Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 37/2022 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio del Interior el dia 26 de noviembre de 2021 en el expediente NUM000 por la que se acuerda "DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, a Cayetano, nacional de Costa de Marfil."

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

-. El ahora actor presenta su solicitud de protección internacional el día 25 de febrero de 2021 en Vitoria. Se aporta fotocopia del pasaporte de Costa de Marfil vigente.

El solicitante manifiesta haber nacido el NUM001 de 1995 en Costa de Marfil.

Se admite a trámite la solicitud y se comunica al ACNUR el día 25 de enero de 2019.

El relato que efectúa el ahora actor es resumidamente el siguiente: tras la muerte de su madre y de su padre y ante la carencia de todo y sin apoyo de la familia extensa, con la edad de 15 años, se vio obligado a vivir en la calle y en un gueto. Tras diversos incidentes se traslada a Abobo donde vive como un sintecho durante algún tiempo, con relativa estabilidad. En el año 2017, ocurre el asesinato de un policía en la zona donde vive, comenzando un periodo de inestabilidad y acoso por parte de la policía. Ante el peligro que experimenta y el caos en que se encuentra decide huir a Malí. Tras un periplo por Argelia y Marruecos llega a Fuerteventura el 28 de diciembre del 2019, tras pagar 180 euros al responsable de una patera.

Se acuerda la tramitación del expediente y el traslado al ACNUR el día 25 a 27 de febrero de 2021, folio 10 del expediente.

El informe de fin de instrucción es negativo.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 12/11/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 25/02/2021, por Cayetano nacional de Costa de Marfil.

SEGUNDO-.La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.-En el escrito de demanda la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Reproduce parcialmente el informe de CEAR sobre la situación de Costa de Marfil desde el año 2002.

Alega que no se ha cumplido la obligación establecida en los arts. 34 y 35 de la ley 12/2009 porque lo que aparece en el folio 11 no es una comunicación al ACNUR: "No parece que sea la impresión del mail remitido a ACNUR. En realidad, se parece al "formulario" de fax que el Ministerio remitía a ACNUR con anterioridad al uso del correo electrónico, con una diferencia que con el envío de fax era habitual adjuntar la recepción. Si la administración ha optado por no imprimir el mail y remitir un certificado que lo acredite, este documento debería así hacerlo constar e ir firmado por el emisor del certificado. Entendemos por ello que en todo caso debería retrotraerse el procedimiento administrativo para comunicar la solicitud a Acnur continuando la tramitación ordinaria del procedimiento."

Continua señalando que "La condición de credibilidad no significa que el testimonio sea creíble con toda certeza, sino que el relato que se ha contado cuenta con los elementos que le hacen susceptible de ser creíble (Gyulai et al., 2013). En documentos de referencia del ACNUR sobre las entrevistas de asilo, se incorporan en la definición de credibilidad los elementos de coherencia, verosimilitud y contradicción: "La credibilidad se establece cuando el solicitante ha presentado una solicitud coherente y verosímil, que no contradice los hechos de conocimiento público, y que, por lo tanto, en su conjunto, puede resultar creíble" (ACNUR 1998 citado en Gyulai et al., 2013)."

Igualmente alega que "la resolución recurrida considera que no se justifica la concesión de asilo, olvidándose de que, para la concesión de asilo, basta el miedo fundado a que exista persecución para lo que no se exige prueba plena sino que basta con aportar indicios suficientes tal y como exige el art. 26 de la Ley de Asilo y todo ello sin que ni la Administración haya intentado conocer la existencia o no de persecución a pesar de que el relato del solicitante cuando menos ofrece muestra de veracidad. La jurisprudencia entiende la Administración debe asegurarse de que la solicitud carece de fundamento, y no limitarse a denegar sin hacer las averiguaciones oportunas."

Solicita con carácter subsidiario la concesión de la protección subsidiaria y la autorización de la permanencia en España por razones humanitarias.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

El recurrente alega una situación de índole personal en Costa de Marfil. Se argumenta una situación de mero temor subjetivo respecto de una hipotética situación futura.

El recurrente no ha alegado ni acreditado poseer características que les individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que las acciones sufridas sobre su persona no está fundamentada en alguna de las causas de la Convención, pues el recurrente en su demanda refiere únicamente una situación de preocupación ante un hipotético acaecimiento de revueltas en su país de origen, pero sin que estas - ni sus posibles consecuencias sobre el solicitante de asilo- se hubieran producido en el momento de presentar su solicitud

No concurren razones humanitarias que justifiquen, la concesión de la protección subsidiaria ni la autorización de residencia temporal.

CUARTO-.El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía.".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

«1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica.».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»,cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-.Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo del recurrente, sin embargo lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

De todo lo cual se desprende que el relato del solicitante, carente de soporte probatorio (aun indiciario), no puede ser incluido entre los motivos de asilo, sin que por las mismas razones tampoco sea susceptible de la protección subsidiara prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, de Asilo, al no existir motivos fundados para creer que si regresa a su país de origen se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, tales como tortura y tratos inhumanos o degradantes o amenazas graves contra su vida o integridad motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Por otra parte, el relato hace referencia a problemas familiares y de subsistencia.

Este relato, además de carente de prueba, aun indiciaria, resulta a todas luces ajeno a los motivos de persecución contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de asilo. Pues no menciona haber sido objeto de persecución por alguno de los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951.

En cuanto a la participación del ACNUR en el expediente, lo cierto es que la exigencia normativa se refiere a la solicitud del informe, cuya emisión no es preceptiva en el supuesto, como es el caso, de las solicitudes de protección internacional tramitadas por el procedimiento ordinario. En estos casos, al Alto Comisionado se le comunica la solicitud pudiendo -facultativamente - presentar informe ( artículo 34 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria); y ha de ser convocado para asistir a la reunión de la CIAR (artículo 35).

Esta es la participación del ACNUR en el curso del expediente prevista por la ley de asilo, a través de la comunicación de las solicitudes de protección internacional formuladas por los interesados y su efectiva convocatoria a las reuniones de la CIAR en que las mismas fueron objeto de examen, y en este caso constan acreditados todos estos extremos en el expediente, la comunicación en el folio 10 y la asistencia a la CIAR en el folio 15 del expediente.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiarios de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-.Si bien no se solicita expresamente la protección subsidiaria, las referencias en los escritos de la parte actora al artículo 4 de la ley 12/2009 justifican, a juicio de esta Sala, unas consideraciones al respecto.

El art. 4 de la Ley 12/2009 establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Los "daños graves"están definidos en el art. 10 de la citada norma: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

El caso analizado no tiene encaje en ninguna de estas situaciones, sin que hayan acreditado en modo alguno la existencia de amenazas para su vida o integridad o riesgo de sufrir tortura.

Por todo ello, tampoco puede concluirse que proceda reconocer el derecho a la protección subsidiaria del recurrente, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO-.Se solicita con carácter subsidiario se autorice la permanencia en España del recurrente por razones humanitarias.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El marco legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 según el cual, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

No se ha alegado ni desde luego probado la concurrencia de alguno o algunos de los elementos que según el Tribunal Supremo pudieran justificar el reconocimiento del derecho de la parte actora a la permanencia en España por razones humanitarias.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

OCTAVO-.En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,