Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 28/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO:La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad arriba mencionada, contra la resolución de ADIF, por la que se estima parcialmente la reclamación indemnizatoria presentada en fecha 11 de marzo de 2019, en lo que se refiere a los intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y se desestima en cuanto a los sobrecostes reclamados, derivados de la ejecución del contrato de referencia.

Se solicitaba en el Suplico de la demanda:

A.-Anular y dejar parcialmente sin efecto la resolución de ADIF de fecha 2 de junio de 2021 que a medio del presente procedimiento se impugna y, en virtud de ello, declarar la procedencia de la reclamación patrimonial presentada ante dicha entidad pública empresarial por mi mandante y por ello del derecho de la misma a cobrar las siguientes cantidades:

-CIENTO CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (159.786,56 €) en concepto de incremento de los Costes Indirectos derivado de las suspensiones temporales total y parcial así como de las prórrogas del plazo de ejecución del contrato objeto de litis, más su correspondiente actualización en caso de estimación de su procedencia

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-CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS Y TRECE CENTIMOS (158.563,13 €) en concepto de incremento de los Gastos Generales no amortizados, incluido el mayor coste de mantenimiento de avales y seguros, derivado de la suspensión temporal total y prórrogas del contrato objeto de litis, más su correspondiente actualización en caso de estimación de su procedencia

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-CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS EUROS Y SIETE CENTIMOS (55.562,07€) en concepto de intereses de demora por el retraso en la emisión de la certificación final de obra, más los intereses por los mismos generados.

B.- Declarar la procedencia de la actualización de las cantidades reclamadas en concepto de incremento de Costes Indirectos y Gastos Generales, condenando a ADIF al pago de la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y DIECIOCHO CENTIMOS (47.558,18€) más el importe que resulte de completar dicha actualización, en caso de estimarse su procedencia, al momento del abono de las cantidades correspondientes a ambos conceptos.

C.- Condenar a ADIF al pago a mi mandante de los intereses legales devengados por la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora por el retraso en la emisión de la certificación final de obra señalada en el apartado A) anterior desde la interposición del presente recurso contencioso-administrativo.

D.- La imposición de costas procesales a la Administración demandada.

En la sentencia apelada se recogen los razonamientos de la resolución recurrida, señalando que la posición de la Administración fue confirmada en la vista oral por los testigos-peritos que intervinieron.

Se afirma que la recurrente considera imputables a ADIF una serie de acontecimientos, en los que fundamenta la reclamación de indemnización, que no se corresponden con la actuación de la contratista durante el desarrollo de la ejecución, pues lo que se advierte son repetidas variaciones, que constituyen propiamente novaciones contractuales aceptadas por ambas partes y que se hicieron con pleno conocimiento de la recurrente sobre las nuevas condiciones que se iban aceptando en función del devenir de las circunstancias de la ejecución.

Sobre el primer periodo de suspensión temporal parcial contemplado en la demanda (19/12/2003 a 29/03/2007), según el Director del contrato y la certificación emitida, no consta orden alguna para no iniciar las obras, sí existe acta en que se autoriza el inicio de las mismas, y se emite certificación que coincide con el ritmo de los trabajos previsto inicialmente.

En cuanto al segundo periodo, de suspensión temporal total (30/03/2007 a 01/07/2013), se concluye que desde el acta de comprobación del replanteo de 18 de noviembre de 2006 se conocía la necesidad de efectuar el modificado, sin que el contratista presentase salvedad alguna. Que la recurrente se aquietó a la suspensión e incluso colaboró activamente en la redacción de un modificado que le beneficiaba, pues incrementaba los precios en un 9,99%, pues con ese incremento se aumentan las cantidades a remunerar por gastos generales, costes indirectos y beneficio industrial. Que se produjo una genuina novación contractual que absorbía los gastos incurridos por el incremento del presupuesto en un 9,99 %. No constan requerimientos de la Administración para que mantuviese personal o realizase gastos durante el periodo.

La segunda suspensión temporal parcial (2/07/2013 y 17/09/2013) no se considera acreditada, se niega por ADIF, el perito Sr. Mario afirma que en ese periodo hay tres certificaciones, lo que evidencia que se ejecutaron trabajos. Los eventuales costes que se hubieran producido en este período deben necesariamente ser asumidos por el contratista y se encuentran incluidos en la certificación de obra correspondiente.

Los reajustes se aprobaron con conformidad del contratista, salvo un reajuste que se basa en causas distintas a las aducidas por el demandante, pues en realidad obedece a la necesidad de reducir el déficit público y alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria; la reserva a este reajuste quedó desmentida por actos posteriores del contratista, que vuelve prestar su conformidad con las causas de la suspensión.

Las prórrogas del plazo de ejecución se acordaron con conformidad del contratista. Las prórrogas se acordaron cuando restaba por ejecutar un 0,7 de la obra.

En relación con la alegada demora injustificada en la recepción de las obras (1/01/2015 a 21/06/2017) y en la emisión de la certificación final, se acoge el criterio de la Abogacía del Estado, entendiendo que es el que se aviene con la lógica de esa operación, pues si el objeto de la certificación final es constatar la obra realmente ejecutada y el proyecto as builtcomprende esta misma obra, debe entenderse que tal documentación no se entrega después de la certificación final sino que es requisito ineludible para la emisión de la misma; siendo necesario recabar una pluralidad de información con plena implicación de ambas partes antes de la certificación final y por ello no puede trasladarse a la Administración la causa de la demora.

En cuanto a la reclamación con carácter subsidiario de daños y perjuicios, que se imputan a las mencionadas suspensiones temporales y a las tres prórrogas, se razona que se produjo un modificado con la plena conformidad del contratista que incrementó los gastos generales, el beneficio industrial y los costes indirectos en un 9,99 %, sobre la totalidad del contrato. Esa modificación resarce los presuntos costes ocasionados al demandante, por lo que habría existido ya una compensación, que fue asumida por el contratista al aceptar sin reservas el modificado que se le proponía.

Se menciona en la sentencia el principio de la buena fe contractual y la proscripción de contrariar los propios actos, expresos o tácitos, recordando que el recurrente pudo en su momento solicitar la resolución del contrato, pero, sin embargo, participó activamente en las ampliaciones y modificado, aceptando sin reservas cada vicisitud contractual; pudo instar el procedimiento establecido en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 y, para el caso de que no estuviese de acuerdo con la resolución que pusiera fin al procedimiento, impugnarla en vía judicial.

