Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 99/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de apelación contra la citada sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por CAUMAS contra la resolución de 30/03/2022 del Director General del IMSERSO por la que se acuerda el reintegro por importe de 82.057,16 euros, en relación con una subvención otorgada por el IMSERSO a CAUMAS correspondiente al año 2018. De dicha cantidad corresponden 74.949,76 € al principal y 7.107,40 € a intereses de demora.

En la sentencia recurrida en apelación se expone, en síntesis, que por Resolución de 9 de octubre de 2018, del IMSERSO, se convoca la concesión de subvenciones en el área de atención a mayores, durante el año 2018, regida por lo dispuesto en tal convocatoria y en la Orden TAS/980/2007, de 2 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones sometidas al régimen general de subvenciones del Instituto de Mayores y Servicios Sociales; que la actuación que se convoca es el mantenimiento, funcionamiento y actividades habituales de entidades de implantación estatal de mayores, cuyo objetivo es el desarrollo de las actividades propias y habituales de la entidad, que incluye los gastos derivados del personal de la misma, de las reuniones de los órganos de gobierno, de los gastos derivados de la realización de un congreso anual de la entidad, de los cursos de formación para la gestión y administración de las entidades dirigidos a los miembros de las juntas directivas, y de los cursos y publicaciones que tengan por objeto la información y promoción del envejecimiento saludable y la prevención de las situaciones de dependencia. De los gastos de dietas por viajes y por alojamiento y manutención, solamente serán subvencionables los derivados de las reuniones de los órganos de gobierno, del congreso anual y de los cursos ocasionados por los miembros de la junta directiva nacional de la entidad, de las juntas directivas de sus delegaciones y de las juntas directivas de las entidades integradas en la misma, en las cuantías a que hace referencia el artículo 6.4 de la Orden TAS/980/2007, de 2 de abril de bases reguladoras; la cuantía máxima de la subvención para estos gastos no podrá ser superior al 15% del total concedido.

CAUMAS en su solicitud de subvención por importe de 130.000 €, no consigna personal fijo, eventual u otros retribuido; sí detalla el número de voluntarios en el desarrollo de las actuaciones (540). En el apartado relativo a la "Gestión de la actuación" constan los medios técnicos; plataforma de comunicación online para todas las entidades miembros con la participación de otras entidades de mayores; plataforma de formación en directo a través de Internet, así como herramienta para poder retransmitir en directo los distintos eventos; TV por streaming e internet; plataforma de envíos masivos de información a las distintas bases de datos de la Confederación. Motor de encuestas y estudios; plataforma de Observatorio del Mayor; revista digital, y descargable; biblioteca nacional desarrollada; multiplataforma desarrollada para la personalización de las asociaciones; 7 ordenadores, Impresora, 7 tabletas, scanner, fotocopiadora y teléfonos móviles.

No se consigna nada en la casilla 6.3: "En el caso de tener prevista la subcontratación de alguna de las actividades que constituyen el contenido principal de la actuación, indíquelo, así como la causa que la motiva".

Con fecha 18/12/2018, se concede a la actora una subvención de 129.084 € para el mantenimiento, funcionamiento y actividades habituales, indicándose expresamente que la entidad subvencionada viene obligada al cumplimiento de las normas reguladoras de la convocatoria de subvenciones, entre ellas, gestionar y realizar de forma directa aquellas actividades que constituyan el contenido principal de la actuación para la que se solicita subvención, a excepción de aquellas actividades que, por su propia naturaleza y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas ( artículo 12 d) de la Orden TAS/980/2007).

En el Informe de control financiero, de 07/07/2021, se indica que el beneficiario ha cumplido, en líneas generales, con las obligaciones estipuladas para los perceptores de las subvenciones en el artículo 14 de la LGS y en el artículo 12 de la Orden de bases reguladoras de la concesión de subvenciones, relativas a la gestión y aplicación de la subvención, salvo en lo que se refiere al punto d) del citado artículo, dado que parte de las actividades han sido subcontratadas sin que exista la preceptiva autorización por el órgano concedente de la subvención; en concreto, por un importe de 74.080,00 € se subcontrata con una empresa el desarrollo y ejecución de una serie de cursos, sin que conste la autorización exigida tanto en el artículo 29 de LGS como en el artículo 12.d) de la orden de bases reguladoras. Que, con carácter previo a la contratación del servicio, el beneficiario no ha solicitado al menos tres ofertas de diferentes proveedores, tal y como se dispone en el artículo 31.3 de la LGS cuando el gasto subvencionable supere el importe establecido para el contrato menor, sin que en este caso y por las características del servicio prestado pueda ser aplicada la excepcionalidad prevista en dicho artículo. Asimismo, se afirma que procede el reintegro de 1.630,03 €, correspondientes a: -gastos de dietas por viajes efectuados por personas que no son miembros de las juntas directivas (858,01 €), -utilización de taxi (274,25 €), -manutención (66,05 €), -alojamiento (147,71 €), -kilometraje en la utilización de vehículo particular (33,06 €), -gastos imputados no contabilizados ni abonados (250,95 €).

