Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1729/2001 de 16 de marzo del 2005

PRIMERO.-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, por el Ayuntamiento de Cabanas (A Coruña), la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de junio de 2001, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos mil ciento veintidós (1122) metros de longitud, que comprende la totalidad de la playa de La Magdalena, en el término municipal de Cabanas ( A Coruña).

Concretamente se impugna en la presente litis el tramo de la poligonal que bordea la parcela 14, vértices 6 a 14, de los planos 1:1000 de la Dirección General de Costas que obran en el expediente de deslinde.

Dicha resolución recurrida justifica la línea de deslinde, en su consideración jurídica 2), en base a lo siguiente:

"Tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los informes obrantes en el expediente, estudio geomorfológico que incluye tanto trabajos de campo como de laboratorio, de análisis de las unidades litomorfológicas ( playa y otras zonas asociadas) , todo ello acreditado en el anejo nº 5 del proyecto de deslinde, mediante las siguientes pruebas documentales: ensayos de laboratorio, calicatas de profundidad del terreno, descripción litológica, curva granulométrica, fotografía microscópica, análisis de carbonato, niveles freáticos y documentación fotográfica aérea de los años 1910 y 1960 de las zonas estudiadas ( estudio histórico-fotográfico) ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por la siguiente poligonal, cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde y que a continuación se resume:

Vértices 1 al 12 corresponden al limite interior de obras construidas por el Estado por lo que forman parte del dominio público marítimo-terrestre según lo define el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Se ha delimitado la ribera del mar mediante los vértices 1 a 22 que limitan espacios constituidos por arenas, de influencia marina, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y como tal forma parte de la ribera del mar y su calificación jurídica es la de dominio público marítimo-terrestre.

Vértices 12 al 15 la línea de deslinde en el punto mas interior que comprende los depósitos de materiales clasificados en el Estudio geomorfológico como anteplaya o zona sumergida, playa anterior o intramareal y zona de trancosta o berma como define el artículo 3.1.b de la Ley de Costas y 4.4 del Reglamento y por tanto forman o han formado parte de la ribera del mar, ya que existe una zona de dunas, intensamente modificada por la acción humana pero formada por la acción de mar o del viento marino, como queda acreditado documentalmente con las calicatas de 3 metros de profundidad con su descripción litológica, curva granulométrica y fotografía microscópica que ratifican su naturaleza de arena cuarcítia con contenido de carbonatos y conchas de procedencia marina. Se ha fijado la ribera del mar por el límite del Paseo Marítimo de Cabanas, al que es de aplicación el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Los terrenos comprendidos entre el limite interior del paseo marítimo y la línea de deslinde pertenecen al dominio público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Costas . Como prueba de que esta zona tuvo características de ribera de mar se incluye en el expediente fotografía oblicua de la playa de la Magdalena del año 1910, donde se aprecia claramente la zona dunar sin degradar, que hoy en día como consecuencia de la vegetación existente forma un bosque de ribera costera con pinares, que forma un espacio natural de especial interés y protección, de acuerdo con el preámbulo de la ley de Costas".

SEGUNDO.-La parte actora sustenta la pretensión impugnatoria de su demanda en las siguientes consideraciones:

A tenor del artículo 4.d) del Reglamento de Costas no deben ser incluidas dentro del dominio público las cadenas de dunas que no sean útiles para la defensa de la costa y la estabilidad de la playa, utilidad que no concurre en el presente caso.

La playa de la Magdalena se encuentra situada en una ría donde los oleajes son amortiguados con el estuario del río. Es tal río el que realiza la principal aportación de materiales en suspensión a la playa ,y, no el mar ni el viento, lo que explica la inmovilidad de las dunas donde se asienta el llamado Pinar de Cabanas. Lo cual así se desprende también de las Páginas 13 y 20 de la Memoria del expediente, especialmente del epígrafe 5.3 de la misma. Además, observando el Informe fotográfico que figura en el anejo 4 de dicha Memoria, resulta muy difícil pensar que las fotos de los mojones 9 a 15 se refieran a una duna útil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, máxime al observar la masa arbórea.

Las características geomorfológicos de la duna donde se asienta el pinar impiden su inclusión en el dominio público, y así del informe geomorfológico del perito Sr Felicisimo ( adjuntado con la demanda), de su Pág. 5, se desprende que existe formación de suelo apto para la generación vegetal ( como el agrícola) lo que excluye la superficie marina sobre dichas superficie, resultando de sus Pág. 7 y 8 la existencia de vegetación típica de zonas continentales ( pinos, alcornoques así como plátanos y alisos y puntualmente acacia negra), y desprendiéndose de su Pág. 12 que ni al zona del pinar recibe aportaciones del mar o vientos marinos, ni ella aporta nada a la playa. Asi como que es totalmente inútil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, dado que para este fin sólo es de utilidad una estrecha franja de unos 10 metros de ancho ( en general desde el talud de la berma de la playa hasta detrás del camino de tierra que discurre paralelo a la costa) y los pinos que ocupen dicha superficie.

Otro elemento que indica el error de incluir en el DPMT las referidas dunas, es el trazado de un paseo marítimo con acceso rodado a través de las mismas, no obstante lo dispuesto en el Art. 44.5 de la Ley de Costas.

La Administración de Costas era conocedora de esta situación a partir del año 1988, concluye la misma demanda, pues informó favorablemente las modificaciones de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento, con la salvedad referida a que las zonas inmediatas a la playa fueron clasificadas como suelo no urbanizable .

TERCERO.-Además de dichas consideraciones sobre el fondo de la controversia, la demanda opone también una objeción de carácter formal, consistente en que no consta en el expediente la delegación de la competencia del Ministro de Medio Ambiente a favor de la Dirección General de Costas para la aprobación del deslinde, con incumplimiento de lo regulado en el Art. 24.3 del Reglamento General de Costas y Art. 20.b) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre.

