Última revisión
07/02/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1369/2022 de 09 de diciembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Diciembre de 2024
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ANA ISABEL GOMEZ GARCIA
Núm. Cendoj: 28079230082024100737
Núm. Ecli: ES:AN:2024:7001
Núm. Roj: SAN 7001:2024
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veinticuatro.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
En la resolución impugnada se expone que la solicitud se formalizó en Vitoria, en fecha 14 de febrero de 2020, tras su llegada a España el día 15 de noviembre de 2019.
Se señala que el solicitante refiere haber abandonado su país por la crisis humanitaria que vive el país, así como por las amenazas hacia su familia por parte de grupos delictivos pro-gobierno. Refiere haber residido 1 año y 3 meses en Perú, donde alega haber sido víctima de xenofobia, además de discriminación por su orientación sexual.
Tras citar las fuentes de información consultadas, se expone que el acoso que refiere el solicitante habría de encuadrarse dentro de la delincuencia común, sin que tengan cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951, ni de la Ley 12/2009, al no estar relacionadas con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional, basándose la petición en una supuesta amenaza y seguidamente en el temor a ser perseguido por esas personas. Constituyen actividades criminales que proceden de particulares, situación que se producen en cualquier estado, sin que además se deduzca de sus alegaciones que tales autoridades hayan promovido o autorizado los hechos, que las autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente la persecución alegada o haciendo dejación de sus funciones de protección. En cuanto a la situación general de precariedad del país aludida también por el solicitante y que se traduce en un amplio desabastecimiento, en todo caso, es algo que se ha de vincular a razones sociales y económicas, ajenas a los motivos de persecución previstos en la Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo.
En cuanto a la alegada persecución por motivos de orientación sexual, se expone que la obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si
En cuanto a la valoración de una posible autorización de residencia por razones humanitarias, se destaca que el solicitante refiere haber residido en Perú entre agosto de 2018 y noviembre de 2019, cuando abandonó dicho país para venir a España y solicitar asilo. Por tanto, el solicitante ha permanecido de forma estable en un tercer país durante un periodo razonable de tiempo, 1 año y 3 meses, con elementos de los que puede inferirse una cierta vinculación o arraigo, lo que justificaría que se hubiese pedido en el mismo la protección internacional o se hubiera acogido a cualquier otro instrumento disponible por el Gobierno peruano para hacer frente a la presión migratoria de ciudadanos venezolanos en dicho país.
Que, a fin de dilucidar la posibilidad de considerar Perú como tercer país seguro para el solicitante debe analizarse la situación en la cual se hallaba en el mismo así como el motivo por el cual lo abandonó. El solicitante indica que entre agosto de 2018 y noviembre de 2019 estuvo residiendo en Perú, adonde ya había huido su madre 10 meses antes. En dicho país refiere haber sufrido xenofobia y homofobia, lo cual asegura que le impidió trabajar o estudiar. Cabe destacar que en ningún momento de su relato el solicitante menciona ninguna circunstancia concreta con respecto a ambas problemáticas, más allá de señalar que fue víctima de insultos en la calle por su origen venezolano y su orientación sexual. Existe una importante comunidad de ciudadanos venezolanos que han migrado hacia Perú. Según un estudio del Banco Mundial, representan una gran oportunidad económica para ese país, además de tener el potencial de aumentar su capacidad productiva e impulsar de manera significativa su crecimiento. Por otro lado, desde el propio Estado peruano, se reconocen una serie trámites específicos para los ciudadanos venezolanos que han migrado y, por lo tanto, residen en dicho país, entre ellos, destaca la obtención de un permiso de trabajo extraordinario, de carácter provisional, a través del cual se habilita al ciudadano venezolano a generar rentas. En la fecha en la que el solicitante permanece en Perú, existe también la posibilidad de obtener un Permiso Temporal de Permanencia, con una serie de requisitos, así como acceso a diferentes ventajas sociales, y que faculta a los ciudadanos venezolanos a regularizar su situación.
En lo que concierne a la discriminación alegada por parte del solicitante, con motivo de su orientación sexual, es importante señalar que en Perú no existen leyes de ningún nivel normativo que prohíban o persigan la homosexualidad sino todo lo contrario, ya que el sistema legal peruano prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual.
De lo expuesto anteriormente se desprende que la solicitante proviene de un tercer país seguro donde ni con carácter general por el hecho de ser venezolana ni con carácter particular, a tenor de lo expuesto en su relato, es posible entender que su permanencia en dicho país podría suponerle ni un riesgo de persecución por su origen ni daños graves por el mismo motivo. Que se podría concluir que la presente solicitud ha sido preparada exprofeso con la finalidad de emplear la vía del sistema de asilo español de manera abusiva para intentar establecerse en España, según un proyecto migratorio planeado, motivado por aspectos de índole socio-económica y eludiendo la legislación vigente en materia de Extranjería. Este tipo de peticiones se han visto incrementadas a raíz de la concesión masiva de razones humanitarias a partir de enero de 2019, por parte de España a los ciudadanos venezolanos que procedían directamente de ese país; de ahí que, valorada conjuntamente la petición, no permite apreciar la necesidad de profundizar en la posible concurrencia de razones suficientemente fundadas para otorgar a la solicitante la autorización de residencia en España.
