Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 2302/2021 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra la Resolución, de 19 de octubre de 2021, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transportes y Vivienda por la que se autoriza la transmisión de las acciones de VIARIO A-31, S.A., titular de la concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la autovía A-31 del p.k. 124,0 al p.k. 235,4 tramo: Bonete-Alicante en posesión de VELASCO GRUPO EMPRESARIAL S.L., en liquidación, a LANTANIA S.A.U. y se desestima la solicitud de transmisión de las mismas acciones a ORTIZ, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. y a TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, S.A.

SEGUNDO.-Pa ra la resolución del presente recurso deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

La sociedad Viario A-31 fue adjudicataria del contrato de concesión para la conservación y explotación de la autovía A-31 del p.k. 124,0 al p.k. 235,4 tramo: Bonete-Alicante.

Uno de los socios de Viario A-31, Velasco, Grupo Empresarial, se declaró en concurso de acreedores, siendo tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid (concurso ordinario 706/2013).

Mediante auto de 16 de mayo de 2019 el Juzgado dispuso autorizar la enajenación de la unidad productiva en favor de LANTANIA, entre las que se encontraban las acciones, siendo posible la transmisión de las acciones de Viario por exclusión del derecho de adquisición preferente, conforme se razona en el Fundamento de Derecho Quinto.

Dicho auto fue confirmado al desestimarse el recurso de reposición formulado por auto de 4 de marzo de 2020.

Mediante escritura otorgada el 31 de mayo de 2019 ante el Notario de Madrid D. Juan Luis Guijarro de Miguel se elevó a documento público la compra por Lantania S.L. de las acciones que Velasco, Grupo Empresarial, S.L. ostentaba en Viario A-31, S.A.

El 6 de junio de 2019, Viario A-31, sociedad concesionaria, presentó solicitud de autorización de compraventa de las acciones de Velasco a Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y Tecnología de la Construcción y Obras Públicas S.A, al entender que habían ejercido su derecho de adquisición preferente.

El 12 de junio de 2020, LANTANIA comunica a la Administración la adquisición de las acciones, y que instó a la Sociedad concesionaria a solicitar la autorización de la transmisión de acuerdo con la cláusula 24.1.2.f) del PCAP, habiéndose negado a iniciar los trámites, lo que comunica a los efectos legales oportunos.

El 10 de marzo de 2021, LANTANIA presenta escrito solicitando expresamente la autorización de la transmisión de las acciones de la sociedad Viario A31, S.A., titularidad de Velasco Grupo Empresarial, S.L., a su favor.

La resolución impugnada, recoge informes de la Abogacía del Estado de 10 de septiembre de 2020, ratificado por otro de 13 de julio de 2021, donde se pone de manifiesto que "La cuestión de quién tenga mejor derecho a adquirir las acciones de una sociedad de capital es un asunto civil sobre el que, en última instancia, corresponde pronunciarse a los Tribunales de ese orden; y no al órgano de contratación. No obstante, al haberse recibido dos solicitudes incompatibles (se refieren a la venta de las mismas acciones, pero a favor de distintos adquirentes), es necesario pronunciarse con carácter preliminar sobre cuál de ellas parezca de mejor derecho. (...)considera que debe darse preferencia a la solicitud de Lantania S.A. en tanto su adquisición de acciones se fundamenta en una resolución judicial firme, dictada con audiencia de Viario A-31, S.A. y que, además, expresamente declara no haber lugar al derecho de adquisición preferente de tales acciones por los socios de Viario A-31, S.A" ello porque entiende que "las condiciones de la cláusula 14.1 d.2., resultan satisfechas por los socios Ortiz, Construcciones y Proyectos, Construcciones Rubau y Aecom, como se estableció de la documentación aportada por Viario para obtener la autorización de transmisión de acciones a favor de sus antiguos socios, se puede afirmar que las mismas se cumplen tanto para el caso de que los adquirientes fueran Ortiz y Tecopsa, como para el caso de Lantania".

TERCERO.-Se mantiene en la demanda como motivos del recurso:

- La resolución impugnada es contraria al PCAP, en la medida en que ha admitido y tramitado la solicitud de cambio de titularidad de las Acciones presentada por LANTANIA, pese a que el PCAP no reconoce en absoluto la legitimación de esta sociedad para efectuar una solicitud de ese tipo.

- La resolución impugnada es contraria al PCAP y al carácter reglado de la potestad de autorización del cambio de titularidad de las Acciones, en la medida en que debió limitarse a comprobar si la solicitud de VIARIO reunía las condiciones establecidas en el PCAP para la autorización del cambio de titularidad de las Acciones.

- La resolución impugnada es contraria a Derecho, en la medida en que excede completamente del alcance de la potestad de autorización del cambio de titularidad de las Acciones, al pronunciarse sobre una cuestión completamente ajena a dicha potestad, como es quién tiene mejor derecho sobre las Acciones.

- La resolución impugnada incurre en desviación de poder, en la medida en que se dicta con una finalidad ajena a la finalidad propia de la potestad de autorización del cambio de titularidad de las Acciones.

