Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 70/2016 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, tal y como ha sido delimitado tras las resoluciones dictadas por esta Sala que se han detallado en los Antecedentes de hecho primero y segundo, las Resoluciones adoptadas por la Directora General del Agua, por delegación del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de fecha 12 de agosto de 2015 (BOE de 26 de octubre de 2015) y 20 de agosto de 2015.

La Resolución de 12 de agosto de 2015 acuerda:

1. Aprobar el expediente de información pública del Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda del proyecto de obras complementarias nº 1 del proyecto de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase; de los anteproyectos de desvío de una parte del oleoducto Rota-Zaragoza, tramo Ariza-La Muela; y de desvío de una parte de la línea eléctrica 400 DC Magallón-Terrer/Medinaceli- Rueda de Jalón, del Estudio de Impacto Ambiental del conjunto de las actuaciones realizadas.

2. Aprobar el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda. Presupuesto líquido 160.082.712,92 € (con sus IVAs correspondientes).

3. Declarar la necesidad de ocupación de los bienes afectados por el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda.

En tanto que la Resolución de 20 de agosto de 2015 aprueba el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación del río Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental por un presupuesto estimado de 188.606.149,6 € y establece como plazo para la totalidad de las actuaciones del Proyecto de Inversiones hasta noviembre de 2026.

Proyecto de inversiones que tiene por objeto compilar en un único documento todas las obras asociadas a las distintas actuaciones, que han sido sometidas conjuntamente al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

SEGUNDO.-Son antecedentes de interés los siguientes:

1.- El embalse de Mularroya en el río Grío fue incluido entre las actuaciones previstas en el Pacto del Agua de Aragón adoptado en Resolución aprobada por el Pleno de las Cortes de Aragón en sesión de 30 de junio de 1992, siendo declarado de interés general en el artículo 36.4 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, declaración que se mantiene en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la citada Ley 10/2001.

2.- Por Resolución de 23 de febrero de 2007 de la Dirección General del Agua se aprobó el Proyecto de construcción 04/06 de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza), adjudicado a la UTE Necso-Sacyr (UTE Mularroya). Proyecto que se ajustó al Anteproyecto 04/03 de las citadas actuaciones aprobado por Resolución de 3 de diciembre de 2003 y en el que se había dictado Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de 25 de noviembre de 2003. El Acta de comprobación del replanteo se formalizó el 6 de marzo de 2008 y las obras dieron comienzo al día siguiente.

3.- Dichas Resoluciones de 25 de noviembre de 2003, 3 de diciembre de 2003 y 23 de febrero de 2007 fueron anuladas por Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada por esta Sala y Sec. en el Rec. 122/2004, siendo recurrida en casación por la Junta Central de Usuarios del Río Jalón y el Abogado del Estado.

4.- Posteriormente, el Tribunal Supremo dicta Sentencia de 5 de febrero de 2013 (Rec. 570/2009) desestimando el recurso de casación interpuso contra la citada SAN de 2 de junio de 2009, siendo paralizadas las obras el 11 de marzo de 2013.

5.- A raíz de dicha Sentencia, en junio de 2013 se redacta el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza). Ese mismo mes la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) remite dicho proyecto junto con el de obras complementarias nº 1 a la Dirección General del Agua para su aprobación a efectos de información pública y solicita autorización para incoar expediente de información pública. Previamente se habían remitido los anteproyectos de desvío de la línea de 400 Kv DC de Red Eléctrica de España y de desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza propiedad del Ministerio de Defensa.

6.- Con anterioridad, en el interregno entre ambas sentencias, se había aprobado por Resolución de 5 de julio de 2011 de la Dirección General del Agua el Proyecto Modificado nº 1 del "Proyecto Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza)" por un presupuesto líquido que, con un IVA del 16% ascendió a 154.741.909,98 €, que suponía un adicional líquido de 25.774,089, 88 € y con fecha 26 de marzo de 2012 el Secretario de Medio Ambiente autorizó la redacción de un Proyecto Modificado nº 2, por un adicional negativo del -0,005%.

7.- El 9 de julio de 2013 la Dirección General del Agua dicta Resolución acordando la conversión del procedimiento administrativo correspondiente al Proyecto Modificado 2 de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, al procedimiento constructivo 06/13 y la conservación de todos los actos y trámites practicados en el Modificado 2.

8.- Autorizada la incoación de la información pública, con fecha 30 de junio de 2013 (BOE de la misma fecha) se sometió a información pública el Proyecto 6/13, el de obras complementarias 1 y los dos anteproyectos, dando un plazo de 30 días hábiles para alegaciones, siendo expuesta la información correspondiente a información pública en las dependencias de la CHE y en los Ayuntamientos de El Fresno, Calatayud y su pedanía de Embid de la Ribera, Paracuellos de la Ribera, Morata de Jalón, Chodes, Alpartir, La Almunia de Doña Godina y Ricla. Y el 30 de julio 2013, la CHE de acuerdo con el art 9 del RDL 1/2008, realizó las consultas simultáneas a las Administraciones públicas, instituciones, etc, remitiendo un CD con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del conjunto de las actuaciones.

9.- Con fecha 27 de noviembre de 2013 se remite a la Dirección General del Agua el expediente de información pública, solicitando su aprobación y la de los Proyectos 06/13 de construcción y obras complementarias, previa terminación del trámite de evaluación de impacto ambiental.

10.- En el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del río Ebro aprobado por Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero (BOE de 21 de marzo de 2014), se recogió como actuación de regulación en su art. 39 "El embalse de Mularroya en el río Grío, con aportación de recursos del Jalón. Los recursos derivados del embalse de Mularroya se destinarán para los abastecimientos de población y otros usos industriales de la cuenca del Jalón y Grío, y para la mejora y nuevos regadíos del bajo Jalón. Indirectamente podría servir para la recarga del acuífero de Alfamén. Mediante su uso conjunto con la explotación de la masa subterránea de Cariñena, permitirá liberar recursos subterráneos y reorganizar extracciones, combinando adecuadamente recursos superficiales y subterráneos".

11.- Asimismo, el Consejo de Ministros, en su reunión de 26 de diciembre de 2014, aprobó, en aplicación de los apartados 5 y 5.b) de la Ley 42/2007, de patrimonio natural y de la biodiversidad, el Acuerdo por el que se declara la existencia de razones imperiosas de primer orden, incluidas las de tipo social y económico, en el proyecto de Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase, en los términos municipales de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza), publicándose dicho Acuerdo por Resolución de 22 de enero de 2015, de la Dirección General del Agua (BOE de 11 de marzo de 2015).

12.- El 19 de mayo de 2015 se formuló por el Secretario de Estado de Medio Ambiente, Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del Proyecto Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TT.MM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y actuaciones complementarias, que estableció una serie de condicionados para cuyo cumplimiento se ha dictado la Adenda al proyecto 6/13 (Tomo 3 páginas 11 y sgts). Entre otros extremos, recogió la DIA, que "no se podrán realizar actuaciones del proyecto que impliquen la alteración o la destrucción de nuevas superficies dentro de la ZEPA Desfiladeros del río Jalón hasta que no se encuentren ejecutadas y operativas todas las medidas compensatorias Red Natura 2000 que se establecen en esta Declaración de Impacto Ambiental".

13.- Con fecha 19 de junio de 2015 se aprobó por el Consejo de Ministros un Acuerdo (publicado por Resolución de la Dirección General del Agua de 13 de julio de 2015), por el que se declara, por razones de seguridad, exenta del cumplimiento parcial y temporal - cumplimiento que en todo caso se tendrá que llevar a cabo posteriormente- la prescripción sobre la ejecución y operatividad de las medidas compensatorias sobre la Red Natura 2000 establecida en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), con el fin de ejecutar las obras necesarias para alcanzar unos niveles de seguridad adecuados y conformes con la normativa de seguridad de presas y embalses, así como las obras necesarias para alcanzar la seguridad vial del tráfico usuario de la carretera nacional N-IIa.

14.- La zona de actuación se ubica en la cuenca del Ebro. El río Grío tiene pequeña importancia desde el punto de vista cuantitativo, carece de actuaciones de regulación y presenta los máximos caudales en mayo y los mínimos en agosto, llegando a estar temporadas seco. Por otro lado, el río Jalón, que está poco regulado, lleva mucho caudal en otoño e invierno, descendiendo hasta casi secarse en época estival, régimen que es justo al contrario de las necesidades hídricas de los cultivos que soporta esa cuenca, considerándose necesaria su regulación.

La mayor parte del proyecto se desarrolla dentro de la Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) Desfiladeros del río Jalón. El azud de derivación, incluyendo las actuaciones conexas y su vaso de inundación, y la embocadura del túnel del trasvase se ubican, además dentro del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) Hoces del Jalón, ambos espacios protegidos Red Natura 2000. En las proximidades, aunque el proyecto no coincide directamente con ellos, se encuentran otros espacios protegidos Red Natura 2000.

15.- El conjunto de las actuaciones viene constituido por tres grupos: las contenidas en el Proyecto 6/13 de construcción (proyecto principal), las comprendidas en el Proyecto de Obras Complementarias y otras actuaciones complementarias.

En el Proyecto 6/13 se incluyen las siguientes obras:

- Presa de Mularroya en el río Grio, afluente del río Jalón, de materiales sueltos, tiene una altura de 82,58 m desde cimientos. El embalse a nivel máximo (cota 477,00 m) tiene un volumen de 103,3 hm3 y una superficie de inundación de 463,1 ha. Las obras de presa incluyen: cuerpo de la presa, obra de desvío, aliviadero, desagües de fondo y conducciones de toma, torre de toma (con cuatro tomas a diferentes cuotas), tratamiento del cimiento, accesos, auscultación, obras de impermeabilización del vaso, instalaciones eléctricas. Los términos municipales afectados por la presa y su embalse son Chodes, La Almunia de Doña Godina, Ricla y Morata de Jalón.

- Azud de derivación en el río Jalón, en la zona de las Hoces del Jalón, término municipal de Calatayud. Responde a la tipología de gravedad, construido en hormigón en masa con una longitud de 133,550 m y una altura máxima medida entre la cota de cimentación mínima (+473,50 m) y la cota de coronación (+496,70) de 23,20 m. Dispondrá, entre otros elementos, de un aliviadero de 96 m de longitud bruta en la zona central, con umbral de vertedero a la cota 490; dos tomas que atraviesan el azud con caudal de diseño fijado en 22,77 m3/s, cuenco amortiguador, una escala para peces, auscultación, caseta de centralización de datos y de mecanismo de compuertas. La zona de inundación creada por el azud al máximo nivel normal, cota 490, ocupará una superficie de 10,11 ha y un volumen de 0.26 hm3. El río Jalón se desviará durante la fase dc construcción del azud, para lo cual se ejecutarán las obras específicas (desvío, ataguía y contraataguía).

- Túnel de trasvase entre el Azud y la Presa de Mularroya, para canalizar el agua desde el azud del río Jalón hasta el embalse de Mularroya, conecta el río Jalón, mediante una toma en el azud, y el río Grio, desaguando en la cola del embalse de Mularroya Es un túnel hidráulico de sección circular que funcionará en lámina libre para un caudal nominal de 8 m3/s, con una longitud de 12,63 km, 0,06 de pendiente, un diámetro interior de 3,90 m y sostenimiento-revestimiento con dovelas. La embocadura se situará en el río Jalón, inmediatamente aguas arriba del azud de derivación y la desembocadura en el río Grío, en la cola del embalse de Mularroya. Se localiza en los términos municipales de Calatayud, Paracuellos de la Ribera, El Frasno y Morata de Jalón.

- Variantes de carreteras. Como consecuencia de la construcción del embalse de Mularroya se inundarán aproximadamente 6 Km de la carretera N-IIa, así como 4 Km de la carretera comarcal A-2302. Para reponer el servicio se proyecta una variante que partiendo aproximadamente del Pk. 3 de la A-2302 cruce el embalse por su zona media y finalice en el Pk. 272 de la NIIa, previo a la salida de la A2.

Por su parte, el Proyecto de obras complementarias nº 1 incluye el desvío de las líneas eléctricas 45 kV (La Almunia-El Frasno) y 132 kV (Los Vientos-Calatayud) y otras actuaciones necesarias para poner en explotación la presa de Mularroya y cumplir algunos aspectos ambientales: actuaciones por servicios afectados, por motivos técnicos y geotécnicos y por motivos ambientales.

Las otras actuaciones complementarias son:

- Anteproyecto de Desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza (ROTAZA) propiedad del Ministerio de Defensa, tramo Ariza-La Muela, con una longitud de 14,109 metros.

- Anteproyecto de desvío de la línea eléctrica a 400 kV (Magallón- Terrer/Medinacelli-Rueda de Jalón), que está afectada en un pequeño tramo en Morata de Jalón por el embalse de Mularroya, que es necesario reponer.

Estas otras actuaciones complementarias se desarrollan fuera de espacios protegidos Red Natura.

16.- Todas estas actuaciones se han incorporado a un único procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aunque se trate de proyectos distintos, al derivar del Proyecto principal 6/2013 que, junto con su adenda, redactada para adecuar el mismo a los condicionantes de la DIA, es el aprobado por la Resolución impugnada de 12 de agosto de 2015.