Pues bien además de que como esta Sala ya ha reiterado en ocasiones anteriores, en respuesta a idéntica cuestión ( Sentencia de 16 de mayo de 2003, entre otras muchas), basta la lectura del Art. 5.2 de la OM de 25 de septiembre de 1996 (BOE 27 de septiembre de 1996) para observar que se delega en los Directores Generales de cada departamento las materias relativas al deslinde de bienes de dominio público, sin que pueda por tanto objetarse que al no constar tal delegación en la comunicación de la Orden Ministerial se causa indefensión, sencillamente porque la misma consta en el expediente y ha sido publicada en el BOE.

En el presente caso, además, el Abogado del Estado acompaña a su escrito de contestación una copia del ultimo folio del informe de la Abogacía del Eestado sobre la propuesta de la Orden de deslinde que firmó el Director General de Costas por Delegación, en el que figura la fecha de la repetida OM de delegación .

CUARTO.-La naturaleza o no demanial del terreno al que afecta el deslinde en discusión, exige traer a colación lo dispuesto en el Art. 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas, a cuyo tenor son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, las riberas del mar y las rías que incluye "las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales".

Precepto que, por lo que ahora interesa, ha de completarse con lo dispuesto en el Art. 4.d) del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, según el cual: "Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino. Asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

De tal regulación se infiere que es intencionalidad clara del legislador la de preservar el ecosistema y garantizar la regeneración de los áridos, tan importante para el equilibrio ecológico del litoral., y que esta finalidad debe ser tenida en cuenta al interpretar el alcance de los conceptos de la Ley, se infiere de la propia Exposición de Motivos, donde se dice que "los áridos son un recurso escaso, con un largo o costoso proceso de renovación, hay que añadir la destrucción de dunas litorales, las extracciones abusivas de áridos y, en muchas ocasiones, la ejecución de obras marítimas sin tener en cuenta sus perjudiciales efectos, con barreras que bloquean el flujo de arena a lo largo de la costa".

La descripción de los expresados bienes demaniales significa que su pertenencia al dominio público marítimo-terrestre no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley, de manera que el deslinde se limita a establecer "la determinación del dominio público marítimo-terrestre (...) ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la presente Ley",tal y como establece el artículo 11 de la Ley de Costas, señalando, en igual sentido, el artículo 18 de su Reglamento, que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley".

Por tanto, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que esta pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona.

Acorde con lo expuesto, el deslinde tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y consiste en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, lo que conlleva que, en estos casos, adquiera un papel esencial establecer los elementos de orden fáctico sobre los que se sustenta la condición del bien como de dominio público y, por ende, la legalidad o no de su inclusión en el deslinde recurrido.

QUINTO.-Pretende la parte recurrente que el deslinde se trace por la línea dibujada en el plano nº 4 del informe pericial que como documento nº 1 acompaña a su demanda, es decir, excluyendo la zona conocida como "pinar de Cabanas" al considerar, conforme a las conclusiones de dicho documento , que las dunas fósiles reconocidas dentro del pinar de la finca carecen de desarrollo, están fijadas por la vegetación y su evolución no guarda relación con fenómenos marinos, ni con la acción del viento, sino con procesos de edafogénesis

Considera también la misma entidad actora que de la pericial del geólogo Sr. Juan Manuel, practicada en fase de prueba, se desprende sin ningún género de dudas que la zona dunar en discusión es inmóvil, pues ni se desplaza ni evoluciona, clasificándose como "dunas grises o fijas" (Pág. 9 de dicho informe, Pág. 7 y 8 Pág. 16 del informe). Y que las repetidas dunas en que se asienta el pinar tampoco son útiles para la estabilidad de la costa ni la defensa de la playa, tal y como se observa con claridad al comparar fotografías que de los años 1957 y 2001 figuran en la Pág. 6 de pericial, que evidencian que dicha playa no se ha movido desde 1957, conclusiones del perito que se apoya en estudios químicos, granulométricos y botánicos.

Pues bien, antes de abordar el examen de dicha prueba pericial, en relación con el resto del material probatorio obrante en las actuaciones, es oportuno recordar el hecho (ya señalado por esta Sala en sentencias de 18 de octubre de 2002, Rec. 51/00 y de 7 de noviembre de 2002, Rec. 651/99, entre otras) de que el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas atribuye la consideración de playa, y por tanto de dominio público, a toda clase de "dunas", sin establecer clases o categorías dentro de éstas. Es el Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89 el que establece una matización en su artículo 4.d) al señalar que deben considerarse incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marinoasí como las dunas fijadas por vegetación hasta el limite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Quiere decirse con ello que como el precepto legal primeramente citado se refiere a las dunas, sin establecer distinciones, las matizaciones que introduce la norma reglamentaria han de ser interpretadas de una manera estricta, a fin de no desvirtuar ni modificar el sentido del precepto legal.

En el mismo sentido también hemos manifestado (en sentencia de 4 de junio de 2003, Rec. 627/1999), que para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público, y es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial "las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución, que consagra el principio de reserva legal.

Así las cosas para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella.

SEXTO.-Sentado lo anterior y comenzando por las pruebas obrantes en el expediente administrativo, hemos de traer a colación, en cuanto sumamente expresivas, las fotografias panorámicas de la zona controvertida que de los años 1910 y 1960 figuran en el Anejo 4 de la Memoria del expediente administrativo, cuando la zona de deslinde se encontraba entonces sin antropizar y que evidencian la naturaleza arenosa con vegetación del tramo de deslinde objeto de esta litis.

Asimismo en el Anejo 5, donde se contiene el "estudio geomorfológico", en su apartado 5.1 ( Pág. 17 y siguientes), se señala que aunque usualmente se designa como playa a las acumulaciones arenosas del borde del mar, sin embargo la definición abarca mucho más y se pueden diferenciar varios subambientes dispuestos de manera alargada y paralelos a la costa comprendidos entre el nivel de base del oleaje hasta el estero o berma. El apartado 5.1.3 al analizar dicha berma o trascosta, expresa que la misma se sitúa hacia tierra en la zona inmediata a la batida del oleaje, de la que esta separado por una especie de escalón o berma, añadiendo que "Este sector en la playa de Cabanas se encuentra fuertemente modificado y alterado por acciones antrópicas, en particular por urbanismo que ha invadido sectores que originalmente constituían parte del dominio litoral: Seguramente comenzaron con el emplazamiento del terraplén para la vía del ferrocarril... en etapas posteriores se desarrolla intenso urbanismo y se destina el pinar a usos recreativos aumentado su ocupación con casetas y servicios, mas o menos permanentes. Por otra parte se realizan diversos aportes y dragados en ría, que alteran la morfología original de los arenales playeros, así como el régimen de corrientes litorales. Toda esta parte se encuentra colonizada con vegetación incluso con desarrollo de un gran pinar".