No se considera probada la responsabilidad de ADIF, dadas las circunstancias sobrevenidas de la obra, todo ello en el contexto de un contrato sinalagmático donde las dos partes estaban involucradas y eran corresponsables del buen fin de los trabajos.

Asimismo, se examina el método de cálculo de las partidas reclamadas por costes indirectos o gastos generales, concluyendo que no existe justificación bastante del daño que la recurrente alega haber sufrido. Se rechaza la reclamación por incremento de costes directos, pues no consta orden alguna de ADIF para el mantenimiento de personal o la presencia de oficinas, o para la realización de informes; que, desde el acta de comprobación del replanteo, se conocía la necesidad del modificado, no están justificado que se reclamen más costes de personal cuando estaba parada la obra que cuando estaba en ejecución, ni que se incluya personal que no estuvo adscrito permanentemente a la obra; que se incluyen costes de empleados que aparecen, de acuerdo con el TC 2 o centro de cotización, en otras provincias o en otros centros de trabajo; que no están acreditados tampoco los costes de oficina.

Los sobrecostes por gastos generales reclamados se rechazan por adolecer de falta de acreditación en su individualidad y singularidad. Y por igual razón, se rechazan los costes de avales y garantías, pues los mismos ya se encuentran incluidos en el concepto de gastos generales.

Por último, se rechaza la reclamación de intereses de demora en la emisión de la certificación final, en el periodo comprendido desde el 1 de enero de 2015 al 21 de junio de 2017, pues fue necesario aportar una pluralidad de documentos que correspondía presentar a COPASA, habiéndose tenido que celebrar hasta 6 reuniones para recabarla, por lo que el retraso no es imputable a ADIF.

SEGUNDO:En su escrito de interposición del recurso de apelación, reitera la entidad apelante, en esencia, los hechos expuestos en la demanda y los motivos en los que fundamenta su reclamación.

Invoca los siguientes motivos de impugnación de la sentencia de instancia:

1º.- Infracción de los arts.110 y 147 del RD-Leg.2/2000 puestos en relación con el art. 99.4 de dicho texto legal, así como de los arts. 107 Y 166 del R.D.1098/2001 e improcedente desestimación de la reclamación de intereses de demora por retraso en la recepción de las obras y en la ulterior elaboración y aprobación de la certificación final de obra.

Razona la apelante que, a tenor de los indicados preceptos, desde la terminación de la obra y la subsiguiente comunicación de dicho hecho por el Contratista a la Administración contratante, ésta debe proceder en el plazo de un mes a la realización material del acto formal de recepción de las obras, sin perjuicio de que, si finalmente las obras no estuvieren en condiciones técnicas de ser recibidas, no tenga lugar la recepción; la Administración contratante tiene la obligación de realizar el acto formal de recepción dentro del plazo que establecen los arts.110.2 y 147.2 del RD-Leg. 2/2000.

La certificación final de obra debe elaborarse en el plazo de dos meses desde la recepción de las obras. Compete, en exclusiva, al director de obra la realización de los trámites propios de dicha elaboración, entre ellos la práctica de la medición de las obras sobre el terreno y los trabajos de campo con ello relacionados, todo lo cual se debe llevar a cabo dentro del mes siguiente a la recepción, así como también la subsiguiente elaboración de la documentación a la misma correspondiente. El incumplimiento de los plazos por parte de la Administración demandada no se ha debido a incumplimientos por parte de la contratista de alguna de las obligaciones y/o actuaciones que para ella resultan de dichos preceptos, y que se concretan en asistir a la práctica de la medición general en la fecha señalada por el director facultativo y en su derecho a recibir tanto dicha medición y a formular alegaciones a la misma como la posterior relación valorada y la certificación final.

Considera la apelante que la infracción de los anteriores preceptos por parte de la sentencia apelada deriva de la errónea apreciación y valoración de la prueba, que no toma en consideración hechos acreditados, como la comunicación por escrito de la contratista a la Administración y al director facultativo, en fecha 8 de junio de 2015, indicando que las obras están terminadas, y solicita formalmente su recepción por la misma; que, en fecha 20 de julio de 2015, la Administración demandada propone autorizar la recepción de las obras; que, en fecha 5 de octubre de 2015, se acuerda formalmente proceder a la recepción de las obras, nombrando, el 20 de octubre de 2015, al facultativo que deberá proceder a la práctica del acto de recepción de las obras; que el 9 de mayo de 2016 el técnico designado para la recepción tenía ya en su poder toda la documentación precisa para la recepción de las obras, y aun a pesar de ello se tarda un año más en recibirlas; el 26 de junio de 2017, la Administración demandada procede a la recepción formal de las obras, y lo hace además sin reserva alguna; en el acta de recepción se reitera como fecha de finalización de las obras el 8 de junio de 2015; en fecha 29 de marzo de 2019 se procede por parte de la Administración a la aprobación de la certificación final de obra; durante el año y nueve meses que transcurrió entre la recepción de las obras y la aprobación de la certificación final, no consta que el contratista haya realizado actuación alguna que determinase esa demora ni un incumplimiento de alguna de las obligaciones que el art. 166 del R.D. 1098/2001, establece respecto del Contratista en la tramitación de la aprobación de una certificación final. Añade que el Servicio de Gestión de Explotación y Construcción de ADIF reconoció, con fecha 16 de noviembre de 2021, el derecho de la recurrente al cobro de intereses de demora respecto de la certificación final de la obra, cuantificando incluso su importe (48.409,07€). El pago del importe de la certificación final de obra (197.006,61€) no tuvo lugar hasta el 14 de mayo de 2019.

Se reclama la cantidad de 55.562,07€ en concepto de intereses de demora devengados por el importe de la certificación final desde la fecha en la que debieron haber tenido lugar primero la recepción de la obra y luego la aprobación y pago de la certificación final de la misma, incrementada dicha cantidad con los intereses de demora por la misma devengados desde la interposición del procedimiento que dicha resolución judicial concluye (art.1.109 C.Civ) .

2º.- Error en la aplicación del principio de riesgo y ventura e infracción de los arts. 98, 122, 144 y 146 DEL RD-Leg. 2/2000.

Se alega una incorrecta apreciación y valoración en la sentencia de la prueba practicada, respecto de cada una de las incidencias en que se fundamenta la reclamación indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos.