17.- En fecha 23 de marzo de 2021 se dictó Sentencia en el presente procedimiento estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto y en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución de 12 de agosto de 2015, no así de la Resolución de 20 de agosto de 2015.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por el Abogado del Estado, la Junta Central de Usuarios del Río Jalón y UTE Mularroya, que fueron estimados por Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2022, ordenando la devolución de las actuaciones a Esta Sala para que examine los demás motivos de impugnación formulados en la demanda.

TERCERO.-La parte actora, tras efectuar un relato de hechos en el escrito de demanda, invoca en los Fundamentos de Derecho -páginas 66 y siguientes- lossiguientes motivos de impugnación:

1-Incumplimientos relativos a objetivos medioambientales. Los actos recurridos comportan una infracción de los artículos 92 bis.1.a.a' y 92 bis.1.b.a' del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA), interpretados conforme al artículo 1.a, 4.1.a.i y 4.a.b.i de la Directiva 2.000/60/CE, Marco del Agua (DMA), al no impedir el deterioro de las masas de agua afectadas por los proyectos impugnados, sin que pueda considerarse aplicable la exención establecida en el artículo 39 del RD 907/2007 y el artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE por no cumplirse las condiciones exigidas.

2-Incumplimientos relativos a la seguridad.La autorización del embalse proyectado incumple las obligaciones relativas a la seguridad de las personas y los bienes en los siguientes aspectos: a) falta de consideración del mejor conocimiento científico disponible con arreglo al principio de precaución del art 191.2 del TFUE; b) La realización del informe previsto en el art 362.2.b) del RD 849/1986 en relación a la sismicidad inducida; c) la realización de los correspondientes estudios geotécnicos y los informes y estudios previos necesarios conforme al 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de contratos del sector público. Se alude a la sismicidad inducida, a la falta de realización de estudios geotécnicos y al incumplimiento del principio de precaución.

3-Incumplimientos relativos a la Red Natura 2000 y a la especie Águila-Azor Perdicera (Hieraetus fasciatus).Vulneración del artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE, Hábitats, y del artículo 46 apartado 4, de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón y a especies y hábitats prioritarios del mismo, sin cumplir los requisitos de contenido y requisitos para ello.

Vulneración del artículo 6.4 de la Directiva 92/43/CEE y de los apartados 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, al autorizar un proyecto que causa un perjuicio a la integridad del LIC ES2430100 y a especies y hábitats prioritarios del mismo, sin cumplir los requisitos de contenido y procedimiento para ello.

y ZEPA Desfiladeros del río Jalón y a las especies de avifauna objetivo de conservación de la misma, sin cumplir los requisitos establecidos en dichas disposiciones.

Vulneración del artículo 6.3, 6.4 y 6.2 de la Directiva Habitat y de los apartados 3 a 7 del artículo 46 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Sima del Árbol, LIC Cueva del Mármol, LIC Cueva del Sudor y LIC Cueva del Muerto, y a las especies de quirópteros objetivo de conservación de los mismos.

Vulneración del artículo 59.1.a) de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como el artículo 1 y Anexo (apartado E, 2.2.4) del Decreto 326/2011 y el artículo 9.2 en relación con el artículo 9.1.a) del Decreto 49/1995, de 28 de marzo, al autorizar la construcción de un azud de derivación, túnel de trasvase y obras de los mismos dentro de un área crítica del águila azor-perdicera.

4.Incumplimientos relativos a las alternativas.Los actos recurridos incumplen los artículos 1.3 y 7 del Real Decreto Legislativo 1/2008, así como los artículos 2, 5.3 y 8 de la Directiva 2011/92 al no haber identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo al estudio de alternativas y la elección de la alternativa factible de menor impacto.

5.Incumplimiento relativo al informe de viabilidad.El proyecto de inversiones e infraestructuras hidráulicas para la regulación del rio Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la declaración de impacto ambiental, aprobado por Resolución de 20 de agosto de 2015, no cuenta con el previo y preceptivo informe de viabilidad del artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001.

6.Incumplimientos relativos a los efectos en los destinos de las aguas.Los actos recurridos incumplen el artículo 1.3 y 5.3 del Real Decreto Legislativo 1/2008 y artículos 2.1, anexo III, 1.b y 8 de la Directiva 2011/92/UE, al no haberse identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo a no haber integrado en la evaluación de impacto ambiental los efectos en los lugares de destino de las aguas.

7.Incumplimientos relativos a la recuperación de costes.Lo recurrido incumple el artículo 9 de la Directiva 2000/60/CE y el artículo 111 bis del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA) y el artículo 42 del Real Decreto 907/2007 al no tener en cuenta la recuperación de los costes del proyecto.

CUARTO.-En el análisis del recurso debemos partir de la STS de 3 de noviembre de 2022 (Rec. 3805/2021), que casó y anuló nuestra previa Sentencia de 23 de marzo de 2021 dictada en el presente procedimiento ordinario.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de noviembre de 2022 ya examinó y desestimó la concurrencia del primer motivo de impugnación.

Por tanto, y de conformidad con lo ordenado en dicha sentencia, se va a examinar el resto de los motivos, comenzando por los alegados incumplimientos relativos a la seguridad, especialmente en materia de sismicidad.

La Presa de Mularroya, de materiales sueltos con núcleo impermeable, está clasificada en categoría A, en relación con el riesgo potencial de rotura por Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas de fecha 26 de enero 2004, en tanto que el azud de derivación ha sido clasificado en categoría C por Resolución de 25 de marzo de 204 (Anejo 27 del proyecto).

Dicha categoría A corresponde a las presas cuya rotura o funcionamiento incorrecto puede afectar gravemente a núcleos urbanos o servicios esenciales, o producir daños materiales o medioambientales muy importantes, habiéndose aprobado con fecha 10 de diciembre de 2010 el Plan de Emergencia de la presa. Este plan contiene la simulación de la rotura de la presa para determinar la zona que se afectaría por la correspondiente inundación en distintos momentos desde la rotura, así como el calado que se alcanzaría en cada punto y la velocidad del agua y permite seguir el comportamiento de la presa y actuar, en su caso, de forma inmediata, siendo una garantía muy importante para las personas y bienes.

En la Memoria del Proyecto 6/2013, de junio de 2013 (DVD 2), en lo que ahora interesa, se señala -página 56- que se ha estudiado la estabilidad de la presa en cuatro hipótesis prescritas en la Instrucción de Grandes Presas y vigentes en el Reglamento de Seguridad de Presas y Embalses de 1996, recogiendo en un cuadro los coeficientes de seguridad obtenidos, con los programas de cálculo FLAC y SLIDE, para la situación de final de construcción (espaldón aguas arriba), final de construcción (espaldón aguas abajo), embalse lleno y desembalse rápido.

Proyecto que contiene distintos anejos con estudios específicos, entre los que cabe destacar: el Anejo 5"Estudio Geológico Geotécnico" que comprende un estudio geológico-geotécnico general y otros estudios detallados de azud, túnel de trasvase, embalse y variantes de carreteras. El Anejo 6"Estudio de materiales", con anexos y planos. El Anejo 7"Estudio sismotectónico" que trata, sobre la Descripción tectónica-estructural, Fracturación de gran ámbito. Radio de 200 Km, Fracturación a escala local de 20 Km, Estudio probabilista, Resumen y conclusiones, Estudio de la sismología inducida por un embalse, Bibliografía. Anejo 7 que contiene los siguientes apéndices: 1. Listado general de terremotos; 2. Planos de isositas; 3. Planos de riesgos sísmicos del IGN; 4. Estudio de la sismicidad inducida por el embalse. El Anejo 19"Cálculos de estabilidad", del azud de derivación, presa y ataguías. El Anejo 20"Cálculos estructurales", del túnel, del azud, de la presa, con varios apéndices cada uno de ellos. El Anejo 21"Cálculos mecánicos del túnel", con 5 apéndices: 1. Estudio geológico geotécnico; 2. Estudio y sostenimiento revestimiento. 3. Evaluación de la carga hidráulica; 4. Tratamiento de puntos singulares y 5. Estudio de rendimiento plazo de ejecución. El Anejo 24"Auscultación de la presa", con una memoria técnica, que aborda la implantación del sistema, los controles a realizar tanto de variables de nivel de control externo como interno, los movimientos absolutos por topografía y el sistema automático de auscultación. Anejo 24, que en la Adenda al proyecto efectuada para adaptarse a los condicionantes de la DIA, pasa a denominarse "Auscultación de presa y electricidad", pues al prescribir la DIA el soterramiento de las líneas eléctricas de acometida a la presa de Mularroya y al azud de derivación, incluye dos nuevos proyectos de soterramientos de ambas líneas eléctricas.

Aduce la actora que la autorización del embalse y la declaración de impacto ambiental incumplen las obligaciones relativas a la seguridad de las personas y bienes, por incumplimiento del principio de cautela o precaución, al no haberse tenido en cuenta los mejores conocimientos científicos disponibles; por no haberse investigado de manera suficiente el riesgo de sismicidad inducida del embalse y por no haberse realizado un estudio geotécnico, ni los informes y estudios previos necesarios conforme al artículo 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de contratos del sector público, por cuanto los estudios realizados en el Anejo 7 del proyecto 06/13 no han tomado en consideración los conocimientos científicos existentes. Alegaciones que sustenta en el informe pericial e investigación científica de D. Justo y otros, titulado "El embalse de Mularroya: riesgos sísmicos y de inundación 2017", aportado con la demanda.

Dicho informe ha sido ratificado a presencia judicial por D. Justo, doctor en geología, quien, a preguntas del letrado de la parte demandante, reiteró que el embalse se sitúa en un punto crítico de la cordillera ibérica, muy próximo a la falla del río Grío, una de las más importantes y que esto incide en los riesgos de la presa. Manifestó que los terremotos están provocados por fallas y que dicha falla, de gran longitud, cumple los criterios para ser considerada como una falla activa y así está recogida en la base de datos del Instituto Geográfico Nacional (IGN). Por ello, considera que el llenado del embalse, construido en el entorno de la falla, puede dar lugar a sismicidad inducida y producir terremotos y el diseño del embalse no está preparado para eso. Reconoció que la normativa sismorresistente no reconoce la existencia de posibles terremotos en la zona y señaló que hay un divorcio entre la normativa sismorresistente y la realidad recogida en publicaciones científicas y en la base de datos del IGN. También señaló que hay dos problemas, uno relacionado con los análisis de estabilidad que se han hecho para la presa, que no reconoce la intensidad de los sismos que pueden ocurrir relacionados con la falla y otro, el coeficiente de forma de la presa porque los cálculos se han hecho considerando que la presa fuera una superficie plana infinita y solo se analiza una sección, cuando la presa tiene una forma cóncava y eso no se ha considerado en los análisis de estabilidad. Refirió consecuencias desastrosas en el caso de que haya cualquier fallo estructural de cierta importancia a embalse lleno, pues el colapso de la presa es cuestión de minutos y la población que está más cerca del Jalón sufriría consecuencias catastróficas. También tildó de insuficientes los estudios de las características litológicas del lugar donde se va a efectuar el túnel del trasvase, al tratarse de un área de las más complicadas y complejas de la cordillera ibérica a nivel geológico y añadió que el segundo problema del túnel es por la hidrogeología, por las presiones del agua.

A preguntas del Abogado del Estado, contestó qué si ha hecho visitas de campo, pero no ha hecho más catas, habiendo utilizado las que ha hecho la Administración al hacer la carretera nueva, que ha visto que hay depósitos afectados por las fallas Que conoce la existencia de la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes, pero no su composición y sabe que dichas normas dan a la zona donde se ubica la presa una aceleración sísmica de las más bajas de la península, cree que hay un divorcio entre la normativa y los conocimientos científicos, que los criterios en que se basa la norma sismorresistente son probabilísticos, no consideran la existencia de fallas activas ni que haya un embalse que pueda modificar las condiciones del esfuerzo de la corteza terrestre en ese punto. Por eso, añade, las normas se revisan y hay otro mapa preparado por el Instituto Geológico Nacional, de 2012, de otra norma distinta, que no ha entrado en vigor; y al preguntarle si sabe que ese nuevo mapa considera también la aceleración sísmica de la zona en cuestión, de las más bajas, responde que se equivoca el mapa del IGN. Reconoció que a 50 Kms de Mularroya hay presas romanas como Almonacid de la Cuba y Muel, pero manifestó que están colmatadas y no tienen agua o tienen muy poca agua.

Por su parte, el letrado de la UTE, tras poner de relieve que el perito había indicado que el proyecto constructivo tiene una serie de deficiencias o que las soluciones adoptadas en el proyecto no eran las adecuadas, le preguntó si era ingeniero de caminos y había participado en la ejecución o dirección facultativa de la obra de una presa, respondiendo que no.

Valorando dicha prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, considera la Sala que el perito hace algunos pronunciamientos sobre cuestiones constructivas, aspectos de la obra civil, para las que, como doctor en geología, no tiene conocimiento o cualificación suficiente.

También se observa cierta contradicción en su testimonio, pues, por un lado, entiende como un avance que haya otro mapa preparado por el Instituto Geográfico Nacional, de 2012, para luego, al preguntarle si sabe que dicho mapa considera también la aceleración sísmica de la zona en cuestión, de las más bajas de España, reiterar que el mapa se equivoca. Al respecto, cabe señalar que las competencias en materia de sismicidad en el Gobierno de España son ejercidas por el IGN y la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes, órgano colegiado encuadrado en la Dirección General del Instituto Geográfico Nacional, adscrita al Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible.