Por ultimo, el apartado 5.3 (Pág. 20) del repetido anejo referido a "Dunas" manifiesta que (las dunas) se encuentran intensamente modificadas y en la actualidad exhiben escaso desarrollo, incluso casi inexistente en algunos sectores. Están colonizadas y dispuestas a manera de pequeños montículos redondeados, acumulados por los vientos, que removiliza la arena desde la flecha y bocana del río.. La composición del sedimento no difiere del resto, es esencialmente cuarzo en proporciones mayores al 80% con escaso contenido de materiales terrígenos, del tamaño de arena fina o muy fina (> 75%) con formas angulares y subangualres. La extensión superficial hacia tierra ha sido limitada artificialmente por el terraplén del ferrocarril por detrás del cual se emplazan numerosas edificaciones, urbanizaciones y servicios varios". Sedimentación que coincide con el resultado de las catas que obra en el apartado 7.3 del mismo anejo 5 de la Memoria del deslinde.

SEPTIMO.-Pues bien, del examen de las pruebas periciales referidas en el fundamento jurídico quinto, y tomando en consideración que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de octubre de 1999 y 14 de septiembre de 2000, entre otras muchas) la prueba pericial es de estimación libre para el juzgador, y en relación con las demás pruebas practicadas tanto en vía administrativa previa como en esta vía judicial, especialmente, y dentro de la abundante prueba documental obrante en autos, la consistente en planos, croquis y material fotográfico adjuntados, esta Sala considera que tales terrenos de la parte actora sí deben incluirse en el dominio público marítimo terrestre.

Ello puesto que frente a dicha documentación e informes técnicos obrantes en el expediente no es posible hacer prevalecer el Informe geológico que se incorpora por la parte actora con la demanda, dado que sin desmerecer dicha pericia, en ella no figura ni recogida de muestras sobre el terreno, ni análisis de las mismas.

Considera asimismo esta Sala, que escasa virtualidad probatoria se puede otorgar a la pericial practicada por el geólogo don Juan Manuel, pues a pesar de haber sido propuesto por insaculación y acompañar al mismo exhaustivos estudios mineralógicos, de niveles de material orgánica, así como catas e informes de laboratorio, no deja de llamar la atención que las conclusiones de tal pericia coincidan casi idénticamente con las del repetido informe que como documento nº 1 la parte actora acompaña a la demanda, y en el que sustenta su pretensión. Además, en cualquier caso, y tal y como recalca el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, dicho perito en absoluto niega la existencia de dunas en la zona del pinar, sino que únicamente indica que son fijas, que están recubiertas en varias zonas de vegetación y de rellenos, y que la procedencia del material del que se componen es fluvial, así como que no le parecen necesarias para la defensa de la costa. Todo lo cual, salvo el último extremo (defensa de la costa), y en el caso de que hubiera resultado acreditado, lo que no ha acontecido, no excluye la demanialidad de los terrenos en discusión.

En definitiva, ha quedado meridianamente acreditado que los terrenos en discusión, y sobre los que se asienta la finca de la entidad recurrente son dunas ( Art. 3.1.b) de la Ley de Costas. ) sin que haya sido practicada una prueba específica y suficiente, (cuya carga en todo caso correspondía a la parte actora) de que tal sistema dunar, fijado por la vegetación, no resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, y dado que tales matizaciones reglamentarias (en cuanto a su necesidad para la estabilidad de la playa y defensa de la costa) han de ser interpretadas restrictivamente, dichas dunas constituyen dominio público marítimo terrestre, y al considerarlo así la resolución administrativa impugnada la misma ha de ser confirmadas en esta sede judicial.

OCTAVO.-No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

PRIMERO.-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, por el Ayuntamiento de Cabanas (A Coruña), la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de junio de 2001, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos mil ciento veintidós (1122) metros de longitud, que comprende la totalidad de la playa de La Magdalena, en el término municipal de Cabanas ( A Coruña).

Concretamente se impugna en la presente litis el tramo de la poligonal que bordea la parcela 14, vértices 6 a 14, de los planos 1:1000 de la Dirección General de Costas que obran en el expediente de deslinde.

Dicha resolución recurrida justifica la línea de deslinde, en su consideración jurídica 2), en base a lo siguiente:

"Tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los informes obrantes en el expediente, estudio geomorfológico que incluye tanto trabajos de campo como de laboratorio, de análisis de las unidades litomorfológicas ( playa y otras zonas asociadas) , todo ello acreditado en el anejo nº 5 del proyecto de deslinde, mediante las siguientes pruebas documentales: ensayos de laboratorio, calicatas de profundidad del terreno, descripción litológica, curva granulométrica, fotografía microscópica, análisis de carbonato, niveles freáticos y documentación fotográfica aérea de los años 1910 y 1960 de las zonas estudiadas ( estudio histórico-fotográfico) ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por la siguiente poligonal, cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde y que a continuación se resume:

Vértices 1 al 12 corresponden al limite interior de obras construidas por el Estado por lo que forman parte del dominio público marítimo-terrestre según lo define el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Se ha delimitado la ribera del mar mediante los vértices 1 a 22 que limitan espacios constituidos por arenas, de influencia marina, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y como tal forma parte de la ribera del mar y su calificación jurídica es la de dominio público marítimo-terrestre.