- En relación con la modificación del contrato y su firma por el contratista, se expone que la finalidad de la modificación fue esencialmente técnica y no compensa daño alguno relacionado con la suspensión temporal total del contrato, que se extendió durante más de 75 meses antes de la firma de la modificación contractual, por lo que no puede deducirse una renuncia de la contratista a su derecho a ser compensada por los daños y perjuicios por ella sufridos en los 75 meses de suspensión total del contrato. Ni siquiera el incremento en el 9,99% de los costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial que comportaba la modificación aprobada pueden considerarse como compensatorios de esos daños previamente sufridos durante el periodo de suspensión temporal total, porque el incremento está referido a las nuevas unidades de obra que se incorporan al proyecto y como una parte más del precio o retribución de las mismas conforme a los arts. 130 y 131 del R.D. 1098/2001, y no pueden pues equipararse a una compensación por daños.

- Respecto de la atribución a la Administración demandada de las causas de las diversas incidencias que determinaron que el plazo de ejecución del contrato alcanzase los 102 meses en lugar de los 18 previstos inicialmente, considera la apelante que la prueba practicada evidencia que los hechos determinantes de todas esas incidencias sí fueron responsabilidad exclusiva de la Administración demandada, de su falta de previsión al proyectar las obras, de su falta de agilidad en la tramitación del proyecto modificado y de su falta de coordinación con otras Administraciones y entidades tanto en la obtención de los terrenos como en la coordinación de las actuaciones con las mismas. Entre de junio de 2009 y marzo de 2010 se tramita el primer proyecto de modificado, que no llega a aprobarse por así decidirlo la Administración demandada, no obstante contar el mismo con todos los informes favorables y estar aprobado técnicamente; entre el 30 de mayo y el 17 de septiembre de 2013, en apenas cuatro meses, se tramitó, aprobó y firmó el proyecto definitivo de modificación del contrato. Nada en el proyecto justificaba que no se respetase el plazo de elaboración y aprobación de la modificación en el plazo previsto en el RD-Leg. 2/2000, siendo inexplicable que se haya tardado lo que se tardó en el presente caso y tener suspendidas totalmente por causa de ello las obras durante todo es larguísimo periodo de tiempo.

Se afirma que la recurrente no fue responsable de hecho alguno que determinase, no ya la necesidad de modificar el contrato sino tampoco la inusual duración de la tramitación del modificado, más allá de los plazos legalmente previstos para ello en la normativa vigente entonces. Tampoco puede afirmarse que la contratista debió prever la producción de la suspensión temporal total porque era previsible la necesidad de un modificado, cuando realmente la obra tal cual se licita era ejecutable, cuestión distinta es que la solución constructiva no fuese la más idónea para la zona en la que se debía realizar.

En relación con la suspensión temporal parcial, entre el 2 de julio y el 17 de septiembre de 2013, se afirma que la prueba practicada pone de relieve que la causa de esa suspensión radica en que el 1 de julio de 2013, en plena tramitación del segundo intento de aprobar el modificado, la Administración demandada acuerda levantar la suspensión temporal total, pero lo hace sin autorizar la continuidad provisional de las obras, hecho que determina que no se pudieran ejecutar aún los trabajos objeto del modificado, ralentizando con ello el ritmo de ejecución de las obras.

Que ninguna de las tres prórrogas del plazo de duración del contrato se debió a hechos imputables a la recurrente. La causa de la primera de las prórrogas es imputable a la Administración demandada a su falta de coordinación con otras Administraciones; la causa de la segunda prórroga es también atribuible en exclusiva a la Administración demandada, a su falta de previsión a la hora de elaborar el proyecto de modificado; la causa de la tercera prórroga se debió a problemas de la Administración demandada con la documentación acreditativa de la disponibilidad de los terrenos.

Que la contratista, con fecha 4 de octubre de 2012, realizó reserva de acciones respecto de los perjuicios que las diversas incidencias que hasta ese momento habían venido concurriendo sobre la ejecución del contrato estaban entonces produciéndole y los que, a consecuencia de ello, pudieran seguir teniendo lugar; con posterioridad a la firma del modificado reiteró su reserva de acciones, en escritos de fechas 1 de junio de 2016, 7 de julio de 2017 (inmediatamente posterior al acta de recepción), 5 de noviembre de 2018, y 22 de noviembre de 2018.

3º.- Improcedente denegación del derecho de esta parte a la compensación de los sobrecostes soportados por ella en concepto de gastos generales e infracción de los arts. 102 y 144 del RD-Leg. 2/2000, puestos en relación con el art. 131 del RD 1098/2001.

Alega la apelante que la prueba practicada acredita los sobrecostes soportados, derivados de las incidencias ocurridas durante la ejecución del contrato. Que la pericial aportada contiene un detallado cálculo de esos sobrecostes respecto de los gastos generales que están calculados y debidamente desglosados sus importes, de forma concreta y separada, respecto de cada uno de esos periodos de tiempo en los que cada una de esas incidencias aconteció.

Defiende la aplicación del criterio de valoración establecido por el Consejo de Obras Públicas, mediante la aplicación de un % al presupuesto de ejecución material, en tanto dicho método de valoración es reiteradamente admitido para realizar ese cálculo cuando es objetivamente difícil acreditar el importe preciso de cada concepto incluido en los gastos generales mediante pruebas concretas del mismo.

4º.- Improcedente denegación del derecho de esta parte a la compensación de los sobrecostes soportados por ella en concepto de costes indirectos.

Se afirma que ese sobrecoste es acreditado con detalle por el informe pericial elaborado por el perito Sr. Faustino, tras el análisis de las certificaciones de obra nº 64 a 66 correspondientes a ese periodo, y todos los costes asociados a costes indirectos que esa parte soportó durante ese periodo calculados sobre la base de las facturas correspondientes a dichos gastos (gastos de personal, alquileres, vehículos, equipos de oficina).

5º.- Actualización de la compensación reclamada.

Considera la apelante que, si se reconoce su derecho al cobro de una indemnización por los daños ocasionados por las suspensiones del contrato y las tres prórrogas del plazo de ejecución del mismo, procedería también la actualización de la indemnización o compensación mediante la aplicación a la misma del IPC desde el momento en el que se produjeron esos daños o sobrecostes, pues se trata de una deuda de valor, por lo que solo con esa actualización, podrá tener lugar una íntegra y efectiva reparación del daño que dicha compensación está llamada a resarcir.

TERCERO:El Abogado del Estado, en representación de ADIF, presentó escrito de oposición al recurso. Señala que, aunque el apelante estima que la sentencia infringe determinados preceptos, en realidad, la totalidad de sus alegatos encubren una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, tratando de hacer prevalecer la suya. Cita el criterio de doctrina de la Sala sobre la valoración de la prueba en apelación.