De otro lado, el Abogado del Estado, en relación con la sismicidad, ha aportado con la contestación a la demanda, un documento contiendo un Anejo 1, de 12 febrero 2018, "Comprobación estabilidad presa frente al sismo", efectuado por el director de obra, Jefe del Área de Proyectos y Obras I, de la CHE y un Anejo II de 16 de febrero de 2018, "Sismicidad en la Comarca del Jalón y la Presa de Mularroya, Nota técnica aclaratoria," suscrito por el Jefe del Área de Proyectos y Obras I, de la CHE y por el Jefe del Área de Seguridad de Infraestructuras y Geotecnología.

En concreto, la Nota técnica aclaratoria explica que se produce a raíz de la publicación "El embalse de Mularroya: riesgos sísmicos y de inundación 2017", que es la aportada con la demanda. Indica dicha Nota que en España la valoración de la peligrosidad sísmica de una zona y de las acciones a emprender para la mitigación de las posibles consecuencias están reguladas en la Norma de Construcción Sismorresistente: parte general y edificación (NCSE-02) aprobada por RD 997/2002, de 27 de septiembre.

Esa normativa sismorresistente NCSE-02, en vigor y de aplicación a todo el Estado define la peligrosidad sísmica de la comarca de Valdejalón con el umbral más bajo de España y de la Península Ibérica, en concreto en la zona asigna una aceleración sísmica básica inferior a 0,04 g y por ejemplo esto implica que no se requiere la consideración del sismo en los cálculos de estabilidad de una presa.

Señala, qué durante el proceso de revisión y actualización de la norma sísmica, se ha publicado la Actualización de Mapas de Peligrosidad Sísmica de España del año 2012 por el Instituto Geográfico Nacional. A su vez este mapa se presenta revisado en una versión del año 2015 en la propia página del Instituto Geográfico Nacional. En este nuevo mapa la peligrosidad sísmica de la Comarca de Valdejalón sigue teniendo una aceleración sísmica de 0,04 g para un periodo de retorno de 475 años.

Añade, que el Plan Territorial de Protección Civil de Aragón (PLATEAR) aprobado por decreto 220/ 2014, de 16 de diciembre, publicó el Mapa de Riesgo Sísmico, según el cual la zona de la Comarca de Valdejalón tiene también el nivel muy bajo, calificándolo de riesgo muy bajo.

Explica, que a pesar de no ser preceptivo en la vigente norma de construcción sismorresistente NCSE 02 y aplicando el principio de cautela, se ha procedido a realizar el cálculo sísmico de la presa de Mularroya considerando las aceleraciones definidas en la Actualización de Mapas de Peligrosidad Sísmica de España de 2012, del Instituto Geográfico Nacional, competente en la materia, constatándose que la presa cumple con solvencia las condiciones de seguridad incluidas las sísmicas, resultando en toda ellas que los coeficientes de seguridad son superiores a los exigidos por la normativa vigente.

Sobre la sismicidad inducida o anticipada (el Comité de Grandes Presas en su Boletín 137 del año 2011, considera que la denominación más adecuada es Sismicidad Anticipada por Embalses, porque refleja mejor la naturaleza de este fenómeno) reseña que tan solo el 0,3% de las presas mundiales han registrado algún caso, y de ellos solo 4 casos (el 0,01%) han registrado magnitudes superiores a 6 (nunca superiores a 6,3) únicas susceptibles de causar daños a una presa. Pone de relieve que la presa de la Tranquera, de altura y volumen similares a la de Mularroya, lleva 60 años sin presentar problemas de sismicidad, sin que se explique porque es crítica esa aceleración sísmica para una presa en construcción, pero no lo es para las ya construidas y que existen en la zona (La Tranquera, Maidevera etc).

En relación con la duda generada por el perito Sr. Justo en cuanto a los métodos de cálculo utilizados para la utilización de las aceleraciones que se producirían en la falla del río Grío (probabilísticos o deterministas, periodos de retorno indefinidos etc) la Administración en la documentación aportada con la contestación a la demanda, ha realizado una actualización del estudio sismotectónico de la zona, calculando dichas aceleraciones sísmicas por ambos métodos, obteniéndose valores similares, incluso algo inferiores a los proporcionados por el IGN y que se usaron para el cálculo de la presa frente al sismo.

Por tanto, a la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta la contradicción en que incurrió el perito de la actora a presencia judicial y los sólidos argumentos expuestos en la documentación aportada con la contestación a la demanda por el Abogado del Estado, cabe colegir que los estudios realizados en el Proyecto 6/13 han tomado en consideración la normativa existente, que es la propuesta por la Comisión Permanente de Normas Sismorresistentes formada por especialistas de la comunidad científica y técnica y cumple con las condiciones de seguridad definidas en la Actualización de Mapas de Peligrosidad Sísmica de España de 2012, del Instituto Geográfico Nacional, que el propio perito Sr. Justo consideró un avance científico, no habiéndose incumplido el principio de precaución.

Además, debe subrayarse que la presa cuenta con un sistema de auscultación (Anejo 24) que permite el control de la misma para conocer si su comportamiento es satisfactorio y poder tomar medidas a tiempo si se observase alguna anomalía, de cara a su seguridad.

Es decir, se han analizado con detalle los riesgos existentes, asegurándose la correcta actuación, sin que el informe presentado por la actora tenga entidad para desvirtuar los estudios y razonamientos del proyecto, corroborados por los aportados con la contestación a la demanda.

Tampoco se considerada incumplido el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aquí aplicable por razones temporales, al contar el proyecto con el estudio geotécnico de los terrenos y todos los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato en los Anejos del Proyecto indicados más arriba.

Finalmente, en cuanto a la no realización del informe previsto en el artículo 362.2.b) del RD 849/1986, de 11 de abril, referente al que debe efectuar la Administración sobre los proyectos, en materia de seguridad de presas y embalses, señalar que dicho alegato se desvirtúa con la documentación obrante en el expediente y la aprobación del proyecto por la Resolución de fecha 12 de agosto de 2015 recurrida.

QUINTO.- Incumplimientos relativos a la Red Natura 2000 y a la especie Águila-Azor Perdicera (Hieraetus fasciatus).

Alude la demandante en este motivo, que estructura en varios apartados, a las afecciones que tienen y tendrán lugar las obras proyectadas en las especies, hábitats y lugares de la Red Natura 2000 y sus consecuencias legales, distinguiendo, a su vez, varios apartados.

En primer lugar, invoca perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón(o ausencia de certeza de no afección) y vulneración del artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE de Hábitats, así como el artículo 46.4, de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Esgrime que la construcción del azud de derivación en el río Jalón y el trasvase de sus aguas a la Presa de Mularroya en el río Grío producirá impactos significativos adversos sobre el LIC ES2430100 Hoces del Jalon, sin que las medidas propuestas en el EsIA y la DIA puedan eliminar ni reducir dichos impactos de forma significativa ni evitar el perjuicio a la integridad del lugar.

Indica que el azud y su vaso afectan a unos 4 km del río Jalón en su cota máxima de inundación, por lo que el porcentaje de afección directa al tramo del río en el LIC es de un 24%, si se considera que según la DIA son 16,71 km del río Jalón los que están dentro del LIC. Expresa que el citado río y sus riberas por su estructura líneal y continua y su funcionamiento como corredor ecológico, es un elemento de primordial importancia para la fauna y flora, y la coherencia ecológica e integridad del LlC Hoces del Jalón ( artículo 10 Directiva 92/43/CEE).

Señala que de las cuatro especies de flora y fauna que son objetivo de conservación del lugar: 1782 Centaurea pinnata, 5292 Madrilla (Parachondrostoma miegii), 1355 Nutria (Lutra lutra), 1305 Murciélago mediterráneo de herradura (Rhinoloplnus euryale), todas se verán afectadas negativamente por el proyecto, al igual que sus nueve hábitats de interés comunitario, dos de ellos prioritarios presentes en el espacio (6110*, 5330, 92A0, 9340, 6220*, 1410. 1430, 92D0. 9340). En concreto, subraya, el proyecto afectará negativamente, al menos, a 5 de los 7 elementos que son objetivo de conservación principal del citado LIC.

Añade, que dicho espacio incluye también la presencia de otras especies en peligro de extinción, como el Águila-azor perdicera (Hieraaclus fasciatus). Buitre Leonado (Oyps fulvus), Alimoche Común (Neophron percnopterus). Águila Real (Aijuiia chrysuetos). Halcón Peregrino (Falco peregrinus) y el Búho Real (Buho buho), Chova Piquirroja (Pyrrhocora.x pyrrhocorax). Milano real (milvus luilvus). Cigüeña negra (ciconia nigra), quirópteros como Miniopterus schreihersii. Myolis uiyotis. Phinolophus hipposideros. etc.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera que no es correcta la conclusión alcanzada en la DIA de que «no es previsible que el proyecto cause un perjuicio a la integridad del Lugar Hoces del Jalón».

Con carácter previo, conviene recordar que el anterior proyecto 04/06 y su declaración de impacto ambiental se anuló por Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2009, al basarse en un EsIA insuficiente, sentencia confirmada por el Tribunal Supremo.

Debido a esos antecedentes del proyecto, parte de las obras de la presa de Mularroya y de la variante de carreteras estaban ya ejecutadas, como subraya la Resolución de 19 de mayo 2015, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se formula la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto y actuaciones complementarias. Por ello, la evaluación de los efectos previsibles ambientales del Proyecto sobre los factores ambientales que se establecen en el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, aquí aplicable, se realiza sobre las actuaciones del Proyecto que están sin ejecutar, pero teniendo en cuenta y valorando también en el EsIA las afecciones producidas por las obras realizadas.

Es decir, la evaluación ambiental realizada abarca tanto el impacto ambiental de las nuevas obras, como el ocasionado por las obras ya realizadas, como exige la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de julio del 2017 (asuntos. C-196 y C-197/16).

Sentado lo anterior, en el Tomo 2 del EsIA, se trata de los espacios de la Red Natura 2000 afectados por el proyecto, entre los que se encuentra el LIC "Hoces del Jalón" Código ES2430100. La superficie total del espacio son 5.199,36 Ha y la afección del proyecto sobre el LIC representa el 0,61 del espacio protegido, al ubicarse en el mismo el Azud sobre el río y la embocadura del túnel del trasvase. Se trata de un espacio de gran variabilidad paisajística con presencia de sierras, cuyas altitudes van desde los 520 a los 1.132 m y, además, se encajona un abrupto cañón fluvial de meandros pronunciados sobre el río Jalón, labrando profundas y sinuosas gargantas en los materiales resistentes del paleozoico.

La declaración del LIC proviene de la importancia de sus comunidades ligadas a las zonas rocosas de las sierras aledañas, a la presencia de matorrales del hábitat 4090, más la fauna ligada al río Jalón, como son la nutria y la madrilla, junto con la presencia de Centaurea pinnata. Según la documentación del LIC aportada como documento 3A de la demanda, el sobrepastoreo es el principal impacto sobre la vegetación, impidiendo la progresión dinámica de las formaciones arbustivas.

Los objetivos de conservación del LIC están definidos o contemplados en el Formulario Normalizado de Datos Natura 2000 (FND) establecido por la Comisión para la declaración del LIC. Según se indica en el Tomo II del EsIA, en la página 21 de la demanda y en el documento 3A de la demanda, dichos objetivos son los siguientes:

Hábitats del Anexo I:

1520*- Matorrales gipsícolas ibéricos (estepas yesosas)

4090-Matorrales mediterráneos y oromediterráneos primarios y secundarios con dominio frecuente de genisteas

9340- Bosques de Quercus ilex y Quercus rotundifolia.

Especies de Fauna del Anexo II:

1355 Lutra lutra (nutria)

1305 Rhinolophus euryale (murciélago mediterráneo de herradura)

5292 Chondrostoma toxostoma (madrilla)

Especies de Flora del Anexo II:

1782*-Centaurea pinnata

(*: hábitat prioritario).

Respecto al impacto sobre los hábitats citados, la DIA, en línea con el EsIA, señala que el tipo de hábitats 1520 de matorrales gipsícolas no está presente en el área de estudio y no existe afección sobre ellos; los matorrales del hábitat 4090, se encuentran en las zonas altas del LIC, muy alejadas de la zona de afección de la obra y no existe tampoco impacto sobre ellos. Respecto del hábitat 9340, en la documentación complementaria al EsIA presentada por el promotor en junio de 2014, se indica, que si se aplica (como así ha sido) la zona de exclusión propuesta para la especie, el proyecto no producirá ninguna alteración o pérdida del hábitat 9340, señalándose en la DIA que pueden existir afecciones indirectas sobre el dicho hábitat relacionadas con el incremento de las emisiones de partículas a la atmosfera durante la fase de construcción, pero no es previsible que lleguen a ser significativas con las medidas preventivas y correctoras previstas en el estudio de impacto ambiental y en la documentación complementaria (zonas de exclusión, balizamientos, riegos etc).