Vértices 12 al 15 la línea de deslinde en el punto mas interior que comprende los depósitos de materiales clasificados en el Estudio geomorfológico como anteplaya o zona sumergida, playa anterior o intramareal y zona de trancosta o berma como define el artículo 3.1.b de la Ley de Costas y 4.4 del Reglamento y por tanto forman o han formado parte de la ribera del mar, ya que existe una zona de dunas, intensamente modificada por la acción humana pero formada por la acción de mar o del viento marino, como queda acreditado documentalmente con las calicatas de 3 metros de profundidad con su descripción litológica, curva granulométrica y fotografía microscópica que ratifican su naturaleza de arena cuarcítia con contenido de carbonatos y conchas de procedencia marina. Se ha fijado la ribera del mar por el límite del Paseo Marítimo de Cabanas, al que es de aplicación el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Los terrenos comprendidos entre el limite interior del paseo marítimo y la línea de deslinde pertenecen al dominio público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Costas . Como prueba de que esta zona tuvo características de ribera de mar se incluye en el expediente fotografía oblicua de la playa de la Magdalena del año 1910, donde se aprecia claramente la zona dunar sin degradar, que hoy en día como consecuencia de la vegetación existente forma un bosque de ribera costera con pinares, que forma un espacio natural de especial interés y protección, de acuerdo con el preámbulo de la ley de Costas".

SEGUNDO.-La parte actora sustenta la pretensión impugnatoria de su demanda en las siguientes consideraciones:

A tenor del artículo 4.d) del Reglamento de Costas no deben ser incluidas dentro del dominio público las cadenas de dunas que no sean útiles para la defensa de la costa y la estabilidad de la playa, utilidad que no concurre en el presente caso.

La playa de la Magdalena se encuentra situada en una ría donde los oleajes son amortiguados con el estuario del río. Es tal río el que realiza la principal aportación de materiales en suspensión a la playa ,y, no el mar ni el viento, lo que explica la inmovilidad de las dunas donde se asienta el llamado Pinar de Cabanas. Lo cual así se desprende también de las Páginas 13 y 20 de la Memoria del expediente, especialmente del epígrafe 5.3 de la misma. Además, observando el Informe fotográfico que figura en el anejo 4 de dicha Memoria, resulta muy difícil pensar que las fotos de los mojones 9 a 15 se refieran a una duna útil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, máxime al observar la masa arbórea.

Las características geomorfológicos de la duna donde se asienta el pinar impiden su inclusión en el dominio público, y así del informe geomorfológico del perito Sr Felicisimo ( adjuntado con la demanda), de su Pág. 5, se desprende que existe formación de suelo apto para la generación vegetal ( como el agrícola) lo que excluye la superficie marina sobre dichas superficie, resultando de sus Pág. 7 y 8 la existencia de vegetación típica de zonas continentales ( pinos, alcornoques así como plátanos y alisos y puntualmente acacia negra), y desprendiéndose de su Pág. 12 que ni al zona del pinar recibe aportaciones del mar o vientos marinos, ni ella aporta nada a la playa. Asi como que es totalmente inútil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, dado que para este fin sólo es de utilidad una estrecha franja de unos 10 metros de ancho ( en general desde el talud de la berma de la playa hasta detrás del camino de tierra que discurre paralelo a la costa) y los pinos que ocupen dicha superficie.

Otro elemento que indica el error de incluir en el DPMT las referidas dunas, es el trazado de un paseo marítimo con acceso rodado a través de las mismas, no obstante lo dispuesto en el Art. 44.5 de la Ley de Costas.

La Administración de Costas era conocedora de esta situación a partir del año 1988, concluye la misma demanda, pues informó favorablemente las modificaciones de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento, con la salvedad referida a que las zonas inmediatas a la playa fueron clasificadas como suelo no urbanizable .

TERCERO.-Además de dichas consideraciones sobre el fondo de la controversia, la demanda opone también una objeción de carácter formal, consistente en que no consta en el expediente la delegación de la competencia del Ministro de Medio Ambiente a favor de la Dirección General de Costas para la aprobación del deslinde, con incumplimiento de lo regulado en el Art. 24.3 del Reglamento General de Costas y Art. 20.b) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre.

Pues bien además de que como esta Sala ya ha reiterado en ocasiones anteriores, en respuesta a idéntica cuestión ( Sentencia de 16 de mayo de 2003, entre otras muchas), basta la lectura del Art. 5.2 de la OM de 25 de septiembre de 1996 (BOE 27 de septiembre de 1996) para observar que se delega en los Directores Generales de cada departamento las materias relativas al deslinde de bienes de dominio público, sin que pueda por tanto objetarse que al no constar tal delegación en la comunicación de la Orden Ministerial se causa indefensión, sencillamente porque la misma consta en el expediente y ha sido publicada en el BOE.

En el presente caso, además, el Abogado del Estado acompaña a su escrito de contestación una copia del ultimo folio del informe de la Abogacía del Eestado sobre la propuesta de la Orden de deslinde que firmó el Director General de Costas por Delegación, en el que figura la fecha de la repetida OM de delegación .

CUARTO.-La naturaleza o no demanial del terreno al que afecta el deslinde en discusión, exige traer a colación lo dispuesto en el Art. 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas, a cuyo tenor son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, las riberas del mar y las rías que incluye "las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales".

Precepto que, por lo que ahora interesa, ha de completarse con lo dispuesto en el Art. 4.d) del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, según el cual: "Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino. Asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

De tal regulación se infiere que es intencionalidad clara del legislador la de preservar el ecosistema y garantizar la regeneración de los áridos, tan importante para el equilibrio ecológico del litoral., y que esta finalidad debe ser tenida en cuenta al interpretar el alcance de los conceptos de la Ley, se infiere de la propia Exposición de Motivos, donde se dice que "los áridos son un recurso escaso, con un largo o costoso proceso de renovación, hay que añadir la destrucción de dunas litorales, las extracciones abusivas de áridos y, en muchas ocasiones, la ejecución de obras marítimas sin tener en cuenta sus perjudiciales efectos, con barreras que bloquean el flujo de arena a lo largo de la costa".

La descripción de los expresados bienes demaniales significa que su pertenencia al dominio público marítimo-terrestre no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley, de manera que el deslinde se limita a establecer "la determinación del dominio público marítimo-terrestre (...) ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la presente Ley",tal y como establece el artículo 11 de la Ley de Costas, señalando, en igual sentido, el artículo 18 de su Reglamento, que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley".

Por tanto, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que esta pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona.

Acorde con lo expuesto, el deslinde tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y consiste en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, lo que conlleva que, en estos casos, adquiera un papel esencial establecer los elementos de orden fáctico sobre los que se sustenta la condición del bien como de dominio público y, por ende, la legalidad o no de su inclusión en el deslinde recurrido.

QUINTO.-Pretende la parte recurrente que el deslinde se trace por la línea dibujada en el plano nº 4 del informe pericial que como documento nº 1 acompaña a su demanda, es decir, excluyendo la zona conocida como "pinar de Cabanas" al considerar, conforme a las conclusiones de dicho documento , que las dunas fósiles reconocidas dentro del pinar de la finca carecen de desarrollo, están fijadas por la vegetación y su evolución no guarda relación con fenómenos marinos, ni con la acción del viento, sino con procesos de edafogénesis

Considera también la misma entidad actora que de la pericial del geólogo Sr. Juan Manuel, practicada en fase de prueba, se desprende sin ningún género de dudas que la zona dunar en discusión es inmóvil, pues ni se desplaza ni evoluciona, clasificándose como "dunas grises o fijas" (Pág. 9 de dicho informe, Pág. 7 y 8 Pág. 16 del informe). Y que las repetidas dunas en que se asienta el pinar tampoco son útiles para la estabilidad de la costa ni la defensa de la playa, tal y como se observa con claridad al comparar fotografías que de los años 1957 y 2001 figuran en la Pág. 6 de pericial, que evidencian que dicha playa no se ha movido desde 1957, conclusiones del perito que se apoya en estudios químicos, granulométricos y botánicos.

Pues bien, antes de abordar el examen de dicha prueba pericial, en relación con el resto del material probatorio obrante en las actuaciones, es oportuno recordar el hecho (ya señalado por esta Sala en sentencias de 18 de octubre de 2002, Rec. 51/00 y de 7 de noviembre de 2002, Rec. 651/99, entre otras) de que el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas atribuye la consideración de playa, y por tanto de dominio público, a toda clase de "dunas", sin establecer clases o categorías dentro de éstas. Es el Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89 el que establece una matización en su artículo 4.d) al señalar que deben considerarse incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marinoasí como las dunas fijadas por vegetación hasta el limite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Quiere decirse con ello que como el precepto legal primeramente citado se refiere a las dunas, sin establecer distinciones, las matizaciones que introduce la norma reglamentaria han de ser interpretadas de una manera estricta, a fin de no desvirtuar ni modificar el sentido del precepto legal.

En el mismo sentido también hemos manifestado (en sentencia de 4 de junio de 2003, Rec. 627/1999), que para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público, y es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial "las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución, que consagra el principio de reserva legal.

Así las cosas para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella.

SEXTO.-Sentado lo anterior y comenzando por las pruebas obrantes en el expediente administrativo, hemos de traer a colación, en cuanto sumamente expresivas, las fotografias panorámicas de la zona controvertida que de los años 1910 y 1960 figuran en el Anejo 4 de la Memoria del expediente administrativo, cuando la zona de deslinde se encontraba entonces sin antropizar y que evidencian la naturaleza arenosa con vegetación del tramo de deslinde objeto de esta litis.

Asimismo en el Anejo 5, donde se contiene el "estudio geomorfológico", en su apartado 5.1 ( Pág. 17 y siguientes), se señala que aunque usualmente se designa como playa a las acumulaciones arenosas del borde del mar, sin embargo la definición abarca mucho más y se pueden diferenciar varios subambientes dispuestos de manera alargada y paralelos a la costa comprendidos entre el nivel de base del oleaje hasta el estero o berma. El apartado 5.1.3 al analizar dicha berma o trascosta, expresa que la misma se sitúa hacia tierra en la zona inmediata a la batida del oleaje, de la que esta separado por una especie de escalón o berma, añadiendo que "Este sector en la playa de Cabanas se encuentra fuertemente modificado y alterado por acciones antrópicas, en particular por urbanismo que ha invadido sectores que originalmente constituían parte del dominio litoral: Seguramente comenzaron con el emplazamiento del terraplén para la vía del ferrocarril... en etapas posteriores se desarrolla intenso urbanismo y se destina el pinar a usos recreativos aumentado su ocupación con casetas y servicios, mas o menos permanentes. Por otra parte se realizan diversos aportes y dragados en ría, que alteran la morfología original de los arenales playeros, así como el régimen de corrientes litorales. Toda esta parte se encuentra colonizada con vegetación incluso con desarrollo de un gran pinar".

Por ultimo, el apartado 5.3 (Pág. 20) del repetido anejo referido a "Dunas" manifiesta que (las dunas) se encuentran intensamente modificadas y en la actualidad exhiben escaso desarrollo, incluso casi inexistente en algunos sectores. Están colonizadas y dispuestas a manera de pequeños montículos redondeados, acumulados por los vientos, que removiliza la arena desde la flecha y bocana del río.. La composición del sedimento no difiere del resto, es esencialmente cuarzo en proporciones mayores al 80% con escaso contenido de materiales terrígenos, del tamaño de arena fina o muy fina (> 75%) con formas angulares y subangualres. La extensión superficial hacia tierra ha sido limitada artificialmente por el terraplén del ferrocarril por detrás del cual se emplazan numerosas edificaciones, urbanizaciones y servicios varios". Sedimentación que coincide con el resultado de las catas que obra en el apartado 7.3 del mismo anejo 5 de la Memoria del deslinde.

SEPTIMO.-Pues bien, del examen de las pruebas periciales referidas en el fundamento jurídico quinto, y tomando en consideración que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de octubre de 1999 y 14 de septiembre de 2000, entre otras muchas) la prueba pericial es de estimación libre para el juzgador, y en relación con las demás pruebas practicadas tanto en vía administrativa previa como en esta vía judicial, especialmente, y dentro de la abundante prueba documental obrante en autos, la consistente en planos, croquis y material fotográfico adjuntados, esta Sala considera que tales terrenos de la parte actora sí deben incluirse en el dominio público marítimo terrestre.