En relación con los intereses de demora por retraso en la recepción de las obras y elaboración de la certificación final, alega que para imputar la responsabilidad a ADIF es preciso que la causa del daño sea directa y exclusivamente imputable a ésta. Que para la recepción de la obra es necesario contar con la colaboración del contratista y su participación mediante la entrega de la documentación oportuna, así como la realización de las actuaciones precisas para la puesta en servicio de la infraestructura; y en el presente caso, fue necesario realizar actuaciones de campo, celebrar hasta seis reuniones y una serie de mediciones contradictorias, lo que implica, lógicamente, que también el contratista formuló sus mediciones y contradijo las de la Administración.

Que tampoco hay error en la valoración de la prueba respecto de la aplicación del principio de riesgo y ventura. Que queda constatada la plena aquiescencia del contratista con el modificado, que viene a constituir una auténtica novación contractual, que pudo solicitar la resolución y decidió mantenerse en el contrato; en dicho modificado estaba suficientemente resarcido el perjuicio que, a su juicio, le ocasionó la demora. También hubo conformidad con las prórrogas, y en relación con los reajustes, único momento donde se formularon reservas, destaca la sentencia que las mismas fueron en relación con un objeto diferente y no con el devenir del contrato.

Afirma que la suspensión temporal total no fue una circunstancia imprevisible ni un error del proyecto, sino que estas complejidades, variaciones y adaptaciones entran dentro del principio de riesgo y ventura, siendo contrario a la buena fe mostrar aquiescencia con estas circunstancias y ulteriormente venir a reclamar sobrecostes. Que no ha existido la suspensión temporal parcial que alega la recurrente. Que las prórrogas se aprobaron con conformidad del contratista; en todo caso, la causa de las prórrogas acordadas recae en un sujeto tercero, por lo que no puede trasladarse a ADIF la necesidad de responder por los eventuales perjuicios que se hubiesen producido, y COPASA aceptó expresamente todas las ampliaciones de plazo, sin manifestar reserva alguna.

Rechaza que proceda la compensación de sobrecostes por gastos generales y costes indirectos, pues no están justificados e individualizados los daños.

CUARTO:An tes de dar respuesta a los motivos de apelación invocados por la recurrente, es preciso hacer referencia a los hechos y datos que constan en el expediente administrativo y que dan cuenta de las incidencia que se fueron planteando durante la ejecución del contrato de referencia. Siendo de destacar lo siguiente:

- Las obras de referencia se adjudicaron a COPASA en fecha 16/11/2006.

- Con fecha 28/11/2006 se firmó el contrato, en el que se consigna que el Proyecto de la obras fue aprobado por acuerdo del Ministerio de Fomento, en fecha 01/06/2006.

El precio del contrato era de 2.220.980,45 €, a abonar por el Estado mediante certificaciones mensuales. Y el plazo de ejecución de las obras era de 18 meses, contados a partir de la orden de inicio.

- Con fecha 18/12/2006 se levantó Acta de Comprobación del Replanteo, en la que se indica: "De esta comprobación se deduce la viabilidad del proyecto, ya que es perfectamente replanteable desde las referencias fijas, cuya presencia fue constatada. De dicha comprobación del replanteo y a la vista sobre el terreno de las condiciones del trazado de la obra, se está estudiando una nueva solución para el paso inferior proyectado en el P.K. 473/186, estando por ello pendiente la expropiación de los terrenos afectados por esta parte de la obra. Por todo lo expuesto se autoriza al Contratista al comienzo solamente del resto de la obra contenida en el Proyecto, quedando enterado de ello, y empezando a contar el plazo de ejecución a partir del día siguiente a la firma de este Acta, es decir, el 19 de diciembre de 2006.

- Con fecha 30 de marzo de 2007, se levantó Acta de suspensión temporal total de las obras, al estar en estudio la Modificación de los pasos inferiores bajo la línea férrea Palencia-A Coruña por un paso superior, debido a la inviabilidad de construir los mismos en la zona por lo elevado del nivel freático.

A la fecha de la suspensión se había ejecutado obra por importe de 26.709,26 (IVA incluido).

- Como consecuencia de la suspensión, teniendo en cuenta que, una vez reanudadas las obras, la fecha de finalización será en el año 2009, con fecha 05/12/2007 se aprueba un reajuste de anualidades. Por el mismo motivo, en los años posteriores se aprobaron sucesivos reajustes de anualidades.

- Con fecha 17/03/2010, el Director General de Infraestructuras Ferroviarias, por delegación del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras, aprobó técnicamente la Modificación nº 1.

En el Informe del Ingeniero Jefe, se expone que la Modificación consiste en que:

-No se ejecutan los dos pasos inferiores recogidos en el Proyecto Original, pues debido a la rasante planteada llevan asociados unos sistemas de bombeo para evacuar las aguas que recogerían que dan lugar a un coste no asumible por ninguna de las administraciones implicadas.

-En su lugar se ejecuta un Paso Superior y una serie de caminos de enlace que permiten en conjunto eliminar los tres pasos a nivel objeto de estudio.

-Se procede al cerramiento de los Pasos a Nivel suprimidos para impedir que se sigan utilizando.

-A petición del Ayuntamiento de Guitiriz se adecua un camino como senda peatonal, al final de la cual se coloca una escalera metálica adosada al paso superior para dar continuidad al tránsito de peatones.

En la presente Modificación N°1 se incluyen 47 precios nuevos que se justifican en el Anejo correspondiente y que se han establecido con los mismos criterios y costes elementales que los del Proyecto Original y referidos a la fecha de redacción del mismo.

- Como consecuencia de los Acuerdos de Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010 y 20 de mayo de 2010, que aprobaron el Plan de Revisión del Gasto del Estado para el periodo 2011-2013 y siguientes, que supuso una importante reducción del presupuesto destinado a infraestructuras de ferrocarriles, para los ejercicios 2010 y 2011, en fecha 18/07/2012, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda acordó que procedía "reprogramar las anualidades de todos aquellos contratos que se considere necesario para ajustar los compromisos actuales al nuevo marco presupuestario",estableciendo el procedimiento a seguir.

