Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 10/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central mencionado, que dejó sin efecto la medida cautelarísima adoptada y denegó la suspensión de la actuación material impugnada.

Los motivos del recurso, consisten en que la actuación material descrita vulnera el derecho fundamental consagrado en el artículo 16 de la Constitución; se trata de una vía de hecho porque directamente se ha instalado maquinaria y se ha empezado a excavar obviando cualquier procedimiento y cualquier mínima garantía y el que los restos de Dª Eloisa se encuentren en una ubicación distinta de donde se realizan los trabajos de excavación no guarda relación con la existencia o no de vía de hecho. En el informe que aporta se expone que los planos sobre los que se ha trabajado hasta la actualidad no son correctos, ya que no se adecúan a la realidad de modo que se plantea una falta de garantías para la integridad del descanso de los restos de Dª Eloisa, así como de los demás difuntos. Invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva ya que no se ha precisado cuál sea el acto administrativo y las fórmulas para poder recurrirlo y los plazos para hacerlo.

El Ministerio Fiscal opone que no existe actuación de Patrimonio Nacional constitutiva de vía de hecho pues existe un conjunto de actuaciones judiciales y administrativas previas que constituyen su soporte; añade que tales actuaciones no afectan al derecho a la libertad religiosa de la apelante pues los restos de su abuela se encuentran depositados en una capilla y cripta diferentes a las que están siendo objeto de los trabajos de investigación y no existe previsión de realizar operaciones forenses en éstas; además, la solicitante ha tenido conocimiento de todo ello previa la interposición del recurso contencioso pues le fue comunicado el 8 de noviembre de 2023 por Patrimonio Nacional, como dice el Auto recurrido. Finalmente considera que la suspensión de las actuaciones de exhumación, lo que generaría en sí misma es un evidente perjuicio al derecho de las víctimas a la verdad, y en concreto al cumplimiento del deber de la Administración Pública de proceder a la localización, exhumación e identificación de personas desaparecidas ( arts.16 y ss. Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática). Solicita la imposición a la recurrente de una sanción procesal de 1.000 euros por ausencia de buena fe procesal y abuso del derecho a la tutela judicial efectiva al ocultar al Juzgado que Patrimonio Nacional le había respondido a la reclamación formulada pese a lo cual solicitó la adopción de medidas cautelares de especial urgencia, que fueron inicialmente acordadas y, posteriormente dejadas sin efecto mediante el Auto que ahora recurre.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso; considera en primer lugar que el objeto del recurso ha desaparecido pues se ha dictado Auto en la pieza principal el 29 de enero de 2024 que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, de modo que, recaída resolución poniendo fin a la pieza principal, la tutela cautelar pierde su objeto. En cuanto al fondo, la apelante no ha acreditado ningún perjuicio real y cierto que derive de las exhumaciones que se llevan a cabo pues los restos de su pariente están en un lugar distinto y no pueden comprometer o perjudicar el derecho a la libertad religiosa no existiendo perjuicio alguno que pueda ser evitado mediante la suspensión cautelar de la actuación material de la Administración. Además el procedimiento que se está siguiendo desde que se iniciaron los trabajos ha sido diseñado a la vista de los resultados de la inspección recogidos en el Informe al que se refiere el recurso de apelación y de los restantes análisis y estudios realizados desde el año 2017 los cuales, precisamente, han permitido disipar las dificultades resultantes de los planos originales y conocer de manera precisa los puntos de apertura de las criptas; se ha actuado conforme a los principios de proporcionalidad e intervención mínima que presiden la intervención forense de modo que las exhumaciones se están realizando únicamente respecto de los restos mortales ubicados en cajas cuya rotulación permita garantizar su procedencia y, además, sea ésta correspondiente a las peticiones realizadas por familiares. Destaca el gravísimo perjuicio para el interés público se derivaría de la demora en la ejecución de los trabajos de exhumación, que perjudicaría también a cuantas personas hayan solicitado la exhumación y recuperación de los restos mortales de sus familiares allí enterrados y han obtenido el reconocimiento de su derecho. En cuanto a que la existencia de vía de hecho no viene determinada por el lugar en que se realizan los trabajos, no cabe hacer abstracción de la vinculación material que pueda existir entre la actividad objeto de recurso y la esfera de derechos e intereses de quien promueve el mismo, de modo que el interés de la recurrente no guarda relación con la supuesta actuación material de la Administración. Por otra parte, ni siquiera la recurrente consideró que existiera vía de hecho pues no sólo no intimó el cese de las actuaciones- posibilidad que le ofrece el artículo 30 de la LJCA- sino que solicitó la nulidad de la actuación administrativa, limitándose a interesar la suspensión de las exhumaciones como medida cautelar. No existe vía de hecho pues las exhumaciones se están realizando en ejecución de un Auto de 30 de marzo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, de los acuerdos del Consejo de administración del Patrimonio Nacional y de los actos estimatorios de las solicitudes de exhumación, además del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, de modo que no concurren los supuestos en que se puede apreciar una actuación constitutiva de vía de hecho. Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el auto apelado, dictado en la pieza de medidas cautelares, no contiene pronunciamiento alguno sobre la admisibilidad del recurso y los órganos jurisdiccionales no tiene que indicar qué concretos actos deben impugnar ni los cauces para obtener la satisfacción de sus pretensiones.