Ello puesto que frente a dicha documentación e informes técnicos obrantes en el expediente no es posible hacer prevalecer el Informe geológico que se incorpora por la parte actora con la demanda, dado que sin desmerecer dicha pericia, en ella no figura ni recogida de muestras sobre el terreno, ni análisis de las mismas.

Considera asimismo esta Sala, que escasa virtualidad probatoria se puede otorgar a la pericial practicada por el geólogo don Juan Manuel, pues a pesar de haber sido propuesto por insaculación y acompañar al mismo exhaustivos estudios mineralógicos, de niveles de material orgánica, así como catas e informes de laboratorio, no deja de llamar la atención que las conclusiones de tal pericia coincidan casi idénticamente con las del repetido informe que como documento nº 1 la parte actora acompaña a la demanda, y en el que sustenta su pretensión. Además, en cualquier caso, y tal y como recalca el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, dicho perito en absoluto niega la existencia de dunas en la zona del pinar, sino que únicamente indica que son fijas, que están recubiertas en varias zonas de vegetación y de rellenos, y que la procedencia del material del que se componen es fluvial, así como que no le parecen necesarias para la defensa de la costa. Todo lo cual, salvo el último extremo (defensa de la costa), y en el caso de que hubiera resultado acreditado, lo que no ha acontecido, no excluye la demanialidad de los terrenos en discusión.

En definitiva, ha quedado meridianamente acreditado que los terrenos en discusión, y sobre los que se asienta la finca de la entidad recurrente son dunas ( Art. 3.1.b) de la Ley de Costas. ) sin que haya sido practicada una prueba específica y suficiente, (cuya carga en todo caso correspondía a la parte actora) de que tal sistema dunar, fijado por la vegetación, no resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, y dado que tales matizaciones reglamentarias (en cuanto a su necesidad para la estabilidad de la playa y defensa de la costa) han de ser interpretadas restrictivamente, dichas dunas constituyen dominio público marítimo terrestre, y al considerarlo así la resolución administrativa impugnada la misma ha de ser confirmadas en esta sede judicial.

OCTAVO.-No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

PRIMERO.-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, por el Ayuntamiento de Cabanas (A Coruña), la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de junio de 2001, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos mil ciento veintidós (1122) metros de longitud, que comprende la totalidad de la playa de La Magdalena, en el término municipal de Cabanas ( A Coruña).

Concretamente se impugna en la presente litis el tramo de la poligonal que bordea la parcela 14, vértices 6 a 14, de los planos 1:1000 de la Dirección General de Costas que obran en el expediente de deslinde.

Dicha resolución recurrida justifica la línea de deslinde, en su consideración jurídica 2), en base a lo siguiente:

"Tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los informes obrantes en el expediente, estudio geomorfológico que incluye tanto trabajos de campo como de laboratorio, de análisis de las unidades litomorfológicas ( playa y otras zonas asociadas) , todo ello acreditado en el anejo nº 5 del proyecto de deslinde, mediante las siguientes pruebas documentales: ensayos de laboratorio, calicatas de profundidad del terreno, descripción litológica, curva granulométrica, fotografía microscópica, análisis de carbonato, niveles freáticos y documentación fotográfica aérea de los años 1910 y 1960 de las zonas estudiadas ( estudio histórico-fotográfico) ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por la siguiente poligonal, cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde y que a continuación se resume:

Vértices 1 al 12 corresponden al limite interior de obras construidas por el Estado por lo que forman parte del dominio público marítimo-terrestre según lo define el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Se ha delimitado la ribera del mar mediante los vértices 1 a 22 que limitan espacios constituidos por arenas, de influencia marina, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y como tal forma parte de la ribera del mar y su calificación jurídica es la de dominio público marítimo-terrestre.

Vértices 12 al 15 la línea de deslinde en el punto mas interior que comprende los depósitos de materiales clasificados en el Estudio geomorfológico como anteplaya o zona sumergida, playa anterior o intramareal y zona de trancosta o berma como define el artículo 3.1.b de la Ley de Costas y 4.4 del Reglamento y por tanto forman o han formado parte de la ribera del mar, ya que existe una zona de dunas, intensamente modificada por la acción humana pero formada por la acción de mar o del viento marino, como queda acreditado documentalmente con las calicatas de 3 metros de profundidad con su descripción litológica, curva granulométrica y fotografía microscópica que ratifican su naturaleza de arena cuarcítia con contenido de carbonatos y conchas de procedencia marina. Se ha fijado la ribera del mar por el límite del Paseo Marítimo de Cabanas, al que es de aplicación el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Los terrenos comprendidos entre el limite interior del paseo marítimo y la línea de deslinde pertenecen al dominio público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Costas . Como prueba de que esta zona tuvo características de ribera de mar se incluye en el expediente fotografía oblicua de la playa de la Magdalena del año 1910, donde se aprecia claramente la zona dunar sin degradar, que hoy en día como consecuencia de la vegetación existente forma un bosque de ribera costera con pinares, que forma un espacio natural de especial interés y protección, de acuerdo con el preámbulo de la ley de Costas".

SEGUNDO.-La parte actora sustenta la pretensión impugnatoria de su demanda en las siguientes consideraciones:

A tenor del artículo 4.d) del Reglamento de Costas no deben ser incluidas dentro del dominio público las cadenas de dunas que no sean útiles para la defensa de la costa y la estabilidad de la playa, utilidad que no concurre en el presente caso.

La playa de la Magdalena se encuentra situada en una ría donde los oleajes son amortiguados con el estuario del río. Es tal río el que realiza la principal aportación de materiales en suspensión a la playa ,y, no el mar ni el viento, lo que explica la inmovilidad de las dunas donde se asienta el llamado Pinar de Cabanas. Lo cual así se desprende también de las Páginas 13 y 20 de la Memoria del expediente, especialmente del epígrafe 5.3 de la misma. Además, observando el Informe fotográfico que figura en el anejo 4 de dicha Memoria, resulta muy difícil pensar que las fotos de los mojones 9 a 15 se refieran a una duna útil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, máxime al observar la masa arbórea.