-La contratista presentó escrito de alegaciones en el que se expone, en síntesis, que considera preciso que se proceda a suscribir el correspondiente documento que recoja la modificación contractual que realmente el contenido de dicha resolución conlleva, en cuanto hace imposible cumplir el objeto del contrato al que afecta en las condiciones ofertadas y aceptadas por las partes; por lo que formula expresamente la solicitud de que se lleve a efecto así como para que se aprueben los nuevos plazos de ejecución parciales y final y el nuevo programa de trabajos que deberá adaptar la ejecución de la obra a esas nuevas anualidades que se imponen, todo ello sin perjuicio de la conformidad que presta al reajuste que se propone. Que solicita el reconocimiento y valoración de la correspondiente compensación económica a la que ha lugar de conformidad con la legislación vigente y el contrato subscrito respecto de las obras de referencia, en orden a mantener el equilibrio económico del contrato, que se ve alterado al modificarse la programación del desarrollo de los trabajos en tiempo y coste óptimos que fue considerada tanto para la licitación como para la adjudicación del contrato; compensación que constituye un derecho legítimo al que no renuncia y que no puede identificarse con la revisión de precios, en tanto en cuanto ambas figuras no son identificables ni asimilables al responder a fines distintos y no compensables entre sí, que por ello no se excluyen mutuamente sino que se complementan. Que, habida cuenta las anualidades resultantes para los ejercicios 2012 y 2013, se mantiene la suspensión temporal total de las obras hasta el ejercicio 2014, haciendo reserva de su derecho a la compensación de los daños que de esa situación se derivan, así como declinando cualquier responsabilidad respecto de todo daño sobrevenido a las obras que se pueda producir durante dicho periodo de suspensión, bien sea por causas fortuitas o por falta de consolidación de los trabajos en curso, lo que no será imputable al contratista.

- Con fecha 01/07/2013, se acordó el Levantamiento de la Suspensión Temporal Total de las obras del Proyecto Constructivo de referencia, "una vez autorizada la redacción de la Modificación n° 1 del proyecto con fecha 30 de mayo de 2013 y encontrándose en tramitación el Acuerdo de Continuación Provisional de las obras de acuerdo con el artículo 146.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ".Levantándose, el 2 de julio de 2013, Acta de reinicio de obra, firmada de conformidad por el Ingeniero Director de la obra y el representante de la adjudicataria.

-Con fecha 09/07/2013, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda aprobó técnicamente la Modificación nº 1, con un presupuesto adicional líquido (IVA excluido) es de 191.255,11 €, que supone un incremento del 9,99 % sobre el Presupuesto de Adjudicación (IVA excluido). La redacción de esta Modificación había sido aprobada por el Subdirector General de Construcción, por delegación del Secretario de Estado, en fecha 30 de mayo de 2013.

El contenido de la Modificación es idéntico al de la aprobada técnicamente en 2010.

- Con fecha 05/09/2013, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, aprobó el gasto adicional correspondiente a la modificación nº 1.

- Con fecha 17/09/2013, se formalizó el contrato Modificado nº 1, con un precio adicional líquido de 231.418,70 €. El plazo concedido al adjudicatario para la ejecución de todos los trabajos se mantuvo en 18 meses.

- Tras la tramitación del oportuno expediente, se acordó subrogar a ADIF en el contrato, asumiendo la financiación pendiente del contrato. Con fecha 30/12/2014 se formalizó la entrega del contrato a ADIF por parte de la Dirección General de Ferrocarriles.

- Las obras terminaron el 21 de junio de 2015.

- Con fecha 20/07/2015, se emitió por el Director del Contrato Informe Propuesta de Autorización de Recepción de obra, que fue aprobado por el Director General en fecha 20/09/2015.

- El Acta de recepción se suscribió el 26 de junio de 2017. Se consignaba como fecha real de terminación el 21/06/2015; la existencia de tres prórrogas, de 1, 2 y 6 meses respectivamente. Se hace constar:

"El Director del Contrato manifiesta que en cumplimiento del contrato, el objeto del mismo ha sido ejecutado de acuerdo con el proyecto vigente y el Pliego de Prescripciones Técnicas aprobado, habiéndose cumplido las condiciones contractuales y las prescripciones técnicas exigidas.

Que con anterioridad a este acto ha realizado un reconocimiento de las obras, encontrándolas en condiciones de ser recibidas.

Terminado el reconocimiento, coinciden todos los asistentes, en que las obras se encuentran en buen estado y sin defectos aparentes. (...)"

- En escrito de fecha 22/11/2018, el representante de la contratista presentó escrito en el que pone de manifiesto las incidencias producidas en el desarrollo tanto del contrato adjudicado inicialmente como de su modificación nº 1 (suspensiones temporales, reajustes, prórrogas, retrasos en la recepción y emisión de la Certificación Final, ...) derivadas de todas ellas actuaciones y decisiones de ADIF (y previamente de la Dirección General de Ferrocarriles), ajenas a la empresa, que le han ocasionado daños y perjuicios cuyo alcance definitivo estaba en fase de valoración en ese momento y de cuya futura reclamación ya había hecho expresa reserva en comunicaciones previas a ADIF. Dejando constancia de que la conformidad con la Medición General de las Obras, recogida en la Certificación Final, no supone la renuncia de S.A. de Obras y Servicios, COPASA al legítimo ejercicio de su derecho a ejercitar las acciones que le correspondan para reclamar la compensación de todos los daños y perjuicios sufridos en el marco de la ejecución del Proyecto de referencia, en particular, los derivados de las suspensiones, retrasos, reajustes, prórrogas y demás incidencias acordadas por ADIF o resultantes de actuaciones de la misma y ajenas a S.A. de Obras y Servicios, COPASA, que fueron produciéndose durante el desarrollo del contrato y su modificación e incluso tras la finalización de las obras objeto de ambos, todo ello, atendida la distinta naturaleza que presentan dichos daños y perjuicios y el contenido de aquella certificación. Por lo que se formula expresa y formal reserva del ejercicio de acciones dirigidas a la reclamación de la correspondiente compensación de los daños y perjuicios por ella sufridos con origen en las referidas incidencias.

En escrito de fecha 1 de abril de 2019, tras la aprobación de la Certificación Final de las Obra, la contratista reiteró su reserva de acciones para reclamar los daños y perjuicios sufridos.

-Con fecha 18/02/2019, se aprobó el expediente y el gasto correspondiente a la certificación final del contrato.

QUINTO:En vista de los anteriormente expuesto, hemos de acoger el primero de los motivos de apelación. Pues está plenamente acreditado que se ha producido un retraso injustificado en la recepción de las obras y después en la aprobación y emisión de la certificación final. Retraso que no puede justificarse por la complejidad del expediente en cuestión, pues estamos ante actuaciones reguladas en el TRLCAP y en su Reglamento de desarrollo, sin que en el presente caso se acredite la concurrencia de excepcionales circunstancias que justifiquen la notable demora producida.

Efectivamente, disponía el 110 del TRLCAP sobre "Cumplimiento de los contratos y recepción":

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.

(...)».