En la fundamentación jurídica, se limita a la cita de los artículos 2, 4, 6 y siguientes de la Ley 12/2009, y a alegar que, de no prosperar el recurso en cuanto al reconocimiento de la protección internacional, procede que le sea reconocida la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009, o alternativamente, la aplicación de la Resolución del Ministro del Interior, de 28/02/2019 conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.
Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:
En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
Con fecha 14 de febrero de 2020, el recurrente, nacional de Venezuela, solicitó asilo en España en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Vitoria.
Presentó pasaporte de Venezuela, expedido el 08/10/2017.
Como motivos en los que fundamenta su solicitud alegó que abandonó Venezuela porque a día de hoy el país se encuentra sumido en una dictadura enfermiza que no permite a sus ciudadanos prosperar ni vivir. Que antes de venir a España era estudiante de medicina, viendo cómo día a día morían personas por no poder acceder a los medicamentos necesarios para tratar sus enfermedades, y otras veces, si los había, eran tan caros que ni con una mensualidad de trabajo podían acceder a ellos. Que antes los supermercados estaban llenos de alimentos, ahora están vacíos, o en su caso, llenos de un solo producto. Que el 30 de agosto de 2007, cuando todavía era un niño, recibieron la noticia de que tres de sus familiares (tía materna, su esposo y la abuela materna) habían sido asesinados brutalmente; en dichos asesinatos estaban implicados tres integrantes de la banda Los Plateados, dedicada a realizar todo tipo de actos delictivos; dos de esos individuos fueron detenidos y apresados; el tercer integrante, según supieron posteriormente, formaba parte de las mafias del gobierno. Un día se presentaron en su casa varios motorizados, desde ese momento su madre y el resto de la familia estuvieron viviendo un acoso permanente, su madre se pasaba el día asustada y llorando, hasta el punto de que tuvieron que irse de su casa y desplazarse a Caracas. El 4 de octubre de 2017 su madre se vio obligada a abandonar el país, su vida, dejando a sus hijos a cargo de su abuela. Estando su madre fuera de Venezuela, él pasó a ser el sustento de toda la familia. Las llamadas de amenazas y acoso no cesaron, por lo que, diez meses después de haberse ido, su madre decidió sacarles de Venezuela a él y a su hermana y los envió a Perú. Que les costó mucho salir del país debido a la alta inflación, que no pudieron hacerlo por vía aérea y tuvieron que hacerlo por vía terrestre; al llegar a la frontera con Colombia les pusieron muchas pegas para dejarles salir; pasaron 72 horas durmiendo en la frontera a la intemperie, sin comida, con filas y filas de personas en la misma situación, siendo víctimas de la Guardia Nacional; tardaron 7 días hasta llegar a Perú. A los tres meses se produjo un cambio de gobierno con los consiguientes mensajes de xenofobia y discriminación a los venezolanos, sumándose a esto su homosexualidad, lo que no le permitió ni trabajar ni estudiar, tanto por su condición sexual como por su nacionalidad. Que vio cómo venezolanos que trabajaban en la calle eran agredidos por los cuerpos policiales peruanos, y también amigos suyos eran detenidos durante dos o tres días, siendo golpeados y maltratados. Que en una ocasión, tanto él como su pareja, fueron víctimas de hechos similares, les intentaron agredir por su condición sexual, además de burlarse de ellos. Ante esta situación su madre decide traerlos a España en busca de un futuro mejor, donde pudieran sentirse libres y seguros.
La solicitud fue comunicada al ACNUR, que no emitió informe.
Con fecha 31/03/2022, se emitió el Informe Fin de Instrucción, desfavorable a la solicitud.
La CIAR, en su reunión de 10/05/2022, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó la solicitud del interesado, acordando formular Propuesta de resolución desfavorable.
Pero, además, el recurrente no viene a España procedente de su país de origen, sino de un tercer país, Perú, en el que dice haber residido un año y tres meses, del que dice haber salido por la xenofobia existente contra los venezolanos y por su orientación sexual. Y ello sin relatar ni acreditar aun indiciariamente concretos episodios de persecución, que puedan considerarse encuadrables en el ámbito de la protección internacional.
Como hemos visto, en la resolución recurrida no se cuestiona la situación de inseguridad que se vive en Venezuela; pero tal situación no constituye una causa de persecución en el ámbito de la protección internacional.
Por otra parte, el recurrente, como hemos dicho, no viene de su país de origen, sino de un tercer, Perú, donde dice existir xenofobia, pero tampoco relata episodios de persecución personal y directa contra él.