En cuanto al impacto sobre la flora, la Centaurea pinnata es una especie prioritaria del Anexo ll de la Directiva Hábitats (traspuesta por la Ley 42/2007), y está catalogada "En Peligro de Extinción" en el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón (Decreto 49/1995, de 28 de marzo).

El promotor tras realizar posteriormente al EsIA un replanteo exacto de la boca del túnel y un análisis de la presencia de dicha especie en la zona del azud, concluye en el informe complementario de 16 de abril de 2014, apartado 3 "Estudio específico de Centaurea Pinnata",que la afección se realiza sobre el área potencial de la especie, pero no afectará a ningún ejemplar existente, adjuntando plano que se incluyó en el informe complementario al Estudio de Impacto Ambiental. Indica en dicha documentación complementaria, que la población de la especie más cercana queda a 100 m al sur de la salida del túnel, afirmación que no ha sido desvirtuada de la prueba pericial del perito de la actora Dr. en Ciencias Biológicas D. Jesús María autor del informe pericial de 16 de mayo de 2019, ratificado a presencia judicial.

Como medida preventiva para esta especie durante la fase de ejecución, en la documentación complementaria se delimitan zonas de exclusión para el tránsito y desplazamiento de maquinaria y de localización de instalaciones auxiliares y acopios, así como medidas de traslocación y trasplante planteadas, en el hipotético caso de que algún nuevo ejemplar apareciera antes de la ejecución de las obras en este entorno, medida esta que cuenta con el beneplácito del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (INAGA).

Conforme la documentación complementaria, el proyecto finalmente afectaría a 0,15 has del hábitat potencial de la especie dentro del LIC Hoces del Jalón, afección que representa un 0,045% de la superficie total de los hábitats potenciales de Centaurea pinnataexistente en dicho LIC, según las estimaciones del promotor.

El perito de la actora, destacó las características especiales de esta especie, que definió como perenne de vida corta y de difícil manejo, a preguntas del letrado demandante manifestó que el trabajo de campo realizado estaba bien, pero que las medidas de exclusión adoptadas no son suficientes para garantizar el estado de conservación de dicha especie y subrayó la inviabilidad de las medidas de traslocación, señalando que las medidas compensatorias/correctoras propuestas no podrán prevenir o corregir los efectos negativos y significativos sobre dicha especie.

Preguntado por el Abogado del Estado si conocía que la Agencia Europea del Medio Ambiente considera que la superficie potencial de la especie son 3.200 km2 (frente a los 105 señalados en el informe pericial), respondió que sí, pero que son datos desactualizados. Sin embargo, no pueden tildarse de estimaciones antiguas cuando según el informe realizado por el Gobierno de Aragón del periodo 2013-2018 para enviar a la Agencia Europea del Medio Ambiente (AEMA), la superficie potencial es prácticamente esa, 3.100 km2 en Aragón, tratándose, por tanto, de un dato oficial del Gobierno de Aragón remitido a la Unión Europea. Además, la superficie potencial de ocupación de dicho hábitat no se circunscribe a Aragón, sino que según EIONET (2013-2018) es de 6.400 km2, de los cuales 3.100 km2 están en Aragón.

Respecto al cálculo del hábitat potencial, de la documentación del EsIA y especialmente del informe complementario al mismo, que también había sido cuestionado por el perito, se constata que el hábitat potencial se ha identificado con detalle, huyendo de los grandes polígonos y a través de una labor de muestreo exhaustiva, tomando en consideración la naturaleza y uso de suelo, tipología y densidad de vegetación etc.

En consecuencia, teniendo en cuenta que no se va a afectar a ningún ejemplar de dicha especie, dado que con las modificaciones del proyecto realizadas la población de la especie más cercana queda a 100 metros al sur de la salida del túnel, extremo no contradicho por el perito; que en el supuesto de que apareciera algún ejemplar en la zona de las obras, se han adoptado medidas preventivas y correctoras con eficacia para evitar cualquier efecto negativo sobre dicha especie, y la superficie potencial de la especie en Aragón, se concluye que las consideraciones que efectúa la DIA sobre la afección a dicha especie no se ven desvirtuadas por la prueba pericial practicada.

Por lo que se refiere a los impactos sobre la fauna, dos de las especies mencionadas corresponden a especies ligadas al medio acuático. Una de ellas es la madrilla (Chondostroma toxostoma), actualmente denominada Parachondrostoma miegii, especie que según el EsIA se ve claramente afectada por el embalsamiento y la canalización de los medios donde vive, así como por la depredación que sufren sus poblaciones de manos de las especies de peces alóctonos introducidos, que ocasionalmente puede llegar a vivir en cursos embalsados, siempre y cuando se la permita remontar el cauce para desovar río arriba en zonas no cubiertas por lechos de sedimentos.

Por lo tanto, la obra puede afectar a sus poblaciones, tanto en la fase de ejecución, debido al posible incremento de la turbidez, como durante el funcionamiento, por la inclusión de una nueva barrera transversal que dificultará los movimientos de esta especie y según señaló el también perito de la actora D. Cecilio, doctor en biología, a presencia judicial, va a impedir que pueda subir a reproducirse en el curso alto del Jalón.

Dado el gran desnivel a salvar, de más de 8 metros, y a efectos de corregir dicho impacto se propone instalar un paso para peces del tipo esclusa para remontar río arriba y un tobogán de descenso para salvar el obstáculo cuando el pez desciende el río. Dicho perito manifestó en el acto de la ratificación que los pasos de peces funcionan cuando los azudes no son muy grandes, pero que con la altura de éste no va a funcionar.

En el Informe complementario al Estudio de Impacto Ambiental, se justifica la elección de dicha solución y se explica que en España se están realizando algunos seguimientos de distintos pasos de peces para comprobar la eficacia de su funcionamiento y señala que ese tipo de esclusa se ha construido en Alemania y se ha mostrado eficaz. Para comprobar la eficacia de dicha medida, se establece un programa de seguimiento de la esclusa y también se propone una medida de captura de peces y suelta aguas arriba, basada en la pesca eléctrica, mientras se van ejecutando las distintas medidas propuestas para la permeabilización de los azudes existentes en el tramo medio del río Jalón, mediante la construcción paulatina de pasos de peces en los siete azudes existentes en dicho tramo.

También se indica que antes del desarrollo concreto de la medida es necesario hacer un muestreo y análisis más exhaustivo de los valores cualitativos del río, en los términos que se indican. En el Anexo II B) "Solución al problema de la migración de los peces en el azud de Mularroya (Río Jalón, Zaragoza), consta con detalle el funcionamiento, condiciones de diseño y diseño hidráulico de la esclusa, así como del tobogán de descenso y conexión con el río, efectuado por la Universidad de Valladolid, E.T.S de Ingenierías Agrarias de Palencia.

Por lo cual y habiéndose comprobado que el sistema de esclusa funciona correctamente en el embalse de Ricobayo (Zamora), parece razonable la elección del sistema de exclusas propuesto, sin que, prima facie, pueda tildarse de ineficaz; ello sin perjuicio de que en la Adenda al proyecto se establece un sistema de seguimiento del mismo.

Junto a ello se proponen otras medidas para disminuir sensiblemente el impacto sobre la madrilla: control de los caudales, limpieza de frezaderos, seguimiento de la colonización de la especie en determinados tramos del río mediante técnicas no invasivas de muestreo, como la pesca eléctrica.

En cuanto a los efectos de las poblaciones piscícolas aguas abajo del azud como consecuencia de la detracción de caudales se garantiza con un régimen adecuado de caudales ecológicos, debiendo tenerse en cuenta que está proyectado trasvasar solo los caudales excedentes, es decir, será prioritario dar desde el azud el caudal ecológico y se deberá respetar el régimen de caudales ecológicos previsto en el correspondiente Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Ebro 2015-2021, sin perjuicio de sus revisiones futuras, que serán actualizados y de los que se implementen en la fase de explotación, a la vista de los estudios que se están realizando. Además, el mismo perito reconoció a presencia judicial y a preguntas de la parte actora, que no se sabe si dichos caudales ecológicos van a garantizar que no existe deterioro del funcionamiento de los ecosistemas, por lo que, como señala la STS de 3 de noviembre de 2022, se trata de meras conjeturas o hipótesis temporalmente hablando, sentencia que ya abordó la cuestión referente a los caudales ecológicos.

También se recogen en el EsIA medidas preventivas para impedir que las especies de fauna entren en el túnel de trasvase y un posible remonte de especies de peces alóctonos desde el embalse hasta el río Jalón. Y para controlar la llegada de especies de peces invasoras al Jalón, el EsIA propone la prohibición de pesca en el azud, medida que la DIA considera adecuada siempre que se cuente con la conformidad del órgano competente de la comunidad autónoma.

Respecto a la nutria, otra de las especies incluidas en el Anexo II de la Directiva Hábitats y catalogada como especie sensible a la alteración de su hábitat en el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón, indica el EsIA que la especie utiliza tanto las zonas del río más remansadas, el Azud de Los Polvorines, como los tramos de aguas rápidas donde el río baja a gran velocidad y aprovecha las pocas zonas no cultivadas de los márgenes del río para refugio y reproducción, qué, según sus datos, la población se asienta en toda la zona, siendo mucho más acusada la presencia de rastros aguas arriba de la zona de implantación del azud.

Considera el citado Estudio que la presencia de la especie en aguas embalsadas por las pequeñas presas o azudes aguas arriba del que nos ocupa, permite concluir que, una vez implantado el azud en el área, éste puede ser perfectamente compatible con la presencia de la especie. Valora el impacto sobre las poblaciones de nutria como negativos, directos, temporales durante las obras, localizados, reversibles y recuperables, de magnitud moderada y que puede pasar a compatible con la adopción de las correspondientes medidas de corrección y prevención. Incluso las medidas de implantación de vegetación de ribera son beneficiosas pues, según indica el EsIA, deben llevar añadido zonas que sirvan también de refugio para la especie.

Sobre la posibilidad de entrada de la nutria en el túnel del trasvase, ya se han señalado más arriba las medidas previstas para impedir que las especies de fauna no entren en el túnel.

Además, en el Plan de Vigilancia Ambiental del mismo Estudio se incluye un seguimiento durante cinco años después de la construcción del azud, de la utilización de sendas creadas para el paso de la nutria. Se observa, por tanto, que la nutria podrá franquear el azud.

Cabe destacar que según el citado Plan de Vigilancia Ambiental el seguimiento de las poblaciones de peces del río Jalón se realizará a lo largo de toda la duración del proyecto y los cinco primeros años de funcionamiento. A tenor de la DIA, el programa de vigilancia ambiental deberá fijar un umbral de disminuciones de poblaciones para cada especie piscícola autóctona presente en el río Jalón en la zona de afección del proyecto por debajo del cual el promotor debe intervenir y acometer medidas adicionales para corregir las desviaciones respecto a lo previsible inicialmente. El umbral de disminución admisible de cada especie se fijará con el asesoramiento de ictiólogos teniendo en cuenta el resultado del muestreo y análisis de las poblaciones de peces del río Jalón previsto en la documentación complementaria y el objetivo de mantener el estado de conservación de las comunidades piscícolas.

Respecto a los impactos sobre el murciélago mediterráneo de herradura (Rhinolophus euryale), señala el EsIA que en la zona inundada no hay cuevas donde desarrolla su ciclo, y el único efecto negativo que identifica es el causado indirectamente por la pérdida de hábitat de campeo, qué en todo caso, es muy extenso en la zona, valorando el impacto como muy escaso y compatible. Señala la DIA, que de la evaluación ambiental practicada se deduce que no es previsible que los efectos negativos del proyecto en la zona del azud sobre las poblaciones de quirópteros lleguen a ser significativos.

Además, se ven afectados otros hábitats de interés comunitario como son el hábitat 6110* (Prados calcáreos cársticos o basófilos del Alysso-Sedion albi), 6220*(zonas subestépicas de gramíneas y anuales del Thero-Brachypodietea), 92A0 (Bosques galería de Salix alba y Populus alba) y 5330 (matorrales termomediterráneos y pre-estépicos), que han sido estudiados en el EsIA y respecto de los que se proponen las correspondientes medidas tendentes a restaurar o recuperar dichos tipos de hábitats.

Sobre la afección de las aves rupícolas invocadas por la actora, al ser especies de avifauna objetivo de conservación de la ZEPA Desfiladeros del río Jalón, nos referiremos a ellas al tratar sobre dicha ZEPA.

A tenor de la evaluación ambiental practicada, el proyecto afectará al LIC Hoces del Jalón, tanto directa como indirectamente, la afección directa sobre el espacio se cuantifica en 31,79 has (31,59 ha por el azud y 0,2 por la embocadura del túnel), lo que representa un 0,61% del área total de dicho LIC.

Es decir, se han descrito en la evaluación ambiental las afecciones del proyecto en hábitats y especies que son objetivo de conservación del LIC y otras afecciones de hábitats de interés comunitario que se encuentran en dicho espacio.

Teniendo en cuenta las medidas correctoras adoptadas y que se adoptaran y las condiciones del proyecto que establece la DIA y que se han incorporado a la Adenda al proyecto, considera la Sala que la prueba pericial practicada y ratificada a presencia judicial, no tiene entidad para desvirtuar, la conclusión a que llega la DIA respecto a que el proyecto no va a perjudicar a la integridad del lugar. Concepto íntimamente ligado a los elementos que motivaron la designación del lugar, que no se verá comprometido con las citadas medidas, sin que se vayan a ver degradadas en el largo plazo las funciones ecológicas de las que depende la persistencia de los hábitats o especies objetivos de conservación de dicho lugar.

