Última revisión
19/12/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1655/2021 de 08 de noviembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Noviembre de 2024
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Núm. Cendoj: 28079230082024100644
Núm. Ecli: ES:AN:2024:6211
Núm. Roj: SAN 6211:2024
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veinticuatro.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
El 30 de enero de 2007, el Ministerio de Fomento adjudicó a la recurrente el contrato de obra, en la modalidad de abono total del precio, AUTOVÍA DEL MEDITERRANEO A- 7, TRAMO TARAMAY - LOBRES (Clave: 12-GR-3530) por un importe de 84.438.804 euros en concepto de precio de construcción de las obras y de 4.288.518 euros en concepto de compensación financiera, con un plazo de ejecución de 33 meses, firmándose el contrato el 27 de febrero de 2007.
El 27 de marzo de 2007 se procedió a levantar Acta de Comprobación del Replanteo, ante la indisponibilidad de los terrenos, por retraso en las expropiaciones, se acordó la suspensión temporal total.
El 21 de noviembre de 2007 se firmó Acta Complementaria de Comprobación de replanteo, donde se pone de manifiesto la desaparición de las causas que impidieron al iniciación del contrato, pudiéndose iniciar las obras.
Con fecha 8 de junio de 2009 el Director de las Obras solicitó autorización para la redacción del Modificado nº 1.
El 15 de octubre de 2010, la Dirección General de Carreteras autorizó la redacción de la Modificación nº 1.
El 28 de octubre de 2010 se firmó acta de suspensión temporal parcial de las obras afectadas por el modificado.
El 25 de octubre de 2011, la Dirección General de Carreteras aprobó técnicamente el Proyecto Modificado. El 20 de abril de 2012 se aprobó económicamente el Proyecto modificado, firmándose el contrato el 7 de mayo de 2012.
El 8 de mayo de 2012 se firmó el Acta de comprobación y Replanteo del Modificado, levantándose la suspensión temporal parcial.
Durante la ejecución del contrato se aprobaron 4 reajustes de anualidades, fijando la última de ellas el 31 de enero de 2014 como fecha de finalización de las obras.
El 4 de julio de 2014 se firmó el Acta de Recepción de la obra, fijándose como fecha de finalización el 31 de enero de 2014.
Las causas que han motivado el aumento del plazo de ejecución con respecto a lo inicialmente estipulado resultan únicamente imputables a la entidad contratante y consisten en la tramitación y aprobación de las modificaciones contractuales (debidas a fundamentalmente a defectos del Proyecto).
Por otro lado, durante la ejecución de las obras se pusieron de manifiesto problemas presupuestarios del Ministerio de Fomento que requerían la reducción del presupuesto en inversión pública en carretera lo que conllevó la aprobación de reajustes de anualidades que también supusieron la posposición de la fecha de finalización de las obras.
Adicionalmente, además de las obras contempladas en el Proyecto principal se han tenido que ejecutar obras de emergencia y obras complementarias cuya aprobación y ejecución han condicionado la realización de las obras principales. La necesidad de ejecutar las obras de emergencia afectó a la ejecución de un tramo del túnel que se vio imposibilitada hasta la firma del contrato de emergencia y la finalización total de las obras se vio asimismo afectada por la necesidad de aprobación del proyecto Complementario.
El contrato establecía un plazo de ejecución de obra de 33 meses según lo establecido en el contrato inicial. Finalmente, sin contar el retraso en el inicio de las obras, el plazo las obras ha sido de 74,39 meses contando desde el inicio de las mismas con la firma del Acta de Comprobación de Replanteo Complementaria hasta la fecha de recepción el 31 de enero de 2014. Es decir, las obras han tenido una duración superior en 41,39 meses a la inicialmente contratada. De ese plazo, deducido el plazo (5,89 meses) proporcional al importe del modificado que supuso un adicional presupuestario de 17,85 %, resulta que por causas únicamente imputables a la Administración el plazo de mayor estancia en las obras fue de 35,5 meses.
Siguiendo informe pericial que acompaña a la demanda reclama: costes indirectos por importe de 8.176.444,36 €; gastos generales por importe de 3.266.709,69 € y gastos por mantenimiento de avales por importe de 6.677,37 €, lo que hace un total de 11.449.831,42 €.
Así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 establece:
"Siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala y sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente), de 27 de mayo de 2013 ( recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 ( recurso de casación 1640/2008 ) y las que se citan en el escrito de recurso, los motivos han de ser acogidos. En la dictada el 13 de julio de 2015 se dice lo siguiente: ...
"SEXTO.- ... Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones ( artículo 1101 CC ).
En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011 , que sostiene en su FJ 6 que: " Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1999."
De la misma forma la STS de 28 de junio de 2012 sostiene en su fundamento jurídico sexto que:" la sentencia no acierta, con la referencia al artículo 144, pues parece dar a entender que la administración solo respondería en el caso de fuerza mayor, recayendo," a sensu contrario", la responsabilidad de los daños en el contratista. [...] el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la administración, (...)"