Tras las alegaciones de la interesada, se emite informe por la Subdirección General de Gestión en relación al Informe de Control Financiero, en el que se expone, en relación a la subcontratación de parte de la actividad subvencionada por importe de 74.080,00 €, que la documentación presentada por la entidad en las alegaciones, hace referencia exclusivamente a la descripción técnica de las herramientas utilizadas por la empresa adjudicataria responsable de realizar los cursos y actuaciones, sin que en ningún caso pueda concluirse que la entidad haya gestionado y realizado de forma directa el contenido principal de las actuaciones para las que solicitó la subvención, por lo que procedería su reintegro. En cuanto a las facturas, considera no reintegrable el importe de 671,11 €.

En la sentencia apelada, se citan los artículos 29.1, 37 y 14.1 a) de la LGS; la Orden TAS/980/2007, de 2 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones sometidas al régimen general de subvenciones del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, cuyo artículo 12 d) establece que "las entidades beneficiarias de la subvenciones deben gestionar y realizar de forma directa aquellas actividades que constituyan el contenido principal de las actuaciones para las que solicitan subvención, a excepción de aquellas actividades que, por su propia naturaleza, y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas, sin exceder del 50 por ciento del importe de la actuación subvencionada"; el artículo 68 del RD 887/2006; la Resolución de concesión de la subvención, que recoge como obligación, gestionar y realizar de forma directa aquellas actividades que constituyan el contenido principal de la actuación para la que se solicita subvención, a excepción de aquellas actividades que, por su propia naturaleza y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas (artículo 12 d).

Se considera que se comprueba por medio del contrato de Servicios firmado el 16/07/2018 entre Dña. María, en su calidad de presidenta, en nombre y representación legal de la Confederación Estatal de Asociaciones y Federaciones de Alumnos y Ex alumnos de los programas Universitarios de Mayores (GAUMAS), y D. Leopoldo, representante de Post55, S.L., que lo realizado por POST 55 fue el objeto de la ayuda, y no dar soporte técnico. Que haber subcontratado sin autorización, determina el deber de reintegrar el importe de la subcontratación, que no puede considerarse desproporcionado, pues se ha llevado a cabo la actividad subvencionada por tercero en un porcentaje superior al 50%.

Asimismo, se da por bueno el criterio de la Administración en cuanto a las facturas, cuyo reintegro ya fue finalmente reducido.

SEGUNDO:En el escrito de interposición del recurso de apelación se reiteran, en esencia, los argumentos de la demanda. Y se exponen como motivos de la apelación:

1.- Infracción del artículo 29.1 LGS con relación al artículo 68.1 RGS y el artículo 12 d) in fine de la Orden TAS/980/2007. Indebida calificación de la relación entre CAUMAS y POST55 como subcontratación.

Se afirma que las conclusiones alcanzadas por la Sentencia no se compadecen con la recta interpretación de los preceptos que fundamentan este motivo de apelación y -más concretamente- con la diferencia conceptual entre lo que constituye subcontratación y lo que es una contratación de gastos, de servicios, necesarios para la prestación por sí mismo de la actividad subvencionada. Que la actividad de formación, objeto de subvención, se ha llevado a cabo directamente por CAUMAS a través de su Plataforma Digital Canal Senior CAUMAS, prestándose dicho servicio y actividad de formación y poniéndose la misma a disposición de sus destinatarios a través de dicha plataforma. Por ello, considerar como subcontratación ex artículo 29.1 LGS la contratación de diversos servicios (asistencia técnica, desarrollo material de los contenidos de la formación a impartir, etc.) necesarios e imprescindibles para posibilitar y poner dicha formación a disposición de terceros, por medio de la Plataforma de CAUMAS, es contrario a la interpretación jurisprudencial y doctrinal de aquella norma jurídica e incluso a los actos propios de la Administración.

Se añade que las Facturas S21 y IADECA, que no son objeto de reproche alguno por el IMSERSO o por la sentencia, responden a servicios de naturaleza similar a los servicios prestados por POST55.

2.- Infracción de los artículos 37.2 y 17.3.n) LGS, así como del artículo 17.3 de la Orden TAS/980/2007. La Sentencia yerra, en la interpretación de dichos preceptos, al no aplicar (erróneamente) el principio de proporcionalidad al caso concreto.

Se afirma que resulta incomprensible que, a pesar de la constatación de "un cumplimiento significativo, casi total de las actividades",la sentencia haya concluido, precisamente, lo contrario: que habría existido una desviación en la finalidad de la subvención otorgada y/o que no se habrían cumplido los objetivos y finalidades de la Subvención.

