »
Y en la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2023 (RCA 158/2022 ), hemos rechazado también la pretensión de compensación formulada por una sociedad concesionaria de autopistas del Estado, en referencia al periodo comprendido entre la primera declaración del Estado de Alarma y el 21 de mayo del 2021.".
Todas estas consideraciones son íntegramente de aplicación al supuesto enjuiciado y justifican la desestimación del recurso.
SEXTO-.En la sentencia de fecha 15 de marzo de 2024, recurso 98/2022 el Alto Tribunal aborda la alegación relativa al reconocimiento del derecho de la concesionaria a ser compensada por los daños sufridos por razón de los efectos del COVID-19, basado en la doctrina jurisprudencial del "riesgo imprevisible"y del "factum principis".
Comienza puntualizando que la normativa que resulta directamente aplicable, en primer término, para resolver las reclamaciones indemnizatorias, está integrada por el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.
Cita a continuación su sentencia de 18 de julio de 2023, en la que se sostuvo que el art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 "si bien reconocía al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (compensando a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportado, bien mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato), dicha compensación solo resultaba procedente «cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato» y se acreditasen los gastos. Por el Real Decreto- ley 17/2020, de 5 de mayo, se permitió reequilibrar las concesiones en caso de imposibilidad parcial."
Y recuerda que el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 en relación con los contratos de concesión comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 34 del RD- Ley 8/2020 (contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicha norma) adjudicados por el Estado, concretó la condiciones exigibles para que procediese el reequilibrio económico del contrato, especificando qué debía entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato",en los siguientes términos:
"2. En las concesiones a que se refiere el apartado anterior, la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo solo darán derecho al reequilibrio del contrato cuando se cumplan los requisitos establecidos en este artículo. En ningún caso ese derecho podrá fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento del equilibrio económico que, en su caso, pudieran ser aplicables al contrato.
3. A los efectos del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se apreciará imposibilidad de ejecución del contrato, total o parcial, cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo.
Cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, se compensará al concesionario la menor de las siguientes cantidades:
a) El importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero.
b) La diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior.
A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.
4. El reequilibrio consistirá en la ampliación del plazo de duración de la concesión, para lo cual se considerará un crecimiento anual acumulativo de los ingresos del 2%, con respecto a los de 2019. Asimismo, a efectos de actualización monetaria, la tasa de descuento será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a 10 años de los primeros 6 meses de 2020, o en su defecto de los últimos seis meses disponibles, publicados por el Banco de España, incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos.
En ningún caso la ampliación del plazo podrá exceder la duración de la vigencia del estado de alarma.
5. Para que pueda reconocerse el derecho al reequilibrio será necesario que la solicitud, dirigida al órgano de contratación, se presente antes de noviembre de 2020»."
Es decir: el Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no existía la imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).
El Tribunal Supremo consideró entonces que "la solución de la controversia pasaba por dilucidar si resulta procedente plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 25 del RD Ley 26/2020, de 7 de julio por cuanto, solo la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional de este precepto permitiría no aplicarlo y así poder acceder a su pretensión de reequilibrio económico en los términos solicitados, esto es, aplicando directamente el artículo 34.4 del RD-L 8/2020 o, alternativamente, aplicando las normas generales de la ley de contratos de las Administraciones públicas para fundamentar el reequilibrio económico del contrato en la fuerza mayor o un riesgo imprevisible y compensándole tomando en consideración no solo los ingresos dejados de percibir sino también y fundamentalmente todos los gastos que ha tenido que soportar (gastos financieros y gastos de amortización).
Y ello por cuanto el reequilibrio económico de esta concesión como consecuencia de la pandemia y de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o la Administración local para combatirla se rige, para el periodo objeto de la reclamación, por las previsiones contenidas en el 34.4 RD-L 8/2020, con las exigencias y precisiones contenidas en el art. 25 del RD Ley 26/2020, de 7 de julio , sin que pueda calcularse el requilibrio económico al amparo del artículo 34.4 RD-L 8/2020 o de las previsiones contenidas en la LCAP 1995, prescindiendo de lo previsto en el art. 25 del RD Ley 26/2020 . El art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 resulta taxativo al respecto «En las concesiones a que se refiere el apartado anterior, la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo solo darán derecho al reequilibrio del contrato cuando se cumplan los requisitos establecidos en este artículo. En ningún caso ese derecho podrá fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento del equilibrio económico que, en su caso, pudieran ser aplicables al contrato».
