Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 144/2022 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

El artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por su parte, los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

SEGUNDO.-Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que la solicitud de asilo no puede prosperar. Nos basamos en la propuesta que consta en las actuaciones, con la cual coincide esta Sala, en el sentido de que no se ha puesto de manifiesto una problemática, personalizada, susceptible de la concesión de asilo. Hemos examinado la solicitud de protección internacional con alegación de prestación del servicio militar o incorporación a filas en Ucrania en anteriores ocasiones, con criterio desestimatorio cuando el relato formulado se basa fundamentalmente en esa exclusiva circunstancia, o conjuntamente con otras de carácter genérico, como puede ser la situación general de inestabilidad política en el país. Este es el caso, por citar resoluciones recientes, de nuestras sentencias de fecha 30 de julio de 2020, recurso 441/2018; y de fecha 7 de mayo de 2021, recurso 361/2019. En ellas hemos afirmado:

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(...) Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar otros supuestos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, afirmándose en STS, Sala Tercera, sección 5 del 16 de junio de 2009 (Recurso: 5917/2006) que "es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002-, 28 de febrero, 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003, 1087/2003 y 3370/2003- y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004-). En esas sentencias hemos dicho, con unas u otras palabras que, si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; más aún cuando ni siquiera se ha alegado que el castigo que pueda conllevar para el actor su deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión>>.

Mantenemos, de forma constante, que no procede la concesión de asilo para los peticionarios ucranianos que se amparan en las citadas circunstancias, tesis que seguimos sustentado en la actualidad.

También hemos sustentado, de forma constante que no procede el reconocimiento de la condición de refugiado a los nacionales de Ucrania después de febrero de 2022, por la situación de conflicto del país de origen ( SAN 12 septiembre 2024, recurso 1433/221, la SAN 13 junio 2024, recurso 1166/21; y SAN 10 noviembre 2023, recurso 1034/21).

TERCERO.-Ahora bien, dada la situación actual por la que pasa el país de origen de la parte recurrente, sí cabe apreciar la concurrencia de los requisitos que amparan la protección subsidiaria, tal y como está España concediendo con carácter general en la actualidad.

El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria, recogidos en el artículo 10 de la Ley 12/2009, son:

"a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

La parte recurrente invoca expresamente en el escrito de demanda el artículo 10 de la ley 12/2009, si bien lo hace respecto de la India, en lo que no puede ser más que un error, pues el país del solicitante es Ucrania.

Tal como ha afirmado esta Sala (sentencia de fecha 24/02/2022, Sección 5ª y las ya citadas anteriormente) para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, conforme al artículo 46 de la Directiva 2013/32 (Directiva de procedimiento) también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimiento para garantizar que «el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial».

El Tribunal Supremo entre otras sentencias, la de 17 de junio de 2013 (casación 4355/2012) y la de 31 de octubre de 2014 (casación 407/2014) y las que en ellas se citan, ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse.

En definitiva, según el Derecho de la UE, a la hora de decidir sobre la protección internacional, se ha de tener en cuenta si en el país de retorno el solicitante estará protegido frente al daño que teme. Como afirmó el TJUE en sentencia de 2 de marzo de 2010, en el asunto Abdulla (asuntos acumulados C-175/08,176/08, C-178/08 y C-179/08): "[...] las circunstancias que revelan la incapacidad o la capacidad del país de origen para garantizar la protección frente a los actos de persecución constituyen un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado o, por el contrario, al cese de tal estatuto".

Acorde al artículo 8 de la Directiva 2011/95, la reubicación interna es una posibilidad de protección nacional, en las condiciones de seguridad, accesibilidad y razonabilidad que exige el precepto, lo que debe valorarse al evaluar la solicitud de protección internacional, pero también al evaluar el riesgo en caso de retorno. La Directriz nº 4 de ACNUR, da una serie de pautas para valorar la posibilidad de reubicación: el análisis de la pertinencia/oportunidad (zona de reubicación accesible, práctica, segura y legalmente) y el análisis de razonabilidad (llevar una vida relativamente normal subjetiva y objetivamente).

Pues bien, a la fecha en que se dicta la presente sentencia es notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional incardinable en el citado artículo 10 c) de la Ley de Asilo, sin que la inestabilidad y volatilidad de la situación permita considerar la posibilidad de reubicación interna en condiciones de seguridad y razonabilidad.

A la hora de decidir sobre la protección internacional, se ha de tener en cuenta que, en este caso, en el país de retorno, Ucrania, la parte recurrente no tendría protección pues, en la fecha y circunstancias actuales, ha de estimarse que no se puede garantizar la protección en ninguna zona del país. En estos términos la Abogacía del Estado ha manifestado su allanamiento parcial a la demanda, instando que se reconozca a la parte recurrente la protección subsidiaria solicitada. Dicha alegación ha sido aceptada por la parte actora.

En definitiva, en base a lo razonado y el allanamiento parcial producido, se considera la existencia de elementos necesarios para la concesión del estatuto para la protección subsidiaria.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer condena en costas, conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,