Las características geomorfológicos de la duna donde se asienta el pinar impiden su inclusión en el dominio público, y así del informe geomorfológico del perito Sr Felicisimo ( adjuntado con la demanda), de su Pág. 5, se desprende que existe formación de suelo apto para la generación vegetal ( como el agrícola) lo que excluye la superficie marina sobre dichas superficie, resultando de sus Pág. 7 y 8 la existencia de vegetación típica de zonas continentales ( pinos, alcornoques así como plátanos y alisos y puntualmente acacia negra), y desprendiéndose de su Pág. 12 que ni al zona del pinar recibe aportaciones del mar o vientos marinos, ni ella aporta nada a la playa. Asi como que es totalmente inútil para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, dado que para este fin sólo es de utilidad una estrecha franja de unos 10 metros de ancho ( en general desde el talud de la berma de la playa hasta detrás del camino de tierra que discurre paralelo a la costa) y los pinos que ocupen dicha superficie.

Otro elemento que indica el error de incluir en el DPMT las referidas dunas, es el trazado de un paseo marítimo con acceso rodado a través de las mismas, no obstante lo dispuesto en el Art. 44.5 de la Ley de Costas.

La Administración de Costas era conocedora de esta situación a partir del año 1988, concluye la misma demanda, pues informó favorablemente las modificaciones de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento, con la salvedad referida a que las zonas inmediatas a la playa fueron clasificadas como suelo no urbanizable .

TERCERO.-Además de dichas consideraciones sobre el fondo de la controversia, la demanda opone también una objeción de carácter formal, consistente en que no consta en el expediente la delegación de la competencia del Ministro de Medio Ambiente a favor de la Dirección General de Costas para la aprobación del deslinde, con incumplimiento de lo regulado en el Art. 24.3 del Reglamento General de Costas y Art. 20.b) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre.

Pues bien además de que como esta Sala ya ha reiterado en ocasiones anteriores, en respuesta a idéntica cuestión ( Sentencia de 16 de mayo de 2003, entre otras muchas), basta la lectura del Art. 5.2 de la OM de 25 de septiembre de 1996 (BOE 27 de septiembre de 1996) para observar que se delega en los Directores Generales de cada departamento las materias relativas al deslinde de bienes de dominio público, sin que pueda por tanto objetarse que al no constar tal delegación en la comunicación de la Orden Ministerial se causa indefensión, sencillamente porque la misma consta en el expediente y ha sido publicada en el BOE.

En el presente caso, además, el Abogado del Estado acompaña a su escrito de contestación una copia del ultimo folio del informe de la Abogacía del Eestado sobre la propuesta de la Orden de deslinde que firmó el Director General de Costas por Delegación, en el que figura la fecha de la repetida OM de delegación .

CUARTO.-La naturaleza o no demanial del terreno al que afecta el deslinde en discusión, exige traer a colación lo dispuesto en el Art. 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas, a cuyo tenor son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, las riberas del mar y las rías que incluye "las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales".

Precepto que, por lo que ahora interesa, ha de completarse con lo dispuesto en el Art. 4.d) del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, según el cual: "Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino. Asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

De tal regulación se infiere que es intencionalidad clara del legislador la de preservar el ecosistema y garantizar la regeneración de los áridos, tan importante para el equilibrio ecológico del litoral., y que esta finalidad debe ser tenida en cuenta al interpretar el alcance de los conceptos de la Ley, se infiere de la propia Exposición de Motivos, donde se dice que "los áridos son un recurso escaso, con un largo o costoso proceso de renovación, hay que añadir la destrucción de dunas litorales, las extracciones abusivas de áridos y, en muchas ocasiones, la ejecución de obras marítimas sin tener en cuenta sus perjudiciales efectos, con barreras que bloquean el flujo de arena a lo largo de la costa".

La descripción de los expresados bienes demaniales significa que su pertenencia al dominio público marítimo-terrestre no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley, de manera que el deslinde se limita a establecer "la determinación del dominio público marítimo-terrestre (...) ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la presente Ley",tal y como establece el artículo 11 de la Ley de Costas, señalando, en igual sentido, el artículo 18 de su Reglamento, que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley".

Por tanto, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que esta pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona.

Acorde con lo expuesto, el deslinde tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y consiste en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, lo que conlleva que, en estos casos, adquiera un papel esencial establecer los elementos de orden fáctico sobre los que se sustenta la condición del bien como de dominio público y, por ende, la legalidad o no de su inclusión en el deslinde recurrido.

QUINTO.-Pretende la parte recurrente que el deslinde se trace por la línea dibujada en el plano nº 4 del informe pericial que como documento nº 1 acompaña a su demanda, es decir, excluyendo la zona conocida como "pinar de Cabanas" al considerar, conforme a las conclusiones de dicho documento , que las dunas fósiles reconocidas dentro del pinar de la finca carecen de desarrollo, están fijadas por la vegetación y su evolución no guarda relación con fenómenos marinos, ni con la acción del viento, sino con procesos de edafogénesis

Considera también la misma entidad actora que de la pericial del geólogo Sr. Juan Manuel, practicada en fase de prueba, se desprende sin ningún género de dudas que la zona dunar en discusión es inmóvil, pues ni se desplaza ni evoluciona, clasificándose como "dunas grises o fijas" (Pág. 9 de dicho informe, Pág. 7 y 8 Pág. 16 del informe). Y que las repetidas dunas en que se asienta el pinar tampoco son útiles para la estabilidad de la costa ni la defensa de la playa, tal y como se observa con claridad al comparar fotografías que de los años 1957 y 2001 figuran en la Pág. 6 de pericial, que evidencian que dicha playa no se ha movido desde 1957, conclusiones del perito que se apoya en estudios químicos, granulométricos y botánicos.