...... En definitiva, como ya señalamos en nuestra STS nº 1038/2022 de 19 de julio (recurso. 55/2021 ) «solo con la desaparición de estas previsiones del ordenamiento jurídico existe base jurídica para sustentar su pretensión de reequilibrio económico del contrato concesional, en la medida que vuelve a regir el marco general establecido en el apartado 4 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19»."
SÉPTIMO-.El Tribunal Supremo categóricamente ha concluido que en estos casos no concurren los requisitos para la aplicación del "factum principis"o del "riesgo imprevisible"dado que la aplicación de estos mecanismos de reparación exige, según las normas existentes en el momento de la adjudicación y en las leyes posteriores "la ruptura de la economía de la concesión"o la "ruptura sustancial de la economía del contrato".
Y que ( sentencia citada de 15 de marzo de 2024) "Esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.
El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico. En cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares.
El principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.
No debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afecto a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 ). Esta sentencia se recuerda que "Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley. "
Este conjunto de consideraciones es de integra aplicación al supuesto enjuiciado y justifican la desestimación de las pretensiones ejercitadas.
OCTAVO-.En relación con la alegada concurrencia de fuerza mayor, de forma contradictoria se alega la concurrencia, para justificar la procedencia del reequilibrio económico de la concesión, y la no concurrencia, para justificar la pretendida existencia de responsabilidad patrimonial de la Administracion demandada.
En relación con lo acontecido durante la pandemia Covid 19, el Tribunal Supremo ha analizado en su jurisprudencia la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y la responsabilidad patrimonial de la Administracion en la situación de la pandemia Covid-19 en litigios en los que se argumentaba que no concurre ninguna causa de exclusión de dicha responsabilidad, como podría ser la fuerza mayor, y que no existe el deber jurídico de soportar los daños que se han ocasionado.
En la sentencia de 28 de mayo de 2024 (recurso 634/2023), entre otras, recordó que "en definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas."
El Tribunal Supremo ha establecido que con fundamento en lo establecido en el art. 106.2 de la Constitución, y en el art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor.
En numerosas sentencias ha concluido el Tribunal Supremo que la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Y precisaba entre otras en la citada sentencia de 28 de mayo de 2024:
"No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo. El juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido tanto el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 como este Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ).
La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:
«1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.»
Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces.
No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.
Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad."
Por otra parte, el Tribunal Supremo igualmente ha abordado la cuestión desde otro punto de vista, entre otras en la sentencia de 18 de julio de 2023 (recurso 159/2022) en la que se dijo:
"Ya en nuestra sentencia STS nº 1038/2022 de 19 de julio (recurso: 55/2021 ) respecto a la pretendida la vulneración del artículo 33 de la Constitución , sostuvimos que la premisa de que el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 realiza una "expropiación legislativa" despojando a la concesionaria de su derecho legítimo a un requilibrio económico -por entender que del derecho de la concesionaria a obtener una compensación por los efectos del COVID-19 que se encontraba reconocido, por un lado, por la normativa general y por el Contrato de Concesión y, por otro lado, por el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 -, «constituye un planteamiento erróneo, descontextualizado del fin legítimo perseguido por dicha legislación especial, que fue regular una situación imprevista derivada de la extensión de una pandemia que tuvo un alcance global, que afectó gravemente a la vida colectiva, y que impactó negativamente en el regular desarrollo de las actividades económicas, estableciendo un régimen compensatorio resiliente específico aplicable a aquellas concesionarias de autopistas y autovías de peaje que tuvieron pérdida de ingresos, que impidiese la ruptura o desbaratamiento sustancial de la economía de la concesión, y que les permitiera continuar con la explotación de la concesión.
A la luz de la doctrina establecida en la sentencia constitucional 45/2018, entendemos que en la regulación cuestionada no puede encuadrarse en la noción de ley singular de contenido expropiatorio. Consideramos que carece de rigor jurídico la tesis de que se le ha expropiado un derecho consolidado, pues sostenemos que ese presunto derecho no nace ni del pliego que rige la concesión (Orden de 14 de noviembre de 1978), ni del artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, ni de lo establecido, como hemos expuesto, en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 »
Razonamiento que a la vista de las nuevas alegaciones planteadas en este recurso conviene ampliar con algunas consideraciones adicionales.