CUARTO.-Co mo primer motivo del recurso entiende la actora que de acuerdo con la cláusula 24.2 f) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) corresponde a la sociedad concesionaria comunicar a la Administración los cambios en su accionariado. Entiende que solo Viario estaba legitimada para solicitar la autorización de transmisión de la titularidad de las acciones. LANTANIA carecía de legitimación, no pudiendo entenderse como solicitud el escrito de 12 de junio de 2020.

La cláusula 24.1.2.f) PCAP dispone:

"Una vez constituida, la sociedad concesionaria deberá comunicar, con carácter previo a la Administración concedente, cualquier alteración de la titularidad de las acciones que implique un aumento o disminución de la participación en su capital social igual o superior al 1 por 100. La transmisión de las acciones de la sociedad concesionaria exigirá autorización de la Administración concedente siempre que pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad y, en todo caso, cuando la transmisión sea de acciones representativas de más del 10% del capital social de la sociedad concesionaria. Siempre se deberán respetar los requisitos de participación mínima indicados en la cláusula 14.1 d.2."

Del tenor literal de esta cláusula se aprecia que la sociedad concesionaria tiene la obligación de comunicar a la Administración concedente cualquier alteración de la titularidad de las acciones igual o superior al 1 por 100. Ahora bien, de dicha obligación no se desprende que le corresponda de forma exclusiva la posibilidad de efectuar comunicaciones para la autorización de la transmisión de acciones. Ninguna cláusula del pliego establece esa exclusividad, por lo que debe admitirse que cualquier persona que tenga la consideración de interesado, de acuerdo con el art. 4 de la Ley 39/2015, por ser titular de derechos o tener interés legítimos, puede efectuar la solicitud a la Administración.

El escrito de LANTANI de 12 de junio de 2020, comunicando la adquisición de las acciones en virtud del auto del Juzgado Mercantil, a los efectos legales oportunos, debe ser considerado como solicitud de autorización, como hizo la Administración. En todo caso, consta nuevo escrito de 10 de marzo de 2021 en el que expresamente se solicitaba la autorización.

QUINTO.-La resolución impugnada se limita a ejercer una potestad reglada, consistente en determinar si en las transmisiones de las acciones que le han sido comunicadas se respetaban los requisitos mínimos indicados en la cláusula 14.1.d.2 PCAP. Eso es lo que hace la Administración al analizar las solicitudes, sosteniendo el cumplimiento de dichos requisitos por parte de todas las sociedades, cuestión esta que no se ha negado.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que se han efectuado dos solicitudes de autorización de transmisión de las acciones, en favor de distintas sociedades, constando la existencia de una disputa respecto de los derechos de las sociedades a la adquisición de las acciones, que no consta haya sido resuelta por la jurisdicción civil.

Como se indica en la resolución impugnada, la cuestión de quien tenga mejor derecho a adquirir las acciones es un asunto civil, que corresponde dilucidar a los órganos judiciales civiles, no siendo cuestión a resolver por la Administración ni tampoco en el presente recurso.

No obstante, como se ha indicado, al existir dos solicitudes de autorización de transmisión sobre las mismas acciones, resultaba necesario la acumulación, al existir una íntima conexón, por cuanto ambas transmisiones resultan incompatibles entre sí.

La Administración tiene la obligación de resolver de forma expresa respecto de las solicitudes que le formulen los interesados, de acuerdo con el art. 21 de la Ley 39/2015. Al existir, como hemos indicado, dos solicitudes de autorización de transmisión sobre las mismas acciones, incompatibles entre sí, aun cuando, no le corresponda determinar que sociedad tiene mejor derecho en la adquisición, tiene la obligación de resolver, y a estos solos efectos, aprecia, en el momento de dictarse la resolución, una preferencia de LANTANIA al tener una resolución judicial (auto de 26 de mayo de 2019) que le atribuía la adquisición de las acciones declarando no haber lugar al derecho de adquisición preferente de tales acciones por los socios de Viario A-31, resolviendo autorizar la transmisión a su favor.

Dicho pronunciamiento no prejuzga la cuestión de quién de los solicitantes tiene mejor derecho a adquirir las acciones; al ser este un asunto civil sobre el que, en última instancia y en su caso, corresponde pronunciarse a los Tribunales de ese orden, sino que se limita a resolver las solicitudes efectuadas en favor de la solicitante que ha aportado una resolución judicial que le reconocía la adquisición de una unidad productiva que incluía las acciones. Se trata pues de un pronunciamiento preliminar, necesario para resolver las solicitudes planteadas, que no puede entenderse arbitrario.

SEXTO.-El vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución , y definido en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad.

No se ha acreditado la existencia de desviación de poder alguna, limitándose la Administración a autorizar la Administración la transmisión de las acciones conforme al PCAP, fundada en una resolución judicial, sin que la resolución pretenda o tenga por finalidad atribuir la titularidad de las acciones, cuestión esta que debe resolverse, como se ha indicado, por la jurisdicción civil.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 2.000 euros por todos los conceptos, para cada una de las partes demandadas a excepción de TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. que se ha limitado a allanarse, sin efectuar una defensa de la legalidad de la resolución impugnada, como correspondía a su condición de codemandada.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo