Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 5/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se recurre en apelación por el representante legal de la Administración General del Estado, la Sentencia de 26 de octubre de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10, recaída en el procedimiento ordinario núm. 12/2023, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de 19 de enero de 2023 de la Presidenta de la Junta de Contratación del Fondo Español de Garantía Agraria, que acuerda la imposición a la Compañía Extremeña de Aceites y Cereales, S.L., en concepto de penalidad del importe de 382.281,30 euros correspondientes al 3% del Presupuesto Base de Licitación, IVA excluido, al no cumplir con el requerimiento de la documentación en el plazo legal establecido de acuerdo con el art. 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP) , en relación con el contrato del lote 14 (aceite de oliva) del suministro y distribución de alimentos en el marco del programa de ayuda alimentaria a las personas desfavorecidas 2023.

La resolución de 19 de enero de 2023 de la Presidenta de la Junta de Contratación del Fondo Español de Garantía Agraria, impone la penalidad prevista en el art. 150.2 de la LCSP, al considerar que la retirada de la oferta por parte de la empresa CEXAC, S.L., ha sido voluntaria e injustificada, añadiendo además, la reincidencia de dicha empresa al haber retirado la oferta en el expediente para el mismo programa del año anterior.

Por su parte, la Sentencia apelada, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anteriormente reseñada resolución, entiende que se ha incumplido el plazo para la adjudicación del lote 14 previsto en el art. 158.1 de la LCSP, así como la cláusula 18.8 del PCAP, establecen el plazo máximo de quince días naturales a contar desde el siguiente al de la apertura de proposiciones, en aquellos supuestos en los que el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, para proceder a su adjudicación, por lo que si la apertura del sobre nº 1 de las proposiciones se había llevado a cabo el 15 de septiembre de 2022 el plazo legal se cumplió el día 30 de septiembre de 2022. Por tanto, entiende el juez "a quo", que de conformidad con el apartado 4 del art.158 de la LCSP, la parte apelada tenía derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta, pues los plazos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 150 de la LCSP no excluyen la aplicación del plazo máximo para adjudicar el Contrato previsto en el art. 158.1 de la LCSP y en la cláusula 18.8 del PCAP, ni las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.

También se aprecia en la sentencia apelada la situación en la que se encuentra el mercado del aceite de oliva, cuyo precio subió rápida y exponencialmente de una forma inusual con posterioridad a que la parte apelada presentase su proposición para el lote 14 del Contrato, por lo que ésta no pudo preverla.

SEGUNDO.- El representante legal de la Administración General del Estado alega, en síntesis, que la Sentencia impugnada interpreta erróneamente el art. 158, apartados.1 y . 4, de la LCSP, así como la cláusula 18.8 del PCAP, en relación con el art. 150.2 de la LCSP, no operando tampoco el transcurso del plazo para la adjudicación del contrato, por lo que no procede la retirada de la oferta por tal motivo.

Entiende el Abogado del Estado que la adjudicación del contrato no puede recaer hasta que se cumpla con la presentación de la documentación a la que se refiere el art. 150.2 de la LCSP, teniendo un plazo máximo de 10 días hábiles desde el requerimiento al licitador, y este se efectuó el 10 de octubre de 2022. Por lo que el plazo máximo para la presentación de documentación por CEXAC S.L. finalizaba el 25 de octubre de 2022, traspasando el "dies ad quem"del plazo máximo para adjudicar el contrato, y que el escrito de retirada de oferta se recibió un día antes de la finalización del plazo, el 24 de octubre. Se hace referencia a un caso idéntico al que nos ocupa, que ha sido resuelto par la Sentencia desestimatoria de 17 de octubre de 2023 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 4, que desestima el recurso de la entidad OLEOMASIA, que pertenece al mismo grupo empresarial que la parte aquí apelada, en el mismo expediente, referente al lote 13.

Por otro lado, se aduce por el representante legal de la Administración General del Estado, en cuanto a que la retirada por la parte apelada de oferta para el lote 14 del contrato fue por motivos justificados, no imputables a dicha parte, al considerar el juez "a quo" el incremento del precio del aceite durante procedimiento contractual y que, la subida fue rápida y exponencial, se indica por el Abogado del Estado que el Informe "Aforo de Producción de Olivar en Andalucía. Campaña 2022-2023",elaborado por la Junta de Andalucía, se hizo público en fecha 3 de octubre de 2022, es decir, posterior a la presentación de la oferta de la parte apelada. Y, en cuanto al incremento del coste de la energía, de los suministros, de las materias primas y de los carburantes; o la invasión de Ucrania por Rusia, se aduce que son circunstancias que afectaban a todos los licitadores y que son muy anteriores a la fecha de presentación de la oferta, el 14 de septiembre de 2022.

Finalmente, se alude a que la parte apelada fue objeto también de penalidad correspondiente al 3% del Presupuesto Base de Licitación (IVA excluido), al no contestar al requerimiento para la formalización del Lote 16 del Contrato conforme al art. 153.4 de la LCSP en un anterior procedimiento, el expediente de Desfavorecidos año 2022 (Expediente 2021/33), en que la parte apelada retiró la oferta por motivos muy parecidos a los que nos ocupan, siendo desestimado el recurso contencioso-administrativo por la Sentencia de 4 de julio de 2023 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 5.

TERCERO.- En primer lugar, debemos desestimar la alegación de la parte apelada de que el recurso de apelación vulnera el art. 85.1 de la Ley de la Jurisdicción, ya que no se realiza una crítica razonada de la Sentencia de 26 de octubre de 2023, limitándose a reproducir exactamente los mismos argumentos esgrimidos en la resolución impugnada y en el procedimiento de instancia.

Pues bien, la Sala no comparte este planteamiento pues no existe razón que permita llegar a la conclusión que mantiene la parte apelada, ya que el escrito de apelación es un escrito razonado contiendo las alegaciones en que se funda el recurso, con pleno respeto, por tanto, a los términos previstos en el art. 85.1 de la ley de la Jurisdicción, por lo que seguidamente entramos a analizar el recurso de apelación.

CUARTO.- Los apartados 2 a 4 del art. 150 de la LCSP disponen: "2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

3. El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

4. Si como consecuencia del contenido de la resolución de un recurso especial del artículo 44 fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a este un plazo de diez días hábiles para que cumplimente los trámites que resulten oportunos".

Mientras que el art. 158 de la mencionada norma establece: "1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.

2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta".

Por tanto, en cuanto a la violación del art. 150.2 de la LCSP, la imposición de penalidad está prevista en los casos en que el licitador no cumplimente adecuadamente el requerimiento en el plazo de diez días hábiles establecido. En este caso, el día anterior a la finalización del plazo, el 24 de octubre de 2022, la parte apelada comunicó su decisión de retirar la oferta para el lote 14 del contrato, alegando el incumplimiento del plazo por parte del órgano de contratación para adjudicar dicho lote y la modificación extraordinaria y sobrevenida del mercado del aceite de oliva.

Así las cosas, en un caso semejante al que nos ocupa, que ha sido resuelto par la Sentencia desestimatoria de 17 de octubre de 2023 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 4, que desestima el recurso de la entidad OLEOMASIA, que pertenece al mismo grupo empresarial que la parte aquí apelada, en el mismo expediente, referente al lote 13, y que se alude en el recurso de apelación, se dice en la citada Sentencia: "Por el contrario, la Abogacía del Estado, no comparte tal interpretación, pues entiende que la adjudicación a la que se refiere el citado artículo, no se puede llevar a cabo hasta que se cumpla con la presentación de la documentación a la que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP , concediéndose un plazo de diez días hábiles desde el requerimiento al licitador, que en el caso de autos, tuvo lugar el 10 de octubre de 2022, con lo cual, finalizaba el 25 de octubre, un día después, a la fecha en la que la parte actora retiro la oferta.

El problema radica en determinar, si ambos plazos se solapan como manifiesta la parte actora, o sí por el contrario, se excluyen, en el sentido de que es preciso primero, atender al requerimiento de documentación, para posteriormente adjudicar el contrato.

De la lectura de los preceptos anteriores, no resulta una respuesta clara, sin embargo, esta juzgadora entiende que la interpretación más acorde con el espíritu de la norma, sería aquella en virtud de la cual, debería de atenderse primero al requerimiento de documentación y sólo cuando se comprobase que el licitador reúne todas las condiciones exigidas por la ley, proceder a su adjudicación...

No se trata, como pretende la parte actora, de llevar a cabo una interpretación de la norma más literal o más laxa, dependiendo de cual sea la más favorable a la Administración, se trata de llevar a cabo una interpretación razonable y acorde con el fin de la norma, que no es otra, que asegurar la celebración del contrato en cuestión.

Por todo lo expuesto, no se estima adecuada la alegación de la recurrente para justificar la retirada de su oferta, al amparo de un supuesto incumplimiento del plazo recogido en el artículo 158.1 de la LCSP ".

Dicha interpretación ha sido refrendada por esta Sala en nuestra reciente Sentencia de 24 de septiembre de 2024 -recurso de apelación nº. 1/2024-, recurrida en casación, que desestima el recurso de apelación formulado contra la citada Sentencia de 17 de octubre de 2023, en la que dijimos: "Esta interpretación, que responde también a la alegada infracción del artículo 158.1 y 2 LCSP así como de la cláusula 18 PCAP, se estima correcta en cuanto considera, por un lado, más lógico y acorde con el fin de la norma que el plazo de que dispone la Administración para adjudicar el contrato sea sucesivo a la cumplimentación del requerimiento y aporte de la documentación justificativa de las circunstancias a que se refiere el artículo 140.1 apartados a ) a c) LCSP ;".

Por tanto, a tenor de la interpretación de los arts. 158.1 y 150.2 de la LCSP, mantenida por esta Sala, no cabe justificar la retirada de la oferta de la parte apelada, basada en un supuesto incumplimiento del plazo recogido en el apartado 1 del reseñado art. 158.