SEXTO.-Se alega vulneración del artículo 6.4 de la Directiva Hábitats, y de los apartados 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, al autorizar un proyecto que causa un perjuicio a la integridad del LIC ES2430100 y a especies y hábitats prioritarios del mismo, sin cumplir los requisitos de contenido y procedimiento para ello.

Motivo que se formula al considerar la actora que el proyecto puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón y a especies y hábitats prioritarios del mismo, sin cumplir los requisitos del artículo 6.4 de la Directiva Hábitats, y en cuyo análisis vamos a entrar, a mayor abundamiento, pese a las conclusiones alcanzadas en el Fundamento de Derecho precedente sobre la no afectación a la integridad de dicho lugar.

Aduce que no concurren en el presente caso los requisitos del artículo 6.4 de la Directiva Hábitats. Así, esgrime qué en la selección de alternativas para la ubicación del azud, actuaciones conexas, vaso de inundación y embocadura del túnel de trasvase, no se han analizado alternativas fuera del LIC, viables, técnica, social o medioambientalmente, sino que la propuesta y selección de alternativas ha estado condicionada por motivos económicos, no habiéndose tenido en cuenta tampoco la alternativa cero.

Por lo que respecta a la ausencia de razones imperiosas de interés público de primer orden, sostiene que dado que el LIC Hoces del Jalón alberga una especie prioritaria del Anexo II de la Directiva Hábitats (Centaurea Pinnata), que además es objetivo de conservación del LIC, así como dos hábitats prioritarios (6110 y 6220) viéndose todos ellos afectados negativamente por el proyecto, al basarse el proyecto en razones de imperiosas de primer orden, de índole social y económico, debió consultarse previamente a la Comisión Europea antes de la aprobación del proyecto.

Sobre las medidas compensatorias, señala que gran parte de las medidas correctoras propuestas por el EsIA y la DIA son en realidad compensatorias y suponen un reconocimiento implícito de la existencia de perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón, que no puede evitarse o corregirse, sino solo intentar compensarse.

Respecto a la ausencia de alternativas, cabe recordar, que en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto inicial (04/06) anulado, se estudiaron hasta 19 alternativas al proyecto Mularroya, incluida la alternativa cero, alternativas que la SAN de 10 de junio de 2009 consideraba suficientes, y a las que se hace referencia en el EsIA del proyecto 06/13, descartándose en su momento realizar el embalse en el río Jalón porque implicaba grandes afecciones, concluyéndose que la mejor opción era el embalse de Mularroya.

El EsIA del proyecto 06/13, consideró tres alternativas: alternativa 1, consistente en el desistimiento del proyecto quedando la zona con las alteraciones producidas por las ejecuciones ya realizadas, hasta su paralización, como consecuencia de los antecedentes del proyecto, si bien se considera dentro de esta alternativa la necesidad de restauración ambiental de la zona y la estabilización de las infraestructuras construidas; alternativa 2, se corresponde con el proyecto 04/10, que es el original de 2003 (04/06) más su Modificación nº1; y alternativa 3, correspondiente al nuevo proyecto de construcción 06/13. Dadas las obras realizadas, a los efectos del procedimiento de evaluación ambiental, la alternativa 1 equivale a la alternativa cero de no actuación, como señala la DIA.

Posteriormente, a requerimiento de la Subdirección General de Evaluación Ambiental y a fin de cumplir con el artículo 6.4 de la Directiva Hábitats se estudiaron otras 6 alternativas y sus variantes, relativas tanto a la ubicación del azud, como a la sustitución de dicho azud y el túnel por bombeos, que se recogen en el informe complementario al EsIA, apartado 2, de abril de 2014.

Dichas alternativas se valoran desde el punto de vista ambiental, en función de los objetivos de conservación y mantenimiento de la integridad de los espacios protegidos, así como de sus funciones ecológicas, en relación al LIC "Hoces del Jalón" y ZEPA "Desfiladeros del Jalón", evitando otros de índole económica o de eficiencia, efectuándose un planteamiento que valora las distintas alternativas en función de los espacios de la Red natura y sobre los hábitats de interés comunitario. Las alternativas estudiadas se denominan: Proyecto 06/13; Polvorines; Paracuellos; Morata 1, que se subdivide en Morata 2a-Zanja A y Morata 2b-Zanja b; Morata 2, que se subdivide en Morata 1a-Zanja A y Morata 1b-Zanja b; y Chodes, que se subdivide en Chodes a-Zanja A, Chodes b-Zanja B y Chodes c-Zanja C. Tres de ellas Morata 1, Morata 2 y Chodes fuera del LIC Hoces del Jalón.

Tras un análisis comparativo de las afecciones de las distintas alternativas del azud a distintas variables ambientales, concluye el citado estudio complementario que las alternativas que llevan aparejado bombeo del agua producen una afección significativamente mayor sobre los objetivos de conservación del LIC y de la ZEPA, que aquellas que realizan el trasvase por gravedad, siendo ello debido a que el bombeo del agua necesita de una infraestructura permanente que ejerce mayor presión sobre los hábitats y especies priorizadas, requiere una línea eléctrica de gran magnitud (132KV), una traza de zanjas y tuberías que pasan por hábitats prioritarios y por zonas de distribución de especies protegidas. Considera que las alternativas con bombeo de agua, alternativas Chodes, Morata 1, Morata 2 y Paracuellos, afectan a los objetivos de conservación de los espacios del LIC y ZEPA de la Red Natura 2000 y de las dos alternativas que no llevan bombeo, la alternativa Polvorines es más impactante que la del proyecto 6/13, ya que inunda más superficie del LIC, de la ZEPA y del área crítica 8 y además afecta a mayor número de hábitats, por lo que concluye que la alternativa menos impactante es la del Proyecto 06/13.

Se han planteado alternativas dentro y fuera del LIC (Morata 1, Morata 2 y Chodes), pero no fuera de la ZEPA dada la enorme extensión de la misma. De hecho, el río Jalón sale de la ZEPA en Ricla, que es donde el río Grío desemboca en el Jalón, por lo que resultaba imposible platear la alternativa de ubicación del azud fuera de la ZEPA.

Sobre la existencia de razones de interés público de primer orden, conviene recordar, como señala la STS de 3 de noviembre de 2022 (Rec. 3805/21), que el embalse de Mularroya tiene como objetivos fundamentales:

"1º. Aumentar la regulación del río Jalón, consiguiendo de esta forma aumentar las garantías de suministro de agua para abastecimiento, riego y otros usos en el eje del Jalón en su tramo medio y bajo.

2º. Conseguir recursos para aumentar la superficie de riego en la zona media y baja del Jalón de acuerdo con el Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro.

3º. Contribuir a la recarga del acuífero de Alfamén.

4º. Laminar avenidas en el río Grío, aguas abajo de la partida de Mularroya.

5º. Asegurar un caudal de mantenimiento del río de acuerdo con su régimen estacional.

En concreto, el proyecto pretende el mantenimiento de los regadíos del bajo Jalón, lo que supone unas necesidades hídricas de 9.319 m3/ha/año y una superficie total regable tras la regulación de 26.340 has entre los términos municipales siguientes:

Alagón, Alcalá, Alfamén, Almonacid, La Almunia de Doña Godina, Alpartir, Bárboles, Bardalluer, Cabañas de Ebro, Calatorao, Cariñena, Consuenda, Chodes, Épila, Figueruelas, Grisén, La Joyosa, Lucena, Luceni, Lumpiaque, Pedrola, Pinseque, Plasencia, Pleitas, Ricla, Rueda, Salillas, Sobradiel, Torres de Berrellén, Urrea, Utebo y Zaragoza".

Y subraya dicha sentencia del Tribunal Supremo "nos encontramos, sin duda, ante una obra de interés general según el Plan Hidrológico Nacional de 2001. Cabe concluir que se trata de una actuación de interés público superior, que requiere su pronta terminación".

Abundando en lo expuesto, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, en su Anexo, punto 7 "Razones imperiosas de interés público de primer orden", se justifican están razones, que se desglosan en dos subapartados.

El subapartado 7.1 "Razones imperiosas socioeconómicas a largo plazo", esto es "basadas principalmente en la economía del sector primario, con repercusiones directas en la mejora de las condiciones de la población rural, en cuanto a la fijación territorial y la mejora de las tasas de empleo a largo plazo".

Y el 7.2 "Otras razones imperiosas", donde se añade, que a pesar de que el objetivo principal del proyecto es la consolidación de la garantía para el regadío, también es un objetivo, aunque secundario, el aumento de suministro para abastecimiento del Jalón en su tramo medio. Por ello, se dice "con esta actuación también se pretende, de alguna manera, proteger la salud pública en materia de abastecimiento humano de las poblaciones del eje del Jalón",y asimismo "también figura como objetivo secundario la laminación de avenidas del río Grío (...) cuya cuenca abarca gran superficie, y que en la actualidad no se encuentra regulado. Por ello, en ocasiones se producen avenidas de gran importancia, que producen inundaciones relevantes en los pueblos situados aguas debajo de la ubicación de la presa de Mularroya (...) cabe destacar la riada de 2003 que produjo importantes daños en los municipios de Ricla y Calatorao".

Por ello, señala "quedan plenamente justificadas las razones imperiosas de interés público de primer orden de índole social y económico, basadas principalmente en la economía del sector primario, con repercusiones directas en la mejora de las condiciones de la población rural, en cuanto a la fijación territorial y la mejora de las tasas de empleo a largo plazo".Y "Además, existen otras razones, aunque secundarias, referidas a los beneficios en el ámbito de la salud y seguridad humana relacionados con la mejora del abastecimiento de agua de boca y la laminación de avenidas".

Es decir, junto a las razones imperiosas de interés público de primer orden de índole social y económico, concurren otras razones, aunque secundarias, relacionadas con la salud y seguridad humana, que son de entidad y no pueden desdeñarse.

Así las cosas, y habiendo examinado las alternativas y considerado la propuesta por el promotor como la mejor desde un punto de vista técnico, económico y medioambiental, el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, que "es firme y consentido",como señala la citada STS de 3 de noviembre de 2022, concluye que "se cumple lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , y en el artículo 6, apartado 4, de la Directiva sobre Hábitats 92/43/CEE .".

Finalmente, señalar que las medidas preventivas, correctoras y/o compensatorias acordadas a las que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior, así como aquellas otras a que se refiere el EsIA, informe complementario al estudio y DIA, junto con las condiciones al proyecto y Medidas compensatorias Red Natura 2000 impuestas por la DIA, asumidas en la Adenda al proyecto, tienen por objeto corregir y compensar los efectos negativos del proyecto y frente a lo alegado en la demanda, se considera que si vienen a garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida.

En consecuencia, a falta de soluciones alternativas, y a la vista de las razones expuestas y ponderación de intereses realizada, así como de las medidas correctoras y/o compensatorias acordadas, no cabe apreciar las vulneraciones invocada de contenido y procedimiento del artículo 6.4 de la Directiva Hábitats, ni de los preceptos de la Ley 42/2007 que la desarrollan. Todo ello, sin perder de vista, las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso derivadas de los antecedentes del proyecto.

SÉPTIMO.-Seguidamente se va a examinar la alegada vulneración del artículo 6.4 de la Directiva Hábitats, y de los apartados 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, al autorizar un proyecto que causa un perjuicio a la integridad de la ZEPA ES20000299 Desfiladeros del río Jalón y a las especies de avifauna objetivo de conservación de la misma, sin cumplir los requisitos establecidos en dichas disposiciones.

Es decir, se alega la misma infracción que en el motivo anterior, pero ahora en relación con la ZEPA Desfiladeros del río Jalón.

La ZEPA "Desfiladeros del río Jalón" es un espacio protegido incluido en la Red Natura 2000, declarado originalmente en 2001 con unos límites que dejaban fuera del espacio una parte del vaso del embalse de Mularroya y, posteriormente, en 2005 se ampliaron por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, para que coincidieran con la IBA nº 093 "Hoces del Jalón" en 2005, contando actualmente con 23.500 Ha. Según el EsIA el porcentaje de afección total sobre el espacio es del 2,14% de su extensión, del cual un 0,93% (211 Has), el que afecta al vaso y presa del embalse de Mularroya y a la variante de carretera ya había sido ejecutado.

Se trata de una red de hoces fluviales en el curso del río Jalón y dos de sus afluentes, el Isuela y el Aranda, con relieves aledaños que superan los 1000 m en algunos sectores, con importantes poblaciones de rapaces rupícolas y abundantes especies de matorral. La designación de la ZEPA proviene de la variedad de aves que se encuentran en la zona, la mayoría ligadas a medios rupícolas o que usan estos roquedos para criar.

Entre las especies de avifauna objetivo de conservación de la ZEPA que se ven negativamente afectadas por el proyecto cabe destacar varios territorios de Águila-azor Perdicera (Hieraaetus fasciatus), especie catalogada en Aragón de peligro de extinción, varias colonias de Buitre Leonado (Gyps fulvus) el Águila Real (Aquila chrysaetos) y el Halcón Peregrino (Falco peregrinus), así como la presencia de Alimoche Común (Nephron percnopterus) y Búho Real (Bubo bubo), la Collalba Negra (Oenanthe leucura) y Chova Piquirroja (Pyrrhocorax pyrhocorax).