El adecuado análisis de estas normas exige partir de que tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el Real Decreto Ley 26/2020 son leyes singulares y especiales que se dictan ante una situación extraordinaria de pandemia y que tratan de paliar las consecuencias negativas que ésta y las medidas adoptadas por las diferentes Administraciones públicas para combatirla tuvieron sobre una parte del tejido productivo y su incidencia en los contratos públicos existentes. Este escenario excepcional requiere la adopción de previsiones adecuadas y proporcionales para hacer frente a esta situación que además tiene una vigencia temporal limitada de unos tres meses (desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020).
El recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 y, sin embargo, se muestra conforme con las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 , que expresamente invoca como fundamento de su pretensión compensatoria. A su juicio, es el art. 25 del RD Ley 26/2020 el que excluye el derecho al reequilibrio económico del contrato restringiendo el alcance la compensación que podría percibir de aplicarse el art. 34.4 del Real Decreto 8/2020 o los preceptos generales de la ley contratos del estado. Y ello por cuanto el art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020 estableció que no se existía imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuera total o parcial, cuando el concesionario cubre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación (margen bruto de explotación positivo).
Este Tribunal, desde la perspectiva que nos ocupa, no aprecia que el artículo 25 del RDL 26/2020 haya "despojado" al concesionario de ningún derecho "consolidado" reconocido el artículo 34.4 del RDL 8/2020 , por las razones que pasamos a exponer:
En primer lugar, porque ambos preceptos están íntimamente vinculados entre sí. El artículo 25 del Decreto-ley 26/2020 , ahora cuestionado, constituye una especificación de las previsiones contenidas en el art. 34.4 del RD-L 8/2020 . Así se refleja en la exposición de motivos del Decreto-ley 26/2020 cuando afirma que «el artículo 25, a partir del marco general previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula las condiciones de reequilibrio económico en determinadas concesiones de obras que presentan características similares entre sí, pero también diferentes de otros contratos como los regulados en el artículo anterior». Y sus previsiones no implican la creación de un nuevo régimen completamente desvinculado del anterior.
El art. 34.4 del RD Ley 8/2020 ya estableció que los mecanismos de compensación sobre los contratos públicos estaban vinculados a la suspensión de estos contratos o a la imposibilidad de prestación o ejecución del mismo, excluyendo en muchos de sus apartados las previsiones de la Ley de Contratos del Sector público referidas a las indemnizaciones por fuerza mayor. Así se estableció para los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 ) para los contratos públicos de obras (art. 34.3). Y por lo que respecta a los contratos públicos de concesión de obras y de servicios existentes, también se vinculó la posibilidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la "imposibilidad de ejecución del mismo" («La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato comoconsecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad»).
Pero dicha norma establecía que para poder reconocer el derecho a la compensación era necesario apreciar «la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita», lo cual planteaba problemas interpretativos y de aplicación dado que las autopistas de peaje debieron permanecer abiertas a la circulación sin que llegara a interrumpirse ni la ejecución del contrato ni la prestación del servicio. Fue el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 el que se encarga de aclarar y especificar cuando no se aprecia esa imposibilidad de ejecución del contrato -cuando «el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo», entendiendo por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones por las actividades de explotación de la concesión-.
La compensación por esta circunstancia excepcional trataba de evitar que no se pudiera prestar el servicio por lo que la norma tan solo tuvo en consideración que los ingresos cubriesen, al menos, los costes necesarios para prestarlo (personal, mantenimiento etc ...).
Como acertadamente señala el Abogado del Estado no se puede confundir la "imposibilidad" con la dificultad de ejecutar un contrato, máxime en este tipo de contratos en los que la duración de la concesión se prolonga durante años y el periodo tomado en consideración queda reducido a unos pocos meses, pues el requilibrio ha de ser valorado en el conjunto de la prestación, lo contrario implicaría que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación. Ya en la sentencia de este tribunal de 19 de julio de 2022 (rec. 55/2021 ) afirmábamos que «Y entendemos que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo». "
Procede por lo expuesto, la integra desestimación del recurso.
NOVENO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