SEGUNDO.-El Auto apelado acordó inicialmente la medida solicitada en aplicación del artículo 136.1 LJCA, conforme al cual "En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada".Unos días después, mediante el Auto ahora apelado, modificó su decisión ante las alegaciones del Abogado del Estado y la documentación aportada que ponía de manifiesto que "las exhumaciones se están realizando en un lugar diferente de aquél donde reposan los restos que se intentan proteger, por lo que no existiría en principio una urgencia cautelar tan inmediata como parece manifestarse". Cita el informe emitido por el Coordinador del equipo técnico de los trabajos de exhumación, D. Emilio, Médico Forense Titular del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Galicia y especialista en Antropología Forense, de cuyo contenido, que reproduce en parte, deriva que la actuación material recurrida no afecta materialmente a la pretensión de la actora ni está previsto que suceda en el futuro. Añade el Auto que Patrimonio Nacional ya se ha pronunciado en respuesta a una solicitud de la recurrente en la que le requería para anular las exhumaciones, mediante un escrito del Gerente del organismo de 8 de noviembre de 2023, del que deduce que la actuación de exhumación no puede considerarse vía de hecho ya que existen un conjunto de actuaciones judiciales y administrativas que constituyen su soporte; en definitiva, concluye en que "si las actuaciones administrativas combatidas no afectan materialmente a los derechos invocados y además no se realizan en vía de hecho, debe levantarse la medida cautelar cuya base jurídica ( artículo 136.1 LJCA ) se fundaba exclusivamente en esta premisa que se ha revelado infundada".El Auto contiene la indicación del recurso que cabe contra él y el plazo para interponerlo.

TERCERO.-Se opone por el Abogado del estado la pérdida de objeto del recurso al haber recaído en la pieza principal Auto declarando la inadmisión del recurso; sin embargo este Auto no es firme sino que ha sido apelado ante esta Sala (Apelación 16/24), de modo que no se da la falta de objeto alegada ( Auto TS de 22 de julio de 2015, Recurso 1862/2014).

En cuanto los motivos del recurso de apelación no aparecen fundados. En primer lugar se insiste en calificar como vía de hecho una actuación realizada en el marco de un procedimiento, ya que, como dice el Auto apelado, existen un conjunto de actuaciones judiciales y administrativas, que menciona, que constituyen su soporte.

Conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, St. TS de 19 de noviembre de 2013 R. 875/2011), «[...]se incluye dentro de la noción de vía de hecho tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho -manque de droit-) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento -manque de procédure-)[...]».

En este caso, como se explica en el Auto del Juzgado, la considerada vía de hecho se produce en ejecución de decisiones judiciales y de procedimientos administrativos, que impide su consideración como actuación material en el sentido del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción. Además, las exhumaciones se realizan en lugar distinto de donde reposan los restos de su pariente, por lo que no tendría interés en paralizar los trabajos realizados en una capilla distinta.

En cuanto a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, no se relaciona con ninguna concreta actuación o resolución judicial, sino que de forma confusa, se achaca a la falta de información sobre el acto impugnable, recursos y plazo para interponerlos. Resulta contradictorio este planteamiento pues si lo que se ataca es la actuación material o vía de hecho de la Administración, no cabe hablar propiamente de un acto administrativo y, en lo que respecta al Auto apelado, cabe decir que, además de contener las indicaciones sobre recursos posibles a ejercitar, contiene las razones por las que considera que la actuación no constituye una vía de hecho con un razonamiento en el que no se aprecia error en la valoración de los hechos o en la aplicación de la norma, dentro del ámbito más reducido de la justicia cautelar, pero que satisface plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

CUARTO.-Po r todas las razones anteriores procede desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, con imposición de las costas de esta apelación a la recurrente en aplicación del art. 139.2. de la Ley de esta Jurisdicción.