También se ven afectadas especies de matorral como Cogujada Montesina (Galerida theklae), Bisbita Campestre (Anthus campestris), Curruca Rabilarga (Sylvia undata) y Alondra Totovía (Lullula arborea), así como bosques de ribera o bosques mediterráneos.

Como se aduce en los hechos de la demanda, entre todas las especies y hábitats que determinan la calidad e importancia de dicho espacio y objetivos de conservación destaca la afección del proyecto a las poblaciones de Águila-azor Perdicera (Hieraaetus fasciatus). Tal como indica la DIA, el azud de derivación, su vaso de inundación, la línea eléctrica y embocadura del túnel de trasvase se ubican dentro de un área crítica para esta especie, delimitada en su Plan de Recuperación (Decreto 326/2011). Por otro lado, el vaso del embalse de Mularroya se encuentra dentro del área sensible del Plan de recuperación del Águila Perdicera en Aragón, y según la DIA en esta zona del embalse de Mularroya, el proyecto, al conllevar cambios en el territorio, limita significativamente la cantidad de espacio adecuado para esta especie, tanto para nuevos individuos como para los presentes.

Asimismo, recoge la Declaración de Impacto Ambiental que teniendo en cuenta que el águila azor perdicera está incluida en la categoría de en peligro de extinción en el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón y previendo en los análisis preliminares, como se ha confirmado, que el proyecto podía afectar negativamente al águila azor perdicera en el sentido del artículo 45.7 de la Ley 42/2007, se realizó una consulta al respecto a la unidad competente en Natura 2000 de la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea. En la respuesta a dicha consulta, que tuvo entrada en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, el 30 de octubre de 2014 se indica que en lo que respecta exclusivamente a la afectación de dicha especie en la ZEPA no resulta de aplicación la realización de una consulta previas a la Comisión, ni la elaboración por la Comisión de un dictamen en los términos del artículo 6.4 de la Directiva Hábitat.

Efectivamente, señala la DIA que el proyecto previsiblemente causará un perjuicio a la integridad de la ZEPA Desfiladeros del Jalón. Por eso al objeto de continuar con la tramitación del proyecto se dictó el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014.

Aduce la actora que no se ha acreditado por la administración promotora que la alternativa aprobada es la menos perjudicial para los hábitats, las especies y la integridad del espacio ZEPA Desfiladeros del río Jalón), y que no existe ninguna otra alternativa viable que no afecte a la integridad del espacio, ni se ha tenido en cuenta la alternativa cero.

Al respecto no cabe sino remitirnos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente respecto de las alternativas que resulta aquí plenamente de aplicación, incidiendo en que la alternativa elegida sólo afecta a los hábitats presentes en el fondo del valle inundado por el azud, ya que el transporte del agua se realiza por gravedad a través de un túnel y no requiere excavación de zanjas, instalaciones de bombeos y otros tendidos eléctricos, a diferencia de las alternativas Chodes, Morata 1, Morata 2 y Paracuellos, evitándose choques y electrocuciones con dichos tendidos eléctricos. Y en el estudio de dichas alternativas se hizo hincapié en la afección sobre rapaces y especies rupícolas, prestando especial atención al Águila-azor perdicera y sus áreas críticas.

Remisión al Fundamento de Derecho precedente que también se efectúa en lo referente a la justificación de razones públicas de primer orden a las que alude el artículo 6.4 de la Directiva 93/43/CEE.

En cuanto a la aprobación de cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida, se aduce, en síntesis por la actora, que las medidas propuestas en el apartado 5.2 de la DIA para la ZEPA desfiladeros del Río Jalón, o bien no está garantizada su viabilidad técnica o son necesarias para la aplicación de otras disposiciones jurídicas que deben realizarse en cualquier caso, se haga o no el proyecto, por lo que considera evidente que no se han aprobado todas las medidas compensatorias necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida y supone una vulneración de las garantías para la autorización excepcional prevista en el artículo 6.4 de la Directiva de Hábitats.

La DIA reconoce que de la evaluación practicada se desprende que la magnitud del efecto negativo del proyecto sobre el Águila-azor perdicera es mayor que la considerada en el estudio de impacto ambiental y que las medidas correctoras previstas son insuficientes, resultando el efecto negativo sobre esta especie significativo, por lo que deben incluirse medidas correctoras adicionales y, además, medidas compensatorias.

Previamente el informe del INAGA de 19 de agosto de 2014, además de considerar de especial relevancia las posibles afecciones del proyecto sobre dicha especie, informa que la existencia de un régimen de protección y un Plan de recuperación permiten ajustar con mayor precisión los condicionantes con los que deben ejecutarse el proyecto, sin que suponga un impedimento para su ejecución. Por su parte, el posterior informe de la Dirección General de Conservación del Medio Natural del Gobierno de Aragón de 26 de informe de 2014, en relación con el águila perdicera, considera como una medida altamente eficaz la supresión de factores de mortalidad no natural para la especie y en este caso, la corrección de tendidos eléctricos identificados como potencialmente peligrosos en distintos territorios en Aragón, estimando la DIA como adecuada su incorporación como medida compensatoria, debiendo completarse dichos tendidos con la identificación, caracterización y corrección de los tendidos eléctricos que se detecten dentro de la ZEPA Desfiladeros del Jalón.

Dichas medidas correctoras adicionales y, además, compensatorias, son las que se incluyen en el apartado 5.2 de la misma DIA y consisten, en primer lugar, en realizar un estudio para identificar, revisar y corregir tendidos eléctricos existentes peligrosos para dicha especie, al objeto de evitar su muerte por electrocución, estudio que contendrá, al menos, la documentación que se detalla en los subapartados 4, 5 y 6, del citado apartado 5.2 de la DIA. En concreto, en el subapartado 6 se relacionan 8 líneas eléctricas aéreas con muy alto riesgo de electrocución del águila perdicera en áreas de dispersión de Castilla-La Mancha, concretamente en las provincias de Albacete, Ciudad Real y Toledo, propuestas por la SGMN. En segundo lugar, una medida destinada a la mejora de calidad del hábitat para el incremento de las poblaciones que figuren entre las presas habituales y sirvan de alimento para la especie, medida que tiene por objeto compensar la pérdida del hábitat de la especie como consecuencia del proyecto. por la inundación del embalse de Mularroya mediante la declaración como ZEPA de una superficie al menos igual a la que se pierde, de nuevas áreas que pudieran albergar los mismos hábitats que los afectado por el llenado del vaso del embalse. Y en tercer lugar, la pérdida de hábitat de distintas especies de aves objetivo de conservación de dicha ZEPA por la inundación del embalse de Mularroya se compensará mediante la declaración como ZEPA, con una superficie al menos igual a la que se pierde, de nuevas áreas que pudieran albergar los mismos hábitats afectados por el llenado del embalse, para ello el promotor deberá realizar los estudios correspondientes para identificar esas posibles nuevas áreas (límites geográficos, hábitats que incluyen esas áreas y comparación con los afectados por el llenado del embalse etc) y realizar los correspondientes trámites ante la comunidad autónoma.

Medidas correctoras/compensatorias que han sido determinadas, en su mayor parte, por el Gobierno de Aragón, como se desprende del informe de la Directora del INAGA de 28 de noviembre de 2014 en el que da traslado del Informe del Director General de Medio Natural del Gobierno de Aragón de 26 de noviembre de 2014. Gobierno de Aragón, que es el gestor tanto de los espacios naturales protegidos como de las especies catalogadas y, por tanto, quien mejor puede determinar cuáles son las medidas idóneas para garantizar que la coherencia global de la Red Natura 2000 quede protegida. Medidas que se han diseñado y se están aplicando bajo la supervisión del Gobierno de Aragón y del Gobierno de Castilla-La Mancha, tal y como se deprende de las resoluciones que se enmarcan en procedimiento ambiental.

Además, como pone de relieve el el Abogado del Estado en la contestación, las medidas propuestas para evitar accidentes con tendidos eléctricos y para la mejora del hábitat de alimentación de la especie, así como otras propuestas en el EsIA como realizar un seguimiento de la especie mediante un control de las parejas reproductoras del entorno, así como anillamiento científico y emisor tipo GPS para el marcaje de los ejemplares, están en línea con las propuestas por una de las demandantes SEO/Bird Life, en un trabajo elaborado por D. Secundino en 2010 para la CHE titulado "Plan de acción para el águila-azor perdicera en el ámbito del entorno del embalse de Mularoya (ZG/La Almunia de Doña Godina)", por lo que no resulta razonable tildarlas ahora de inviables. Cabe añadir, qué si bien la actora propuso, como prueba pericial, para aportar con posterioridad a la demanda, un informe pericial sobre la afección del proyecto y medidas compensatorias incluidas dentro de la DIA para la especie águila-azor-perdicera elaborado por D. Secundino y Joaquín, sin embargo, con posterioridad a la admisión de dicha prueba por la Sala, la parte renunció a su presentación.

En consecuencia, dichas medidas, con independencia de otras como la restricción de ejecución de las obras, para evitar la generación de ruidos y voladuras durante la época de reproducción y cría, en las zonas que se localizan a medos de 2 kms de las áreas de nidificación ocupadas por la especie, el soterramiento de las líneas eléctricas de alta tensión de acometida al azud y a la presa etc, se consideran adecuadas y garantizan que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida.

Finalmente, esgrime la actora que tampoco se ha cumplido el requisito de que las medidas de compensación deben aplicarse antes de que el lugar se vea afectado por el proyecto ( artículo 1.1 de la Orden AAA/2231/2013, de 25 de noviembre). Al respecto, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la DIA, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de junio de 2015, que es firme, declaró la exención de cumplimiento parcial y temporal, por razones de seguridad de la infraestructura, personas y bienes (al haberse parado las obras a la cota 438 msnm), con traslado a un momento posterior en relación con la DIA, la ejecución y operatividad de las medidas compensatorias sobre Red Natura 2000 establecidas en la DIA, cuyo cumplimiento en todo caso se tendrá que llevar a cabo posteriormente.

OCTAVO.-Vulneración del artículo 6.3, 6.4 y 6.2 de la Directiva Hábitat y de los apartados 3 a 7 del artículo 46 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Sima del Árbol, LIC Cueva del Mármol, LIC Cueva del Sudor y LIC Cueva del Muerto, y a las especies de quirópteros objetivo de conservación de los mismos.

Señala la demandante que se ha producido una vulneración del artículo 6.3 de la Directiva de Hábitat ya que los estudios señalados en los apartados 4.3 y 5.3.9 de la DIA no pueden considerarse estudios pertinentes a efectos de la adecuada y previa evaluación del artículo 6.3 pues son posteriores a la evaluación ambiental, a la DIA y a la aprobación del proyecto y, como consecuencia, tampoco es conforme con los requisitos establecidos en el artículo 6.4 de dicha Directiva.

Alrededor de la zona del embalse de Mularroya se localizan los LIC Sima del Árbol, Cueva del Mármol, Cueva del Sudor y Cueva del Muerto. La calidad e importancia de estos lugares radica, según se indica en sus correspondientes formularios normalizados de datos Natura 2000, en las poblaciones de quirópteros que habitan en esas cuevas, que son: Myotis myotis, Rhinolophus euryale, Minopterus schreibersii, Rhinilophus ferrumequinum, Myotis blythii y Rhinolophus hipposderos.Estas seis especies, excepto el Minopterus schreibersii,están incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas de Aragón, con categoría de vulnerable y no están señaladas como prioritarias en el Anexo II de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre.

Con relación a la afección a dichas especies que constituyen los elementos objeto de conservación de los LIC cabe señalar que en el periodo desde 2005 a 2015 se realizaron diversos estudios específicos y censos de las cuevas mencionadas, prestando especial atención a la Cueva del Árbol por su proximidad a las obras. Éstos fueron llevados a cabo por técnicos especialistas en quirópteros junto con técnicos del Servicio provincial de Medio Ambiente de Zaragoza del Gobierno de Aragón.

Las conclusiones de estos estudios y otros que se han llevado a cabo con posterioridad ponen de manifiesto que se han observado fluctuaciones del número de ejemplares de cada una de las especies consideradas, así algunas especies han aumentado significativamente, como el Minopterus schreibersii,mientras que otras como el Myotis myotis,han disminuido puntualmente el último año censado, por lo que no es posible conocer con total certeza si las especies objetivo de conservación de este LIC se han podido ver perjudicadas, de alguna manera, durante las obras que ya han sido ejecutadas, como señala la Subdirección General de Medio Natural (SGMN) en fecha 14 de noviembre 2014.

Dudas expresadas en dicho informe que se apoyan en la escasa bibliografía científica sobre el comportamiento alimenticio y de campeo de estas especies, habiéndose puesto de manifiesto en el informe adicional al EsIA, qué según los estudios realizados en Europa con las especies de este entorno, es muy improbable que la zona del embalse sea la utilizada para alimentarse, especialmente la zona ocupada por el pinar de repoblación.