Pues bien, antes de abordar el examen de dicha prueba pericial, en relación con el resto del material probatorio obrante en las actuaciones, es oportuno recordar el hecho (ya señalado por esta Sala en sentencias de 18 de octubre de 2002, Rec. 51/00 y de 7 de noviembre de 2002, Rec. 651/99, entre otras) de que el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas atribuye la consideración de playa, y por tanto de dominio público, a toda clase de "dunas", sin establecer clases o categorías dentro de éstas. Es el Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89 el que establece una matización en su artículo 4.d) al señalar que deben considerarse incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marinoasí como las dunas fijadas por vegetación hasta el limite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Quiere decirse con ello que como el precepto legal primeramente citado se refiere a las dunas, sin establecer distinciones, las matizaciones que introduce la norma reglamentaria han de ser interpretadas de una manera estricta, a fin de no desvirtuar ni modificar el sentido del precepto legal.

En el mismo sentido también hemos manifestado (en sentencia de 4 de junio de 2003, Rec. 627/1999), que para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público, y es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial "las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución, que consagra el principio de reserva legal.

Así las cosas para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella.

SEXTO.-Sentado lo anterior y comenzando por las pruebas obrantes en el expediente administrativo, hemos de traer a colación, en cuanto sumamente expresivas, las fotografias panorámicas de la zona controvertida que de los años 1910 y 1960 figuran en el Anejo 4 de la Memoria del expediente administrativo, cuando la zona de deslinde se encontraba entonces sin antropizar y que evidencian la naturaleza arenosa con vegetación del tramo de deslinde objeto de esta litis.

Asimismo en el Anejo 5, donde se contiene el "estudio geomorfológico", en su apartado 5.1 ( Pág. 17 y siguientes), se señala que aunque usualmente se designa como playa a las acumulaciones arenosas del borde del mar, sin embargo la definición abarca mucho más y se pueden diferenciar varios subambientes dispuestos de manera alargada y paralelos a la costa comprendidos entre el nivel de base del oleaje hasta el estero o berma. El apartado 5.1.3 al analizar dicha berma o trascosta, expresa que la misma se sitúa hacia tierra en la zona inmediata a la batida del oleaje, de la que esta separado por una especie de escalón o berma, añadiendo que "Este sector en la playa de Cabanas se encuentra fuertemente modificado y alterado por acciones antrópicas, en particular por urbanismo que ha invadido sectores que originalmente constituían parte del dominio litoral: Seguramente comenzaron con el emplazamiento del terraplén para la vía del ferrocarril... en etapas posteriores se desarrolla intenso urbanismo y se destina el pinar a usos recreativos aumentado su ocupación con casetas y servicios, mas o menos permanentes. Por otra parte se realizan diversos aportes y dragados en ría, que alteran la morfología original de los arenales playeros, así como el régimen de corrientes litorales. Toda esta parte se encuentra colonizada con vegetación incluso con desarrollo de un gran pinar".

Por ultimo, el apartado 5.3 (Pág. 20) del repetido anejo referido a "Dunas" manifiesta que (las dunas) se encuentran intensamente modificadas y en la actualidad exhiben escaso desarrollo, incluso casi inexistente en algunos sectores. Están colonizadas y dispuestas a manera de pequeños montículos redondeados, acumulados por los vientos, que removiliza la arena desde la flecha y bocana del río.. La composición del sedimento no difiere del resto, es esencialmente cuarzo en proporciones mayores al 80% con escaso contenido de materiales terrígenos, del tamaño de arena fina o muy fina (> 75%) con formas angulares y subangualres. La extensión superficial hacia tierra ha sido limitada artificialmente por el terraplén del ferrocarril por detrás del cual se emplazan numerosas edificaciones, urbanizaciones y servicios varios". Sedimentación que coincide con el resultado de las catas que obra en el apartado 7.3 del mismo anejo 5 de la Memoria del deslinde.

SEPTIMO.-Pues bien, del examen de las pruebas periciales referidas en el fundamento jurídico quinto, y tomando en consideración que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de octubre de 1999 y 14 de septiembre de 2000, entre otras muchas) la prueba pericial es de estimación libre para el juzgador, y en relación con las demás pruebas practicadas tanto en vía administrativa previa como en esta vía judicial, especialmente, y dentro de la abundante prueba documental obrante en autos, la consistente en planos, croquis y material fotográfico adjuntados, esta Sala considera que tales terrenos de la parte actora sí deben incluirse en el dominio público marítimo terrestre.

Ello puesto que frente a dicha documentación e informes técnicos obrantes en el expediente no es posible hacer prevalecer el Informe geológico que se incorpora por la parte actora con la demanda, dado que sin desmerecer dicha pericia, en ella no figura ni recogida de muestras sobre el terreno, ni análisis de las mismas.

Considera asimismo esta Sala, que escasa virtualidad probatoria se puede otorgar a la pericial practicada por el geólogo don Juan Manuel, pues a pesar de haber sido propuesto por insaculación y acompañar al mismo exhaustivos estudios mineralógicos, de niveles de material orgánica, así como catas e informes de laboratorio, no deja de llamar la atención que las conclusiones de tal pericia coincidan casi idénticamente con las del repetido informe que como documento nº 1 la parte actora acompaña a la demanda, y en el que sustenta su pretensión. Además, en cualquier caso, y tal y como recalca el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, dicho perito en absoluto niega la existencia de dunas en la zona del pinar, sino que únicamente indica que son fijas, que están recubiertas en varias zonas de vegetación y de rellenos, y que la procedencia del material del que se componen es fluvial, así como que no le parecen necesarias para la defensa de la costa. Todo lo cual, salvo el último extremo (defensa de la costa), y en el caso de que hubiera resultado acreditado, lo que no ha acontecido, no excluye la demanialidad de los terrenos en discusión.

En definitiva, ha quedado meridianamente acreditado que los terrenos en discusión, y sobre los que se asienta la finca de la entidad recurrente son dunas ( Art. 3.1.b) de la Ley de Costas. ) sin que haya sido practicada una prueba específica y suficiente, (cuya carga en todo caso correspondía a la parte actora) de que tal sistema dunar, fijado por la vegetación, no resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, y dado que tales matizaciones reglamentarias (en cuanto a su necesidad para la estabilidad de la playa y defensa de la costa) han de ser interpretadas restrictivamente, dichas dunas constituyen dominio público marítimo terrestre, y al considerarlo así la resolución administrativa impugnada la misma ha de ser confirmadas en esta sede judicial.

OCTAVO.-No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.