Invoca el principio de equidad, partiendo siempre del hecho de que CAUMAS ha realizado y llevado a cabo, de manera real y efectiva, las actividades de formación objeto de la subvención (y a las que se refiere el reintegro). Que el colectivo al que se dirigen las actividades es el de las personas mayores; siendo un colectivo especialmente vulnerable y desprotegido, la defensa de sus derechos es objeto de especial y preferente atención por parte de las autoridades. Así lo declara y reconoce la exposición de motivos de la Orden TAS/980/2007, que regula las subvenciones otorgadas por el IMSERSO y que están dirigidas a conseguir "la igualdad efectiva en el ejercicio de los derechos sociales"y "el desarrollo de políticas y programas relacionados con el envejecimiento activo de la población".

TERCERO:El primer motivo de impugnación denuncia infracción del artículo 29.1 LGS con relación al artículo 68.1 RGS y el artículo 12 d) in fine de la Orden TAS/980/2007. Y ello partiendo de la consideración de que la sentencia de instancia incurre en error al calificar como subcontratación la relación entre CAUMAS y POST55.

Tal como se recoge en la sentencia apelada, el artículo 29.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece:

"A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada."

En el artículo 12.d) de la Orden TAS/980/2007- por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones sometidas al régimen general de subvenciones del Instituto de Mayores y Servicios Sociales- se establece como "Obligaciones de la entidad beneficiaria de la subvención":

"d) Gestionar y realizar de forma directa aquellas actividades que constituyan el contenido principal de las actuaciones para las que solicitan subvención, a excepción ele aquellas actividades que, por su propia naturaleza, y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas, sin exceder del 50 por ciento del importe ele la actuación subvencionada.

La subcontratación se ajustará a cuanto dispone el artículo 29 ele la L.G.S. y artículo 68 de su Reglamento".

En el artículo 17 de la Orden se establecía:

"l. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y, en su caso, de los ingresos generados por las actuaciones e intereses devengados por la subvención, así como la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los supuestos recogidos en el artículo 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

(...)"

La Resolución de convocatoria, de 9 de octubre de 2018, se remite a la regulación de la citada Orden.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la recurrente solicitó, con fecha 29/19/2018, una subvención por importe de 130.000 €, para la actuación denominada: "Mantenimiento y funcionamiento de la entidad, cursos y publicaciones dirigidos a difundir hábitos saludables e informar y promocionar el envejecimiento activo y la prevención de las situaciones de dependencia, mediante la utilización de las nuevas tecnologías en el entorno del colectivo de los mayores en general y actividades para el fomento de la Confederación y relación con las Federaciones y Asociaciones miembro, así como el fomento del movimiento Asociativo de nuevas Asociaciones de Universitarios Seniors y mayores en general".

En resolución de 18 de diciembre de 2018 se acordó conceder a la entidad CAUMAS una subvención de 129.084 €. Entre otras obligaciones, se le imponían las siguientes:

d) Gestionar y realizar de forma directa aquellas actividades que constituyan el contenido principal de la actuación para la que se solicita subvención, a excepción de aquellas actividades que, por su propia naturaleza y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas (artículo 12 d).

K) Reintegrar los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 17 de la presente Orden (artículo 12 k).

CUARTO:De la documentación obrante en el expediente cabe concluir que, ni en la solicitud, ni en la Memoria presentada, mencionó la interesada que, ya con anterioridad a la solicitud de la subvención, tenía suscrito un Convenio de Colaboración con COMUNIDAD POST55, S.L., de fecha 8 de junio de 2016, y el 16 de julio de 2018 se suscribe un contrato de servicios entre ambas entidades, en virtud del cual se establece en la cláusula primera:

"(...)

El principal objetivo de este Acuerdo es posibilitar que CAUMAS tenga una participación activa y garantizada en proyectos con base tecnológica en estas subvenciones anuales.

Los constantes y ágiles cambios que se vienen produciendo en el mundo digital obligan a dedicar un tiempo, así como a estar familiarizado con la terminología y los principales actores tecnológicos.

Post55, por su conocimiento tecnológico, experiencia y actividad cotidiana en medios digitales, así como por su estrecha y continuada relación con CAUMAS y Organizaciones asociadas, a través de varios años de colaboración, reúne las características necesarias para poder desempeñar esta tarea.

Una vez concedida la subvención por el IMSERSO para el funcionamiento de la entidad, así como, para el desarrollo de las actividades propias y habituales de la entidad, CAUMAS propondrá las distintas actividades a desarrollar con su control y gestión directa del proyecto y Post55 se comprometerá a realizar los distintos cursos y actuaciones de formación solicitadas, tanto la creación de su contenido y sus materiales, como su ejecución, realizándose en modalidades presenciales y telepresenciales y online, ofreciéndose a través de las plataformas formativas de la Confederación.