Por su parte, el artículo 147 TRLCAP disponía:

1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 110.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración, representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato. (...)

(...)»

Y en cuanto al pago del importe de las certificaciones, el art. 99.4 de la LCAP, establecía:

"4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

Tal como expone la apelante, es a la Administración contratante a quien corresponde la aprobación de la CFO, dentro del plazo de dos meses desde la recepción. Sin que quepa acoger el argumento de la complejidad del expediente, como se hace en la sentencia apelada.

Constando en el propio Acta de recepción que la obra estaba terminada en 21 de junio de 2015, la recepción debió haberse producido en un mes, siendo la fecha límite el 21 de julio de 2015; la CFO debió estar aprobada el 21 de septiembre de 2015, y abonada el 20 de noviembre siguiente. Por tanto, procede reconocer la cantidad reclamada, cuyo cálculo viene avalado por el Informe pericial aportado, que asciende a 55.562,07 €.

SEXTO:Por lo que respecta al segundo motivo de apelación, hemos de recordar que, en virtud del principio de riesgo y ventura ( art. 98 TRLCAP) el contratista asume el riesgo que resulta inherente al propio contrato, dejando al margen las situaciones sobrevenidas imprevisibles o de fuerza mayor, soportando, por tanto, las consecuencias que se deriven de su ejecución, cuando no responde a las previsiones contempladas al momento de la contratación.

Partiendo de la general aplicación del principio de riesgo y ventura, se ha de recordar que sólo una alteración irracional del equilibrio económico del contrato, derivada de un riesgo extraordinario e imprevisible, daría lugar a la indemnización reclamada.

Sobre el desequilibrio económico-financiero, a modo de ejemplo, podemos citar las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08, en las que se afirma: "...Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo..."

Y en la STS 18/04/08 se dice: "...la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse."

Pues bien, en el presente caso coincide el tribunal con la parte recurrente en que no estamos ante un supuesto en el que quepa aplicar el principio de riesgo y ventura. Y ello porque el contrato, firmado el 28/11/2006, tenia por objeto la ejecución de las obras de un proyecto aprobado por el Ministerio de Fomento unos meses antes, y en él se consignaba que el plazo de ejecución de las obras era de 18 meses, contados a partir de la orden de inicio. Sin embargo, veinte días después (18/12/2006) se hace constar en el Acta de Comprobación del Replanteo que: "... a la vista sobre el terreno de las condiciones del trazado de la obra, se está estudiando una nueva solución para el paso inferior proyectado en el P.K. 473/186, estando por ello pendiente la expropiación de los terrenos afectados por esta parte de la obra. Por todo lo expuesto se autoriza al Contratista al comienzo solamente del resto de la obra contenida en el Proyecto, quedando enterado de ello, y empezando a contar el plazo de ejecución a partir del día siguiente a la firma de este Acta, es decir, el 19 de diciembre de 2006".

Cuando se acuerda la suspensión temporal total de las obras, 30/03/2007, "por estar en estudio la Modificación de los pasos inferiores bajo la línea férrea Palencia-A Coruña por un paso superior, debido a la inviabilidad de construir los mismos en la zona por lo elevado del nivel freático",se había realizado una parte insignificante de la obra, por importe de 26.709,26 (IVA incluido).

Resulta evidente que la elevación del nivel freático no es un hecho o circunstancia sobrevenida que se desconociese a la hora de redactar el proyecto, diseñando los pasos inferiores bajo la línea férrea Palencia-A Coruña. La necesidad de iniciar un Modificado por esta razón al principio de la obra solo es imputable a la Administración. El hecho de que la contratista suscribiese el acta sin manifestar ninguna disconformidad no supone, en forma alguna, su renuncia al resarcimiento de los futuros perjuicios que de ello se le derivasen, ni la asunción de responsabilidad alguna.

Es de destacar que hubo una primera Modificación, redactada en febrero de 2010 por quien entonces era Director de las Obras, D. Epifanio, con un presupuesto adicional que suponía el 33,37% sobre el Presupuesto de adjudicación, el cual fue informado favorablemente y aprobado técnicamente por el Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras, en fecha 17 de marzo de 2010. Este modificado no llegó a aprobarse definitivamente. Y, con fecha 30 de mayo de 2013 se autoriza por la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, la redacción de la citada Modificación nº 1; reanudándose las obras el 2 de julio de 2013.

A tenor de lo expuesto, tampoco es responsabilidad de la contratista que la suspensión temporal total durase 75 meses -en un contrato cuya duración inicial era de 18 meses-. La contratista, efectivamente, pudo optar por la resolución del contrato, pero se trata de una opción cuyo no ejercicio no supone que se asuman las consecuencias onerosas derivadas de la suspensión, cuando ésta es imputable a la Administración contratante.

Por lo que respecta a las prórrogas, consta en el expediente que la primera, de un mes, respondió a la coordinación con el ADIF; la segunda prórroga, de 2 meses, fue consecuencia de los condicionantes planteados por el Ayto. de Guitiriz; la tercera prórroga, de 6 meses, por respondió a la no acreditación de disponibilidad de terrenos por parte del Ayto. de Guitiriz. Ninguna de estas prórrogas es imputable a la contratista, pero tampoco parece imputable a ADIF.

SÉPTIMO:Re clama la recurrente la cantidad de 159.786,56 € en concepto de incremento de costes indirectos como consecuencia de las incidencias acaecidas durante la ejecución del contrato. Cifra su reclamación tomando como fundamento el Informe pericial que aporta, realizado por D. Faustino, Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, y D. Evaristo, Ingeniero de Obras Públicas.

Valoran los peritos los costes indirectos proporcionales al tiempo debidos al incremento de presencia en obra por la suspensión temporal total, por la suspensión temporal parcial, las prórrogas y el periodo desde la finalización de los trabajos hasta la recepción de la obra.

En consonancia con lo obrante en el Acta de comprobación del Replanteo, se afirma en la pericial que la obra comenzó con una Suspensión Temporal Parcial de facto desde el comienzo (19-12-06), hasta el 29 de marzo de 2007 (3 meses y 11 días), permitiendo la ejecución de aquellas unidades no afectadas por el cambio de solución al proyecto (parte del desbroce y parte de excavaciones); le siguió la Suspensión Temporal Total, acordada el 29 de marzo de 2007, que se prolongó durante 75 meses y 2 días; tras el levantamiento de esta suspensión total, se inicia un periodo de Suspensión Temporal Parcial, desde el 2/07/2013 al 17/09/2013 (2 meses y 16 días); antes de la fecha de fin del periodo contractual, el 21 de septiembre de 2014, la Dirección de obra aprueba 3 prórrogas consecutivas, que supusieron una ampliación del plazo de 9 meses.