En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:
"(...)lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución ".
En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2005, sostiene en su FJ2 que:
"(...) valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración."
Por su parte la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006, FJ 2, sostiene que:
"(...) en cuanto a la aplicación al supuesto del principio de riesgo y ventura debe acogerse la alegación de la UTE recurrida, según la cual nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto, de modo que ese riesgo, según la doctrina de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse como ejemplo la Sentencia de 31 de marzo de 1987, debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Ello no es lo que sucede en el caso de autos ya que, como declara la Sentencia recurrida, es responsabilidad de la Administración la correcta elaboración del Proyecto".
Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura."
La Administración con la contestación a la demanda aporta informe del Director de las Obras. Dicho informe, de acuerdo con el previo informe de la Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, muestra su conformidad con el periodo de mayor duración de las obras reclamado de 35,5 meses, entre el 15 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2014, que no son imputables al contratista.
Ante la coincidencia de la pericial de la actora, y de los informes de la Administración, debe mantenerse el plazo de mayor duración de la ejecución de la obra no imputable al contratista, y susceptible de indemnización en 35,5 meses desde el 15 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2014.
Debe señalare, que dicho plazo de reclamación no se ve afectado por la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en la contestación a la demanda, por cuanto se trataría de un periodo posterior al 31 de enero de 2014, cuando de acuerdo con el acta de recepción las obras finalizaron dicho día, y no se reclama periodo posterior alguno.
Tampoco puede entenderse que no proceda reconocerse periodo de indemnización alguno al haberse prestado conformidad con el proyecto modificado. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018, Recurso de casación 2594/2015, siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias que cita, de las que reproduce parcialmente la dictada el 13 de julio de 2015, Recurso de casación 1592/2014, considera:
En el caso de autos, el contratista se veía obligado a aceptar la modificación del contrato, sin que exista indicio o actuación alguna por su parte que permita apreciar una renuncia a ser indemnizado por la mayor duración de las obras que no le es imputable. Debe tenerse en cuenta que expresamente ha excluido de la reclamación el periodo para ejecutar la adicional del modificado.
«La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa. Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo».
«La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior» (FD cuarto). En el mismo sentido, sentencias de 29 de junio de 2016 (recurso de casación 1701/2015) y de 3 de octubre de 2016 (recurso de casación 4071/2014)".
El art. 130 del Real Decreto 1098/2001, Reglamento de contratación, considera costes indirectos: los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos.
Dentro de los constes indirectos se reclama por: alquiler de oficinas, mantenimiento de oficinas, portes y mensajería, vehículos de obra, combustible de los vehículos, equipos informáticos, topografía, alquiler de maquinaria auxiliar y casetas, personal técnico y administrativo.
Se reclama alquiler de oficinas por importe de 83.118,29 euros. Dicho importe es admitido en el informe del Director de obras al entenderlo acreditado con las facturas. Debemos reconocerlo.
En la reclamación el mantenimiento de oficinas incluye los costes del IBI (tasa de basuras), la luz, teléfono, el sistema de alarma de la oficina, limpieza, agua para consumo, material de papelería, fotocopiadora, y comidas del personal de la obra indirecto. Dichas partidas son admitidas por el Director de la obra en su informe por entenderlas acreditadas por facturas a excepción de las comidas, por cuanto se indica que "se incluyen facturas de restaurantes, pero no se detalla el nombre de los comensales, por lo que no es posible conocer si el gasto correspondiente esta realizado por el personal incluido en los costes indirectos, o por el personal general de la obra". Hemos de coincidir con el informe del Director de las obras que no es posible admitir los gastos de comidas, al no identificarse al personal al que corresponde, no siendo posible determinar si las mismas guardan relación con el personal incluido en los costes indirectos. Tampoco es posible reconocer el importe de los gastos de teléfono, al limitarse a aportar la recurrente un certificado interno del reparto de costes efectuados por los servicios centrales a cada obra, pero sin incorporar la factura externa que permita apreciar la realidad de los mismos. La cantidad a reconocer por este concepto asciende a 143.893,51 euros.
Existe coincidencia respecto de los portes y mensajería entre la pericial de la actora y el informe del Directos de obras, estando aportadas las facturas, por lo que procede reconocer su importe de 3.858,13 euros.
Con respecto de los vehículos de obra, el Director de obra pone de manifiesto que se incluye el coste de alquiler y mantenimiento de todos los vehículos utilizados por el contratista y se detalla el conductor usuario y la matrícula, con las correspondientes facturas, si bien se incluyen los vehículos usados por todo el personal de obra, entendiendo deben excluirse los vehículos usados por el personal encargado de la ejecución, debiendo limitarse a los vehículos asociados al personal incluido dentro del conste indirecto, y fija el coste por este conceto en el 60% del total reclamado. Entendemos correcto dicho modo de proceder, al no poder tenerse en cuenta los vehículos afectos a personal destinado a la ejecución directa de la obra, que forman parte de los costes directos no reclamados. Se fija el importe de dicha partida en 245.000 euros.