Aunque en la demanda se cuestione la situación de Perú, la condición y reconocimiento como país seguro no depende de la percepción particular del interesado o de su defensa letrada, sino que se trata de un concepto perfilado conforme al artículo 27 de la Directiva 2005/85/CE del Consejo y, en su caso por la lista que sea elaborada por la Unión Europea, donde, atendiendo a sus circunstancias particulares, reciba un trato en el que su vida, su integridad y su libertad no estén amenazadas por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política, se respete el principio de no devolución, así como la prohibición de expulsión en caso de violación del derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, exista la posibilidad de solicitar el estatuto de refugiado y, en caso de ser refugiado, a recibir protección con arreglo a la Convención de Ginebra; siempre que el solicitante sea readmitido en ese país y existan vínculos por los cuales sería razonable que el solicitante fuera a ese país.
En todo caso, Perú no es el país de nacionalidad del recurrente, por lo que, aun cuando se apreciase la existencia de persecución contra él en dicho país por alguna de las causas del artículo 3 de la Ley 12/2009, no sería de aplicación dicho precepto, a los efectos pretendidos. Máxime cuando su salida de Venezuela no respondió a persecución, en los términos de la Convención de Ginebra de 1951.
Cabe recordar que el sistema europeo común de asilo, basado en la aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, se desarrolla esencialmente en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.
El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:
Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
El reconocimiento de la condición de refugiado requiere la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 1951, al que se remite el artículo 3.1 de la Ley 12/2009. Y si bien no es exigible una prueba plena, sí es preciso que existan indicios suficientes que permitan inferir que el solicitante alberga un temor fundado de persecución por alguno de los motivos contemplados en la CG de 1951 y en la Ley 12/2009.
En el presente caso contamos únicamente con las alegaciones del interesado, que no aporta elemento probatorio alguno de su relato. Y, en cualquier caso, aun otorgándole credibilidad, no concurrirían los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado ni el derecho de asilo.
Quedan descartados el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo, condena a pena de muerte, y el apartado b) los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, términos utilizados también por el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, exigen un daño real, individual y grave en el país de origen, que, además, provenga de los agentes de persecución definidos en la ley, lo que no es el caso. Siendo la causa más general de daños, la de apartado c) -artículo 15 c) de la Directiva-
La protección subsidiaria es, junto con el asilo, protección internacional. Además, es una protección complementaria y adicional respecto al estatuto de refugiado, aplicable cuando los solicitantes no son elegibles para la concesión de dicho estatuto, y se basa, como se ha explicado, en la consideración de daños graves, en la definición del citado artículo 10 de la Ley de asilo y artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, y, en modo alguno, jurídicamente, en razones humanitarias.
El artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento, al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.
Tal y como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.
En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones tienen su propia regulación y son completamente ajenas al procedimiento de protección internacional.
El artículo 46.3 de la Directiva 2013/32 garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.
En este caso, tras la valoración de hechos y circunstancias conforme dicha exigencia, se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada, por considerar que no se dan las condiciones para esa protección.
Tomando en consideración la situación de crisis política, social y humanitaria existente en Venezuela, como se expone en la resolución recurrida, esa situación no es suficiente para la concesión de protección internacional. Sobre la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refiere el artículo 37.b) de la Ley 12/2009, no se precisan esos motivos en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.
El artículo 46 de la Ley de asilo establece el régimen general de protección de las personas vulnerables. Los apartados 1 y 2 hacen referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, para adoptar, de oficio, las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado. El apartado 3 de dicho artículo se refiere a la posibilidad de autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.
Entre los supuestos de vulnerabilidad, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
Las circunstancias personales del solicitante de asilo no tienen encaje en ninguna de las situaciones de vulnerabilidad descritas.
De todo lo expuesto se deduce que la finalidad para la que se formalizó dicha petición nos situaría en un ámbito muy distinto al de la protección internacional, y que no es otro que utilizar dicha solicitud con la única finalidad de regularizar su situación, utilizando la protección internacional como un instrumento rápido y alternativo, y que implicaría un uso fraudulento y abusivo del asilo, para eludir la normativa general en materia de extranjería en España. Lo cual viene avalado por la invocación de la Resolución del Ministerio del Interior 28/02/2019, sobre la autorización de residencia temporal por razones humanitarias de protección internacional a los venezolanos que provienen de dicho país, cuya aplicación se pretende.
Dicha resolución era aplicable a las personas de nacionalidad venezolana, que provienen de ese país, con expedientes resueltos desfavorablemente con anterioridad a febrero de 2019, que habían presentado su solicitud de protección internacional a partir del 1 de enero de 2014.
Procede, pues, la desestimación del recurso.
La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.
Fallo
Que
Con condena en costas a la parte recurrente; hasta el límite máximo de 1000 €, por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