Post55 ejecutará los servicios en los términos previstos y solicitados por CAUMAS, realizando de manera competente y profesional el objeto del Contrato, cumpliendo los niveles de calidad exigidos. A estos efectos, Post55 responderá de la calidad de los servicios desarrollados con la diligencia exigible a una empresa experta en la realización del tipo de trabajos solicitados.

Post55 aportará la memoria técnica de las actuaciones con los soportes justificantes requeridos por CAUMAS. También, ayudará y revisará en la justificación final del proyecto antes de su presentación ante el IMSERSO."

En la cláusula cuarta se establece:

"Los proyectos darán comienzo cuando se disponga del ingreso en cuenta de CAUMAS de la cantidad adjudicada y una vez se haya realizado el documento de Descripción de Actuaciones, por el que se guiará la ejecución del proyecto en cada una de sus partes, por cada subvención anual recibida.

Periódicamente, se llevarán a cabo reuniones de seguimiento del Proyecto solicitado para comentar y analizar los objetivos alcanzados, las posibles desviaciones y sus razones, así como todos aquellos detalles que se consideren de interés para el buen desarrollo del Proyecto.

El plazo de ejecución de los proyectos se establecerá según marque los plazos de la subvención recibida por el IMSERSO, así como, su período de justificación. En este período se tendrá que realizar la ejecución completa del proyecto y tendrán que haberse recibido las correspondientes facturas de los distintos proveedores, así como tendrán que haberse realizado las transferencias de pago, siguiendo las normas de justificación propias del IMSERSO."

Ninguna duda cabe, a juicio del tribunal, de que nos encontramos ante un supuesto de subcontratación de una parte sustancial de las actividades propias del proyecto subvencionado.

Es muy reveladora la relación de facturas emitidas Post55, en las detallan los servicios prestados y los importes imputados a la subvención, en las que se consignan, entre otros servicios, desarrollo y ejecución de cursos IMSERSO, desarrollo de contenidos formativos, manuales de alumno, documentación profesorado, presentaciones a utilizar en cursos, ejecución de cursos presenciales, desarrollo y ejecución de cursos desarrollo de Red Asociados CAUMAS, desarrollo y ejecución de cursos Gestiones Digitales para Ciudadanía Sénior, desarrollo de Video-Cursos Libros, etc.

Esta entidad realizó actuaciones subvencionadas por importe de 74.080 euros, lo que supone un porcentaje superior al 50% del importe de la subvención concedida.

A la vista de las actuaciones, no puede prosperar el recurso de apelación, pues la conclusión a la que llega la juzgadora en la instancia -en consonancia con el IMSERSO y la Intervención General de la Seguridad Social- calificando como subcontratación la relación contractual con Post 55 para la prestación de determinados servicios y realización de actividades que correspondía realizar a la beneficiaria, es razonable y está plenamente justificada y motivada en la sentencia de instancia.

En ningún caso, cabe acoger el argumento de la recurrente de que la aportación de Post55 se concretó en aportar el soporte tecnológico necesario para la realización de las actividades subvencionadas. Por el contrario, en el contrato de servicios entre ambas entidades se establecía que, una vez concedida la subvención por el IMSERSO para el funcionamiento de la entidad, así corno, para el desarrollo de las actividades propias y habituales de la entidad, CAUMAS propondrá las distintas actividades a desarrollar con su control y gestión directa del proyecto y POST55 se comprometerá a realizar los distintos cursos y actuaciones de formación solicitadas, tanto la creación de su contenido y sus materiales, como su ejecución, realizándose en modalidades presenciales y tele presenciales y online, ofreciéndose a través de las plataformas formativas de la Confederación.

Cabe recordar que cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como a cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.

Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiŽ,sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusŽ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de ayuda o subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.

Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).

QUINTO:Ta mpoco cabe acoger el segundo motivo de apelación, pues no hay infracción de los artículos 37.2 y 17.3.n) LGS, así como del artículo 17.3 de la Orden TAS/980/2007, sino una correcta aplicación de los mismos.

La subvención concedida fue de 129.084 €, sin embargo, no se exige el reintegro de dicha cantidad, sino únicamente de la cantidad abonada a POST55, imputada a la subvención, correspondiente a la indebida contratación con dicha entidad, más los correspondientes intereses. De manera que sí se ha aplicado el principio de proporcionalidad.

Por tanto, se ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Orden reguladora de las bases de la convocatoria, en relación con el artículo 37 de la LGS. Pues no nos encontramos ante un reintegro por incumplimiento del proyecto objeto de la subvención, sino ante un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración al beneficiario de la subvención.

Procede, en consecuencia con lo expuesto, la desestimación del presente recurso.

SEXTO:Ha bida cuenta de que la representación del IMSERSO no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, no procede imponer a la apelante costas procesales de esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,