No es posible reconocer el importe reclamado respecto a combustible al no identificarse las matrículas de los vehículos a los que corresponden, por lo que no es posible acreditar que corresponden a vehículos de personal incluido en costes indirectos.
Los costes de equipos informáticos deben ser igualmente rechazados, por cuanto como indica el Director de obra en su informe, solo se aportan facturas internas de la recurrente que asignan los costes de mantenimiento de los equipos informáticos, pero sin aportar facturas externas de terceros que realicen dicho mantenimiento.
Existe coincidencia respecto de los equipos topográficos entre la pericial de la actora y el informe del Directos de obras, estando aportadas las facturas, por lo que procede reconocer su importe de 288.966,95 euros.
El alquiler de maquinaria auxiliar y casetas reclamado es rechazado por el informe del director de obra, por cuanto si bien se encuentras las facturas señala que "los contenedores, grupos electrógenos y medios de elevación evidentemente se utilizan directamente de la ejecución de las unidades de obra y constituyen un gasto directo. Respecto a las casetas instaladas en los tajos de obra, las casetas sanitarias y demás elementos auxiliares, se recogen en las disposiciones de seguridad y salud de la obra y son parte del coste directo de las unidades en ejecución". Dicho criterio es compartido por la Sala, por lo que no es posible reconocer cantidad alguna, sin que pueda identificarse que casetas de las instaladas suponían ampliación de oficina de obra.
Por último respecto del personal técnico y administrativo, debe estarse a un concepto restringido del mismo dentro de los costes indirecto, limitado al personal técnico-administrativo adscrito exclusivamente a la obra, es decir, Ingenieros superiores, Ingenieros Técnicos, Topógrafos y Administrativos, como se indica en el informe de la Dirección de obra. No es posible en consecuencia aceptar la relación propuesta por la pericial, debiéndose admitir al personal recogido en el informe del Director de Obra, cuyo importe asciende a 2.672.551,83 euros.
De lo expuesto resulta que procede reconocer la cantidad de 3.437.388,71 euros por costes indirectos.
Para la cuantificación de este perjuicio económico, el perito de la recurrente parte de informe de auditoría externa que justifique los gastos generales anuales incurridos por su estructura, aportándose el efectuado por Forensic Service PricewateerhouseCoopers. Tiene en cuenta aquellos correspondientes a los servicios Centrales, los de Construcción España y los de la Delegación. Dicho informe determinan el importe de los gastos generales y los pone en relación con la cifra de negocio de la sociedad y el volumen de negocio de la División y la Delegación; obteniendo el porcentaje que representan los gastos generales sobre la cifra de negocio de la recurrente, siendo el porcentaje a aplicar la suma de los porcentajes de la Central, de la División y la Delegación. Con esos datos el perito determina la producción mensual media, importe total del contrato dividido entre los 33 meses de duración, resultando una certificación media mensual de 2.205.820,38 euros, a la que aplica el porcentaje de gastos generales determinado al periodo reclamado en cada año, ascendiendo el total a 3.266.709,69 euros.
No puede admitirse el método empleado por la recurrente. Parte de unos porcentajes de los gastos generales de estructura sobre la cifra de negocio de la recurrente pero sin recoger ni especificar las distintas obras ni la participación de la obra objeto de reclamación con la cifra de negocio. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por la empresa. Se ha determinado un porcentaje teórico que representan los gastos generales de actora obtenidos de su contabilidad, sin referencia alguna a la obra concreta y sin tener en cuenta la distribución de los gastos generales entre las distintas obras en el mismo periodo, dato que se desconoce.
La carga de la prueba de las cantidades reclamadas corresponde al contratista, debiendo particularizarse y justificarse a la propia obra, de modo que su falta de acreditación da lugar a su denegación.
Al no tratarse de gastos reales vinculados a este concreto proyecto constructivo, la parte no ha acreditado la relación necesaria o nexo causal entre la mayor duración de la ejecución de esta obra y los gastos generales imputables a la concreta obra, de forma que se pueda discriminar qué gastos generales se hubieran producido en todo caso y cuáles son exclusivamente imputables al retraso de la obra, por lo que no es posible reconocer cantidad alguna por dicho concepto.
No cabe duda que el aumento del plazo de ejecución, implica la obligación de mantener los avales exigidos, por lo que supone unos perjuicios que se concretan en el coste de mantenimiento de los mismos en dicho periodo.
El importe reclamado, es determinado y justificado en la pericial, siendo admitidos por el informe del Director de obra, por lo que procede reconocer la cantidad de 6.677,37 euros.
En definitiva, procede reconocer la cantidad de 3.437.388,71 euros por costes indirectos y 6.677,37 euros por mantenimiento de avales, lo que hace un total de 3.444.066,08 euros.
Procede, en consecuencia, actualizar el importe de las indemnizaciones reconociendo los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se presentó reclamación administrativa el 14 de octubre de 2020.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