Se afirma en los Informes de ADIF que no consta que la Dirección de obra en el momento de la suspensión temporal total solicitara al contratista mantener medios materiales o humanos de ningún tipo, y que, dado que apenas se habían ejecutado obras hasta la fecha por trabajos de despeje y desbroce de terreno y de movimiento ele terrenos, equivalente a un 0,01% del precio de adjudicación, por lo que no era necesario el mantenimiento ni la vigilancia del emplazamiento.

Frente a este criterio, en el Informe pericial aportado por la recurrente se afirma que, durante la Suspensión Temporal Total, COPASA estuvo colaborando de manera activa en la redacción del proyecto Modificado; esta suspensión de más de 75 meses les ha supuesto una afección a sus costes en concepto de costes indirectos y gastos generales al tener que mantener su personal técnico adscrito a la obra y al ampliarse el plazo de presencia en obra. Que la ampliación de las anualidades de cobro por parte de la entidad contratista sin incremento del presupuesto contratado, debido a los numerosos reajustes de anualidades, conlleva el asumir los costes indirectos y gastos generales derivados de la ampliación de plazo; que también sufrió la contratista sobrecoste en relación a los costes indirectos por perdida de productividad durante la suspensión temporal parcial -una vez levantada la suspensión temporal total- y un incremento de los costes indirectos y gastos generales por el aumento del plazo de ejecución, consecuencia de las prórrogas del contrato. Asimismo, se valoran los sobrecostes por la demora que derivan del retraso en la formalización del acto de Recepción por parte del ADIF desde un mes después de la finalización recogida en el Acta de Recepción, 21/06/2015, hasta el acto de recepción formal el 26/06/2017, lo que supone 1 año 11 meses y 5 días, periodo en el que la contratista tiene la obligación de mantener su presencia en obra realizando labores de vigilancia y conservación.

Se indica que los sobrecostes soportados durante la suspensión total serán computados como todos los costes efectivos justificados con facturas o nóminas, al ser un periodo en el que no se produce certificación alguna y ser un periodo adicional, luego no serán deducidos costes indirectos certificados. Que el criterio que se ha adoptado para la evaluación de los costes indirectos en los periodos de Suspensión Parcial es el acreditar los realmente soportados y deducir de estos los certificados, obtenidos al aplicar el 6% de la obra certificada (según indica el contrato para cuantificar los Costes Indirectos), en el caso de localizarse temporalmente dentro del plazo contractual (18 meses), como es el caso que nos ocupa en las dos Suspensiones Parciales acontecidas. Que, a partir de la finalización de los 18 meses contractuales, se produjo la ampliación del plazo por prórrogas, al estar consensuando el ADIF y el Ayto. de Guitiriz la adecuación de la calle Xérmolos; a partir de ese momento la obra transcurre en ampliación de plazo fuera del plazo contractual, por lo que se han calculado los costes indirectos realmente soportados, sin descontar los certificados, dado que se trata de un periodo fuera del contrato inicial y por tanto todos los costes indirectos que el Contratista debía destinar a la ejecución del contrato (18 meses) ya fueron consumidos.

Se afirma en el informe que los peritos no disponen de cierta documentación relativa a costes indirectos (facturas y nóminas de personal) para el periodo de 2006-2007 que por circunstancias sobrevenidas al archivo general de COPASA, por lo que todos aquellos gastos que no se puedan justificar de forma correcta, no serán incluidos en el informe Pericial si no se dispone de factura o justificante de pago.

Se cuantifican los sobrecostes por costes indirectos derivados del periodo de Suspensión Temporal Total en 105.955,39 €; los derivados del segundo periodo de suspensión temporal parcial en 15.358,98 €; los derivados de la ampliación del plazo por las tres prórrogas en 38.472,19 €. No se valora la primera suspensión temporal parcial ni el periodo desde la finalización de la obra hasta la recepción, por falta de información.

Valorando la prueba pericial aportada por la recurrente y los informes de ADIF, considera el tribunal que está suficientemente justificada la cantidad reclamada en concepto de incremento de los costes indirectos, en la cuantía de 159.786,56 €.

Po lo que ha de acogerse este motivo de apelación.

OCTAVO:No cabe, sin embargo, estimar el recurso de apelación en relación con los gastos generales, que se reclaman, con la salvedad de los incrementos de los gastos de mantenimiento de seguros y avales en que se habría incurrido.

Se expone en el informe pericial de la parte recurrente que "Ante la imposibilidad de justificar los gastos generales de la empresa proporcionales al tiempo detallados para cada obra, debido a que como su propio concepto indica, estos gastos al ser generales se reparten proporcionalmente a las obras, al no ser posible su imputación directa. El Consejo de Obras Públicas en el Anejo al Acta de la Sesión Ordinaria nº 18, de 12 de Junio de 2003, sensible a esta problemática, estima que del porcentaje contractual de gastos generales se puede estimar que, una vez deducido de este el beneficio industrial, las tasas, los gastos financieros y una estimación de los gastos fijos no proporcionales al tiempo, resulta que los gastos generales proporcionales al tiempo en una obra en ejecución ascienden al 5,5% a aplicar a la media mensual contractual del presupuesto primitivo en ejecución material.

Que la mercantil COPASA solicitó al experto independiente KPMG informe de auditoría de gastos generales incurridos durante los ejercicios 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 obteniéndose, en conclusión, el porcentaje que representan los gastos generales respecto al volumen de venta de la compañía. La aplicación de estos valores es considerado por estos Peritos como alternativa avalada por el Consejo de Obras Públicas, a los porcentajes propuestos por este."Se aplica el porcentaje del 1,50% entre 2007 y 2013 (Suspensión temporal total) y el 5,5% en el periodo de ampliación de plazo por prórroga.

Los gastos generales son una serie de gastos propios de las empresas de construcción, considerándolos gastos de estructura que inciden sobre el contrato, es decir, que se trata de gastos propios de toda empresa de construcción con independencia de si están lleva a cabo o no obras, no obstante lo cual, se considera que tienen incidencia sobre los contratos de obras que se estén llevando a cabo, calculándose los gastos generales aplicando un porcentaje que varía entre el 13 y el 17 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material ( art. 131 del Real Decreto 1098/2001).