De forma complementaria cabe mencionar, qué en un informe fechado en noviembre de 2014, incluido en el expediente, se señala que en Aragón se han ido localizando nuevas colonias de Myotis myotis durante los últimos años (Lorente & Sánchez-Sanz 2012), siendo muy probable que cuando disminuye el número de individuos de esta colonia, una parte de ella se haya dirigido a otro refugio alternativo desconocido.

Además, los estudios de uso de hábitat realizados en los años 2016 y 2017 confirman el supuesto de que los terrenos que van a resultar inundados por el embalse no son los preferidos por la especie Myotis myotis ya que se ha constatado que esta especie se decanta por las zonas de frutales y herbáceas de regadío de Ricla, La Almunia de Doña Godina, Almonacid de la Sierra, Alpartir y Alfamén.

Otro dato importante que debe ser considerado es que las cuevas permanecen intactas en su estructura, topografía y morfología. En cuanto a la posible afección por el ruido y vibraciones generadas durante la fase de construcción a las poblaciones de quirópteros de la Sima del Árbol, del EsIA se deduce que el efecto negativo no fue significativo en el pasado, comprobándose la eficacia de las medidas preventivas que se estaban llevando a cabo en la ejecución de voladuras para minimizar el ruido, como la medición del ruido y vibraciones y la inspección de la cavidad.

Para eliminar uno de los principales factores de amenaza para las poblaciones de estas especies, las visitas incontroladas a estas cuevas, la SGMN propone en su informe de noviembre 2014, en particular, la dotación de vallado (con condiciones), en determinadas cuevas que identifica, todas ellas con poblaciones cavernícolas, en especial Myotis myotisy Minopterus schreibersiipara evitar las visitas incontroladas, uno de los principales factores de amenaza para las poblaciones de estas especies de quirópteros. También considera favorable la recreación de hábitats favorecedores de producción de alimento, ya que uno de los efectos negativos que se identifican para los citados LIC en el EIA es la posible afección al hábitat de campeo que usan esas especies de quirópteros para alimentarse, por pérdida permanente.

Respecto al riesgo de inundación, la cueva queda a mayor cota que la zona de inundación, por lo que no queda afectado por la inundación del embalse, de lo cual se deduce que es poco probable que se afecte significativamente al hábitat de interés comunitario 8310 Cuevas no explotadas por el turismo, que también es objetivo de conservación del LIC Sima del Árbol, etc.

Es decir, se ha realizado una adecuada y previa evaluación del artículo 6.3 de la Directiva de Hábitats y, a la vista de la misma, concluye la DIA que no es posible poder asegurar que el proyecto no va a causar un perjuicio a la integridad de los citados espacios protegidos LIC Sima del Árbol, LIC Cueva del Mármol, LIC Cueva del Sudor y LIC Cueva del Muerto.

Por esa razón, y con independencia de esos informes posteriores de 2016 y 2017, en la evaluación ambiental que realizó el órgano competente se aplicó el principio de precaución, y tras la justificación de la falta de soluciones alternativas y de las razones imperiosas de interés público de primer orden, se determinó la necesidad de adoptar una serie de medidas compensatorias en el sentido expresado en el artículo 6.4 de la Directiva Hábitats y 46.4 de la Ley 42/2007.

Medidas compensatorias establecidas en el apartado 5.2 de la DIA y más en concreto, en el subapartado 9, donde se detallan las características y ubicación de las cuatro charcas de alimentación para quirópteros, con las que compensar la pérdida de la superficie de hábitat de alimentación como consecuencia de la construcción de la presa y la posterior inundación de su vaso.

En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de los preceptos invocados.

NOVENO.-Vu lneración del artículo 59.1.a) de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como el artículo 1 y Anexo (apartado E, 2.2.4) del Decreto 326/2011 y el artículo 9.2 en relación con el artículo 9.1.a) del Decreto 49/1995, de 28 de marzo, al autorizar la construcción de un azud de derivación, túnel de trasvase y obras de los mismos dentro de un área crítica del águila azor-perdicera.

El art. 59.1 a) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la l3iodiversidad (modificada por Ley 33/2015. de 21 de septiembre), establece que la catalogación de una especie en la categoría de «en peligro de extinción» exige la adopción por las Comunidades Autónomas de un Plan de recuperación que incluya las medidas más adecuadas para el cumplimiento de los objetivos buscados y, en su caso, la designación de áreas críticas. En dichas áreas críticas «se fijarán medidas de conservación e instrumentos de gestión, específicos para estas áreas o integrados en otros planes, que eviten las afecciones negativas para las especies que hayan motivado la designación de esas áreas».

Aduce la actora que el Decreto 181/2005, de 6 de septiembre, del Gobierno de Aragón, modifica el Decreto 49/1995 de la Diputación de Aragón, que regula el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón, y la Orden de 4 de marzo de 2004, del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, catalogan al águila-azor perdicera, Hieraaetus fasciatus, como especie «en peligro de extinción» para el territorio aragonés.

Por su parte, el Decreto 326/201I, de 27 de septiembre, del Gobierno de Aragón, aprueba el Plan de recuperación de dicha especie y define como áreas críticas para el águila-azor perdicera en Aragón, aquellos territorios, dentro de dicho Plan, que se consideran vitales para la persistencia y recuperación de la especie. En su Anexo, apartado C) "evaluación de la situación", indica, que los factores conocidos que actúan negativamente sobre dicha especie provocando su actual situación de amenaza, son, entre otros, la puesta en marcha de nuevas infraestructuras, particularmente embalses y parques eólicos y la apertura de carreteras, caminos e infraestructuras asociados a los mismos.

Alega, que la utilización del territorio por dicha especie es elevada en la zona del azud debido a la existencia de un punto de nidificación a 150 m. de la boca del túnel además de otros identificados en la zona y se conoce que emplea el valle y riberas del río para su alimentación, por lo que la afección a la especie sería directa por la realización de las obras, por la alteración del río, por la ocupación del espacio y por el desarrollo de nuevos usos, generando las obras importantes efectos sobre la misma.

Como ya hemos dicho, la DÍA del proyecto del embalse de Mularroya, señala (apdo. 4.2) que el azud de derivación en el río Jalón, su vaso de inundación, la línea eléctrica aérea de acometida al azud y la embocadura del túnel de trasvase se ubican dentro de una área critica del águila-azor perdicera según la delimitación establecida en el citado Decreto 326/2011 por el que se establece un régimen de protección para el águila-azor perdiccra (Hieraatus fasciatus) en Aragón, y se aprueba el Plan de recuperación.

En el informe de INAGA de 2013 se menciona la presencia de tres territorios de esta especie en la ZEPA y la existencia de un nido a escasa distancia del cuerpo del azud de derivación. Sin embargo, en el posterior informe de dicho Instituto Aragonés de 19 de agosto de 2014, además de considerar de especial relevancia las posibles afecciones del proyecto sobre dicha especie, se pone de manifiesto, al igual que en los estudios realizados en el EsIA y su documentación adicional, que ello no supone un impedimento para la ejecución de la parte del proyecto que se va a efectuar dentro de una área crítica del águila -azor- perdicera por la alteración permanente e irreversible de una parte del hábitat de esa especie que inevitablemente se va a producir por la construcción del azud y la inundación de su vaso. También indica que se debe revisar de forma más objetiva el impacto sobre la especie en el ámbito de las hoces del río Jalón en el marco de la construcción del azud de derivación y túnel de trasvase, de forma que se elaboren medidas que garanticen la ausencia de afecciones a la población residente en ese ámbito, incorporando convenientemente las determinaciones recogidas en el Decreto 326/2011, considerando, en definitiva el INAGA en su informe de 19 de agosto de 2014, que el actual régimen de protección condicionaría el proyecto sin impedir su ejecución.

Así, se ha incorporado al proyecto la restricción de no poder ejecutar obras a menos de 2 Km durante el periodo de nidificación y cría de le especie, por tanto, las obras al permanecer paradas durante dicho periodo no causaran ningún perjuicio a la especie durante su periodo reproductivo.

Por otro lado, los resultados de los seguimientos mediante GPS (datos desde el año 2002 al 2011) utilizados para llevar a cabo el procedimiento de EIA que culmina con la emisión de la DIA determinan, que independientemente de la proximidad de las obras a los nidos, la zona de fondo de valle donde se localizará el azud de derivación no es utilizada por el águila como territorio de caza, ya que ésta se decanta por la parte alta de la peñas de las Hoces del Jalón que se conforman de territorios abiertos compuestos de matorral.

Es decir, todas estas conclusiones se han visto refrendadas por los seguimientos mediante GPS de los ejemplares existentes en el territorio, medida prevista en la DIA y que continúa llevándose a cabo. El nido actualmente se encuentra a 1 Km de la zona de obras del azud, confirmando así, al menos la tercera ubicación distinta en los últimos años.

Cabe señalar que actualmente el nido ocupado por la pareja de perdicera se localiza en una peña que se sitúa junto al azud de polvorines existente a poca distancia del azud de derivación del proyecto, aguas arriba del mismo, en el propio río Jalón, por lo que no parece que al águila le perjudique la presencia de este tipo de infraestructuras en su territorio, es más, de hecho en Aragón, en gran parte de los territorios actualmente existentes de perdicera se sitúan embalses (Torcas, Vadiello, Mezalocha, Escuriza, Mequinenza, etc) todo ellos de mayor tamaño que el azud.

En conclusión, previo dictado del Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014 y adoptando todas las medidas necesarias relativas al águila azor perdicera tanto el INAGA como la Subdirección de Evaluación Ambiental del Ministerio, determinaron que el proyecto era autorizable, por tanto, no se ha vulnerado las normativas citadas por el demandante.

El órgano ambiental ha evaluado la afección de dicha especie, y como ya hemos dicho en el Fundamento de Derecho precedente, ha autorizado ambientalmente el proyecto con la adopción de las medidas correctivas/compensatorias expuestas, determinadas por el Gobierno de Aragón, que han sido aceptadas por el promotor en la Adenda al proyecto.

DÉCIMO.-Se guidamente, vamos a examinar los incumplimientos relativos a las alternativas, que se alegan en la demanda como nuevo motivo autónomo.

Esgrime la actora que los actos recurridos incumplen los artículos 1.3 y 7 del Real Decreto Legislativo 1/2008, aplicable en el presente caso, así como los artículos 2, 5.3 y 8 de la Directiva 2011/92/UE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos sobre el medio ambiente, al no haber identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo al estudio de alternativas y la elección de la alternativa factible de menor impacto.

Abundando en lo expuesto, aduce que la promotora realizó un estudio de alternativas sin ajustarse a lo exigido por la norma en su determinación de la amplitud y detalle, motivo que sustenta en el informe pericial del profesor de economía D. Carlos Manuel, con motivo del foro técnico y ciudadano sobre el embalse de Mularroya (documento 8 A de la demanda) y en la tesis doctoral de Juan Ignacio "El agua en el sistema acuífero del Alfamén estudio hidrológico y de gestión", de julio 1998, (documento 8 B de la demanda).

En primer lugar, cabe destacar, una vez más, la singularidad de la tramitación ambiental del presente caso, en que parte de las obras de la presa de Mularroya y de la variante de carreteras estaban ya realizadas como consecuencia de los antecedentes de este proyecto.

Por ello, la evaluación de los efectos previsibles ambientales del proyecto se realiza sobre las actuaciones del proyecto que está sin ejecutar, pero teniendo en cuenta y valorando también en el EsIA las afecciones producidas por las obras realizadas, habiéndose efectuado el Estudio de Impacto, el estudio adicional y complementario al Estudio de Impacto Ambiental, por un equipo multidisciplinar de la Cátedra de Medio Ambiente de la Fundación General de Alcalá de Henares, que ha revisado y muestreado todas las zonas afectadas por el proyecto.

Las alternativas que se exponen en el EsIA para el grupo principal son tres, denominadas 1, 2 y 3, seleccionando la alternativa 3, por estimar que afecta de manera algo menos intensa a algunas variables ambientales de cierto interés, remitiéndonos a lo expuesto sobre ellas en el Fundamento de Derecho sexto, y se presentan recordando el análisis de alternativas que se realizó en el proyecto original y lo señalado en la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 sobre este particular, en la que se consideraba suficiente el estudio de alternativas.

Posteriormente, se estudiaron otras 6 alternativas y sus variantes, relativas tanto a la ubicación del azud como a la sustitución de dicho azud y el túnel por bombeos, que se recogen en el informe complementario al EsIA, apartado 2, de abril de 2014, como también se puso de relieve en el mismo Fundamento de Derecho sexto al que de nuevo nos remitimos para evitar reiteraciones.

Para el grupo de obras complementarias nº1 para el desvío de una parte de la línea eléctrica de 45kV, las alternativas que se plantean son además de la de no actuación (1), dos alternativas de trazado (2 y 3), seleccionando la variante 3. En cuanto a otras actuaciones complementarias se proponen dos alternativas. Y en cuanto al desvió del oleoducto proyectado se plantean dos alternativas.

De otro lado, consta en el expediente, DVD 1, la contestación a las alegaciones que se formularon sobre las alternativas en el trámite de información pública del proyecto, incluidas las que criticaban que no se contemplara las propuestas contenidas en las tesis doctorales que estudiaron las dos márgenes del Jalón. Así, se responde, en esencia, que el EsIA contempla tres alternativas y que no es objeto del expediente entrar a valorar ni cómo dar solución y en qué forma a las demandas hídricas, resaltando que esta obra está declarada de interés general y forma parte de las obras del Pacto del Agua.