QUINTO.- El segundo motivo en que se aprecia en la sentencia de instancia que la retirada de la oferta fue por motivos justificados, no imputables a la parte apelada, se basa en el incremento del precio del aceite durante procedimiento contractual y que, la subida fue rápida y exponencial

Como dijimos en la citada Sentencia de 24 de septiembre de 2024 -recurso de apelación nº. 1/2024-: "... la variación en el mercado del aceite de oliva no era imprevisible, sino que venía evolucionando desde varios meses antes de presentar su oferta, lo que no podía desconocer una empresa que operaba en el sector y que, cuando presentó la oferta, era perfectamente consciente de la situación de dicho mercado".

A lo que tenemos que añadir que el Informe "Aforo de Producción de Olivar en Andalucía. Campaña 2022-2023",elaborado por la Junta de Andalucía, aportado por la parte apelada se hizo público en fecha 3 de octubre de 2022, por tanto, posterior a la presentación de la oferta de la parte apelada, y que estamos en presencia de una mercantil, que tiene por objeto la venta de aceite de oliva y que debía conocer la situación del mercado, así como la previsible subida de dicho aceite, debido entre otros motivos, a la sequía, situación esta, que era conocida meses antes y que obligatoriamente, repercutiría en el precio, por lo que el elevado precio del aceite no era una circunstancia sobrevenida, sino que venía produciéndose con anterioridad a que la parte apelada presentara su oferta.

A la misma conclusión, llegamos en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2024 -recurso de apelación nº. 14/2023-, recurrida en casación, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte aquí apelada contra la Sentencia de 4 de julio de 2023 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 5, que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución por la que se le impone igualmente una penalidad correspondiente al 3% del Presupuesto Base de Licitación (IVA excluido), al no contestar al requerimiento para la formalización del lote 16 del contrato conforme al art. 153.4 de la LCSP en un anterior procedimiento, el expediente de Desfavorecidos año 2022 (Expediente 2021/33), en que la parte apelada retiró la oferta por motivos muy parecidos a los que nos ocupan.

Por otro lado, los incrementos en los costes de la energía, de los suministros, de las materias primas y de los carburantes o la invasión de Ucrania por Rusia, son circunstancias que afectaban a todos los licitadores y que, en particular, habrán afectado de forma similar a las empresas adjudicatarias de los otros lotes de la licitación y, además, son muy anteriores a la fecha de presentación de la oferta, el 14 de septiembre de 2022.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, las circunstancias apreciadas en la Sentencia de instancia que justificarían el incumplimiento y, por tanto, eliminarían el supuesto de hecho para proceder a la imposición de la penalidad, no concurren.

SEXTO.- Finalmente, resta por examinar la pretensión de la parte apelada de que la eventual estimación del recurso de apelación, debería conllevar la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para que se pronunciase sobre la pretensión subsidiaria formulada por dicha parte en la instancia, consistente en la reducción de la cuantía de la penalidad impuesta en la resolución de 19 de enero de 2023, en virtud del principio de proporcionalidad, fijándola en el la cantidad de 95.570 euros.

Así las cosas, como ya razonamos en la citada Sentencia de 31 de mayo de 2024- recurso de apelación nº. 14/2023-, que se recoge en la Sentencia de 24 de septiembre de 2024 -recurso de apelación nº. 1/2024-: "... mediante dicha medida se cumple también con la finalidad de la norma y se garantiza el interés general que no es sino la eficiencia de la contratación pública. Interés general que es especialmente intenso en el supuesto de autos en el que, como razona la Resolución recurrida, el objeto de la licitación es la materialización del Fondo de Ayuda Europea para los Más Desfavorecidos, regulado por el Reglamento (UE) Nº 223/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2014, relativo al Fondo de ayuda Europea para las personas más desfavorecidas (FEAD).

De otro lado, la invocada STS 27 de junio de 2012 , señala "(...) De esta regulación puede deducirse que la incautación de la fianza provisional exige que la falta de formalización del contrato se deba a causas imputables al contratista. Así pues, la concurrencia de culpa de la Administración o la existencia de fuerza mayor podría originar la moderación de la penalidad y, por tanto, la incautación de solo una parte de la fianza o su integra cancelación".

Es decir, cuando concurra culpa de la Administración o sea debida a fuerza mayor, circunstancias que aquí no concurren.

Además, la parte se limita a invocar el principio de proporcionalidad, pero sin acreditar la desproporción en la penalidad impuesta, ni fija mínimamente los criterios con arreglo a los cuales debería modularse dicha penalidad.

Todo ello con independencia de que la aplicación 1154 del Código Civil no es posible, según la jurisdicción civil, cuando la cláusula penal está establecida, como ocurre en este caso (si se parte de la analogía entre la cláusula penal y la garantía definitiva) para un incumplimiento concreto. Así, las Sentencias n.º 325/2019, de 6 de junio , y la 57/2020, de 28 enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , reiteran que «[...] es doctrina constante de esta Sala que "cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista[...]»".

Por lo que, de conformidad con lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 139.1 del a Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas en ambas instancias a la parte apelada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.