Los gastos generales, en la medida en que constituyen gastos de estructura de la empresa es decir, cargas comunes fijas de ésta, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que lleva a cabo la empresa de construcción en un mismo período, pues no sería ni exacto ni justo imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra; para llevar a cabo este reparto entre las diferentes obras es preciso determinar los gastos generales de la empresa en un determinado período, y a continuación dividir ese total de los gastos generales entre los costes totales de las obras en curso en el período, resultando de lo anterior un coeficiente o porcentaje de reparto de los gastos generales.

Ahora bien, con el método empleado en el informe pericial para determinar los sobrecostes por este concepto, la parte no ha acreditado la relación necesaria o nexo causal entre la ralentización y paralización en la ejecución de esta obra y los gastos generales imputables a la concreta obra, de forma que se pueda discriminar qué gastos generales se hubieran producido en todo caso y cuáles son exclusivamente imputables al retraso de la obra, debiéndose desestimar el recurso en este punto.

El método empleado por la recurrente parte de unos porcentajes de los gastos generales de estructura sobre la cifra de negocio de la empresa, pero sin efectuar cálculo concreto sobre elementos probatorios válidos respecto de la obra en cuestión. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por la empresa, pues se ha determinado un porcentaje teórico que representan los gastos generales de la actora obtenidos de su contabilidad, sin consideración a la obra concreta.

De manera constante, viene señalando la jurisprudencia que, para incluir la partida de gastos generales en la reclamación de una indemnización por suspensión de obras, no sirven cálculos más o menos abstractos, sino que es necesario acreditar la incidencia que la suspensión acordada ha tenido sobre tales gastos. Teniendo en cuenta que los gastos generales de una empresa no son los mismos en período normal de actividad que en situaciones en que las obras se encuentran paralizadas. Los gastos generales no tienen relación, directa ni indirecta, con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, de ahí que si su cuantificación, en condiciones normales, se realiza aplicando un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material es debido a que se estima que los costes directos e indirectos de cada obra no permiten cubrir el 100% de los costes totales. Y, a partir de esa diferenciación, los gastos generales, en la medida en que constituyen cargas comunes fijas de las empresas, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, pues no sería exacto imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra. Para lo cual habría que determinar los gastos generales de la empresa contratista en un determinado intervalo temporal, y dividirlos entre los costes totales de las obras en curso durante ese mismo período. Resultando un porcentaje de reparto de los gastos generales que, multiplicado a su vez por los costes totales de cada obra, nos permitiría conocer el importe de los gastos generales imputables a cada contrato.

Señala la jurisprudencia que, a efectos de calcular los gastos generales dentro de un determinado período, no es lo mismo que el período corresponda a un momento en que la empresa se encuentre activa o a un lapso temporal en que no exista actividad, como sucede en los períodos de suspensión de obras. Por lo tanto, y además de la correspondiente distribución de los gastos generales entre las distintas obras en curso, el cálculo de este concepto en períodos de suspensión ha de ser especialmente riguroso, pues su determinación no puede hacerse en los mismos términos que cuando se trata de elaborar el presupuesto, ya que en este último caso se tiene en cuenta la ejecución normal de las unidades de obra y, por ello, es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

Se expone en STS de 1 de octubre de 2014 y 13 de febrero de 2018, entre otras:

"Entrando ya en el análisis de la pretensión indemnizatoria que fue deducida en el proceso de instancia, cuyo principal apoyo normativo está en ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TRLCSP , en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla.

La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior."

En la Memoria del Consejo de Obras Públicas de 2017, en referencia a la cuestión que nos ocupa, se expone:

"En cuanto a la existencia de gastos generales, en el caso de la suspensión de una obra, resulta un hecho evidente y nace de la puesta a disposición de la propia obra de bienes y servicios por parte del contratista que, al margen de los necesarios in situ para asegurar su continuidad, resultan imprescindibles de aplicar en todo el período de la suspensión. Se trata, por lo general, de gastos de estructura (personal directivo, administrativo y de otra índole, gastos de funcionamiento de oficinas centrales o delegaciones, gastos de avales y financieros, etc.), que siguen produciéndose o existiendo en la obra suspendida, ya sea total o parcialmente, aunque en menor proporción que en la misma obra en ejecución y que, consecuentemente, deberían ser compensados al contratista.

Algunos de estos gastos son proporcionales al tiempo (como los avales) y, por lo general, fácilmente determinables. Otros no lo son y resultan de más difícil cuantificación.

En todo caso se trata de gastos evidentes y cuya falta de reconocimiento daría lugar a un «enriquecimiento injusto» de la Administración, aunque su existencia y cuantificación ha de ser debidamente justificada por el reclamante, pudiendo utilizar criterios propios de la contabilidad analítica u otros análogos.

En opinión de este Consejo, y desde un punto de vista exclusivamente técnico, resultaría aceptable el uso de asignaciones porcentuales para acotar la cuantía de tales gastos, por analogía a lo que establece, en su artículo 131, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al determinar los mismos como un porcentaje del presupuesto de ejecución material. Este Consejo de Obras Públicas, siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada caso, ha venido aplicando un criterio similar en casos de suspensiones de obras, si bien limitando razonadamente los porcentajes de cálculo de los gastos generales a un abanico que iba desde el 1,5% al 3,5%, del presupuesto de ejecución material del contrato vigente, afectado por la relación entre el tiempo de paralización y el plazo contractual imperante, según las circunstancias y características de las obras (conforme al acuerdo mayoritario, incluido como anexo al acta del pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003, publicado y contenido expresamente en su memoria de dicho ejercicio)."

La carga de la prueba de las cantidades reclamadas corresponde al contratista, debiendo particularizarse y justificarse a la propia obra, de modo que su falta de acreditación da lugar a su denegación.

Por el contrario, sí cabe considerar acreditado el perjuicio cuya indemnización se reclama por el mantenimiento de los seguros y avales.

No cabe duda de que el aumento del plazo de ejecución implica la obligación de mantener los avales y seguros exigidos, por lo que supone unos perjuicios que se concretan en el coste de mantenimiento de los mismos en dicho periodo. El importe reclamado, es determinado y justificado en la pericial aportada.

La cantidad correspondiente a avales asciende a 2629,63 €; la correspondiente a seguros asciende a 6963,22 €.

NOVENO:La s cantidades reconocidas a favor de la contratista en concepto de incremento de costes indirectos, avales y seguros serán actualizadas por aplicación del IPC, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de la sentencia hasta su abono, la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero.

La cantidad correspondiente a intereses de demora, por demora en la recepción, emisión y abono de la certificación final se incrementarán en los intereses legales desde la fecha de interposición del presente recurso.

DÉCIMO:De conformidad con el art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer condena en las costas de la primera y segunda instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,