Además, con posterioridad, en fecha 17 de febrero de 2015, a tenor del artículo 9.4 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, se remitió a aquellos a quienes se les había consultado en fase de consultas previas, incluidos los aquí demandantes: el informe adicional al EsIA; solicitud de la SGEA de marzo de 2014 de información complementaria para la evaluación de impacto ambiental; informe complementario al EsIA de 16 de abril 2014; documento de conclusión final sobre la Red Natura 2000, de 11 de junio de 2014; comunicación de la SGEA de marzo de 2014 requiriendo aplicación de la Ley 42/2007 sobre medidas compensatorias y Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014.

Por su parte, el informe de 2015, relativo a las "Síntesis y conclusiones del Foro Técnico y Ciudadano sobre el embalse de Mularroya", del profesor emérito de economía D. Carlos Manuel, al que se refiere especialmente la demanda, y en el que se hace referencia a la tesis de D. Juan Ignacio, señala que en la medida que los problemas proceden de una explotación desordenada, descontrolada y abusiva de los acuíferos, las soluciones deben basarse en reordenar el uso de ese patrimonio público que son esos acuíferos, teniendo en cuenta el funcionamiento de esos sistemas y los problemas concretos que se generan en las diversas zonas, y analiza las siguientes alternativas:

- En las zonas cercanas al Jalón: En la medida en que los principales problemas planteados se derivan de la falta de caudales superficiales en tiempos de sequía, pero hay disponibilidad de agua subterránea accesible a bajo coste, aún en esos momentos, la alternativa se basa en pozos de sequía, bien individuales (como de hecho ya existen), o bien bajo un enfoque colectivo, con las baterías de pozos propuestas por el Doctor Juan Ignacio en su tesis doctoral.

- En las zonas donde se ha producido un fuerte abatimiento del nivel de los acuíferos e incluso un proceso de progresiva "desecación técnica": es decir, en las zonas más alejadas del eje del Jalón y por tanto en cotas superiores a las que dominaría Mularroya, la clave va a estar en poner en marcha estrictas medidas (incentivos, desincentivos y restricciones) de ordenación territorial. Entre ellas seria fundamental promover una evolución de los cultivos más intensivos en riego, como el frutal, hacia cultivos de bajo consumo y alta productividad económica como la vid, el almendro o el olivo. Con ello y siempre que no .se extienda el regadío más, se reducirían las demandas en un 65%, unos 4.500 m3/ha/año.

- En las diversas zonas: desarrollar un plan de realimentación de los acuíferos. Sobre la base de dichas alternativas, debería paralizarse y desecharse el proyecto de Mularroya, cerrar la construcción de lo ya hecho con adecuados aliviaderos para evitar cualquier riesgo de colapso en caso de grandes crecidas del Grio, restaurar en lo posible los daños ambientales ya producidos y emplear los fondos presupuestado, en desarrollar las alternativas explicadas anteriormente.

Es decir, la actora viene a hablar de alternativas no barajadas por la Administración promotora que habrían de ser susceptibles de conseguir y cubrir las demandas previstas para el Proyecto evaluado.

Por el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda se efectúan una serie de consideraciones, sobre dichas alternativas, señalando, en primer lugar, en cuanto al uso de las aguas subterráneas, que los demandantes parecen insistir en ideas tomadas del pasado que nada tienen que ver con la realidad, pues la explotación de las masas de agua de la cuenca del Jalón es ordenada, hay control y no hay abuso en el uso del agua, siendo los regadíos de aguas subterráneas explotaciones muy modernizadas con un alto grado en la eficiencia del uso del agua.

Respecto a la alternativa de pozos de sequía para bombear de los acuíferos en estos periodos secos y verter en las acequias, se alega que es una alternativa que afectaría significativamente a las tomas superficiales situadas aguas abajo del punto de bombeo, así como al caudal ecológico del río Jalón, teniendo que ser repuesto con aguas del sistema superficial.

Añade que las alternativas que se plantean tomando como fuente adicional de recursos el embalse de las Torcas del río Huerva no tienen viabilidad técnica.

Señala que las alternativas que se plantean tomando como fuente adicional de recursos desde los barrancos de las Sierras Ibéricas ya están ejecutadas.

Y el uso del acuífero como embalse subterráneo tiene menor eficacia que el embalse debido a la conexión natural del acuífero con el río Jalón.

Concluye, finalmente, que las alternativas que se proponen en la demanda no tienen la viabilidad suficiente para ser contempladas en el estudio de alternativas al embalse de Mularroya y, por este motivo, no han podido ser contempladas. Conclusiones aceptadas por la Sala, máxime cuando el informe pericial de 2015 aportado por la actora, ha sido llevada a cabo por un Doctor en Economía, titulación que no se considera la más idónea en orden a acreditar los extremos pretendidos por la parte con dicha pericia.

En definitiva, de todo lo expuesto se desprende que en el EsIA y en el informe complementario al mismo, se examinaron diversas alternativas.

A mayor abundamiento, como señala la STS de 3 de noviembre de 2022 (Rec. 3805/21), en su Fundamento de Derecho quinto:

"Debe tomarse en consideración el artículo 36.4 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional (PHN) que declara la Presa de Mularroya como una obra de interés general que requiere su inmediata terminación.

El Plan Hidrológico Nacional de 2001 incluye entre las inversiones a desarrollar por el Gobierno para el período 2001-2008 y declara de interés general la «Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase> [ artículo 36 y anexo II del Plan Hidrológico Nacional aprobado por la Ley 10/20014 ], Declaración que se mantiene en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la mencionada Ley 10/2001.

En definitiva, los representantes de los municipios y de las asociaciones' ecologistas en su momento -en el seno del CNA- informaron favorablemente el Proyecto de ley del PHN que incluía el Pacto del Agua y en su Anexo II a la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase.

Posteriormente, la Ley 11/2003, de 22 de junio, por la que se modifica el Plan Hidrológico Nacional, añadió una nueva disposición adicional con el siguiente contenido:

"La Comunidad Autónoma de Aragón dispondrá de una reserva de agua suficiente para cubrir las necesidades presentes y futuras de su territorio, tal y como se establece en el Pacto del Agua de Aragón, de junio de 1992" (es decir, 6.550 hm3).

De esta forma, el Pacto del Agua de Aragón (y la Presa de Mularroya incluida en el mismo) se incorporó al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro y al PHN".

Cuando se produce la inclusión de esta actuación en el denominado Pacto del Agua, se declara de interés general la citada obra en la Ley del PHN de 2001 y se mantiene en la modificación de dicha Ley por la Ley 11/2005, las posibilidades de alternativas se reducen, ya que la decisión de acometer el proyecto de "la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase",había sido fijado por una norma con rango de Ley. Por tanto, conforme señala la STS de 30 de abril de 2012 (Rec. 873/2008), dictada también en relación con un asunto similar referente a una presa declarada de interés general "cualquier estudio de alternativas debía ceñirse a las que pudieran concebirse en relación con el proyecto fijado legalmente, sin que pudieran versar sobre lo que serían proyectos distintos, excluidos como alternativa a los efectos que se aducen por la misma decisión legal".

Alega también la actora, dentro del mismo motivo, que como señalan en su informe pericial Justo y otros, las características litológicas. estructurales e hidrogeológicas de las unidades que debe atravesar el túnel de trasvase desde el Jalón pueden hacer esta obra, que adolece de estudios técnicos serios y rigurosos, un objetivo inviable.

Sin embargo, del examen del proyecto no se aprecia esa carencia al haberse estudiado detalladamente dicha zona. Así, se estudia en el Anejo 5 del proyecto "Estudio Geológico y Geotécnico", Anejo 6 "Estudio de materiales", Anejo 20 "Cálculos estructurales", Anejo 21 "Cálculos mecánicos del túnel", etc.

De otro lado, el túnel en el Proyecto 06/13 contiene una serie de importantes medidas destinadas a reducir los posibles impactos sobre las aguas subterráneas, como son un nuevo trazado que disminuye las posibles afecciones, así como un cambio el método constructivo (tuneladora-dovela-inyección trasdós) que permite ir sellando el túnel a la vez que se avanza, con lo que reduce al mínimo esas afecciones. Además, el proyecto incluye dos unidades de obra destinadas exclusivamente al seguimiento de pozos durante la construcción del túnel, a conocer si hay afecciones no previstas. Estas unidades del presupuesto son:

13.03.01- Seguimiento del acuífero de Alfamén - Cariñena.

13.03.02- Seguimiento del acuífero de La Cubeta de El Frasno.

La ejecución del túnel es un impacto temporal durante la construcción, por lo que en fase de explotación no supone impacto a las aguas subterráneas.

En definitiva, en el EsIA y documentación complementaria, se efectúa una descripción y valoración de los impactos que se producen, tratándose de una valoración global del conjunto de las actuaciones, se contiene una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales, habiéndose puesto a disposición de las Administraciones Públicas afectadas por el proyecto y de personas y entidades interesadas en el proyecto la citada documentación ambiental.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.-In cumplimiento relativo al informe de viabilidad.

Aduce la parte actora que el proyecto de inversiones e infraestructuras hidráulicas para la regulación del rio Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la declaración de impacto ambiental, aprobado por Resolución de 20 de agosto de 2015, no cuenta con el previo y preceptivo informe de viabilidad del artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA).

Pues bien, como se indica en la propia Resolución de 20 de agosto de 2015 - página 7- el Proyecto de Inversiones en cuestión "tiene por objeto compilaren un único documento todas las obras asociadas a las distintas actuaciones que se engloban en el proyecto de la presa de Mularroya que han sido sometidas conjuntamente al procedimiento de Evaluación". En esta línea, señala la misma resolución que el Proyecto de Inversiones no se ha sometido a información pública, pero si lo han sido todos los proyectos que lo integran, que cuentan con su tramitación específica.

De hecho, en el texto de la resolución se hace una relaciónde proyectos, adendas y documentos que forman parte de dicho Proyecto de Inversiones, por lo que como señala acertadamente el representante de la Administración, no se trata de un proyecto constructivo. Entre los proyectos que forman parte del Proyecto de Inversiones está el Proyecto 06/13 de construcción de la presa de Mularroya y su adenda, impugnado en este procedimiento, pero hay otros (Proyecto de obras complementarias nº1 y su adenda; Anteproyecto de desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza, propiedad del Ministerio de Defensa; Anteproyecto de desvío de un tramo de la línea eléctrica aérea de 400 KV DC, propiedad de Red Eléctrica de España etc) que no son objeto del presente recurso, si bien han sido sometidos a información pública y tomados en consideración a efectos de evaluación medioambiental, porque derivan del Proyecto principal 6/2013.

Por tanto, no estamos ante un proyecto que requiera en sí mismo un informe de viabilidad, tal como figura en el artículo 45.6 del TRLA, por lo que no cabe apreciar la causa de nulidad invocada por la actora.

Señala también la demandante, que el hecho de que exista un informe de viabilidad del Proyecto 04/06 de construcción de la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase, efectuado el 25 de septiembre de 2007 no puede justificar la ausencia reprochada por las siguientes razones: el proyecto 04/06 al que se refiere fue anulado por la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de Junio de 2009 (Rec. 122/2004); el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la regulación del río Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias, que no ha sido objeto de informe de viabilidad, es mucho más amplio y costoso que el proyecto 04/06 anulado y desde la adopción del citado informe de viabilidad el 25 de setiembre de 2007 han transcurrido más de seis años.

Es decir, insiste en argumentos relacionados con el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas que, como hemos dicho, no se trata de un proyecto que requiera en sí mismo un informe de viabilidad.

De otro lado, cabe recordar que, en la Resolución de la Dirección General de 9 de julio de 2013, no recurrida, siendo por tanto firme y valida, se establecía el mantenimiento de todos los actos y trámites distintos a la subsanación de los defectos medioambientales.

Por tanto, en virtud de dicha resolución el informe de viabilidad elaborado estaba en vigor y era válido para el proyecto 06/2013. Cabe reseñar que la Resolución de 12 de agosto de 2015 recurrida, con independencia de la aprobación del expediente de información pública, se ciñe a la aprobación del citado Proyecto 06/2013, sin que puedan obviarse las especiales circunstancias del presente caso, debido a los antecedentes del proyecto.

DUODÉCIMO.-In cumplimientos relativos a los efectos en los destinos de las aguas.

Los actos recurridos, según la actora, incumplen el artículo 1.3 y 5.3 del Real Decreto Legislativo 1/2008 y artículos 2.1, anexo III, 1.b y 8 de la Directiva 2011/92/UE, al no haberse identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo a no haber integrado en la evaluación de impacto ambiental los efectos en los lugares de destino de las aguas.

Aduce a tal fin, que el destino de las aguas del embalse de Mularroya no se ha precisado en el proyecto y no se ha procedido a realizar una evaluación conjunta del proyecto junto con los nuevos regadíos dependientes de dicho embalse.

Y al no haber tenido en cuenta el destino de las aguas embalsadas en estos proyectos de nuevos regadíos, y sus efectos sobre el medio ambiente, suponen una insuficiente evaluación de los efectos indirectos derivados del funcionamiento de la obra proyectada, de los efectos acumulativos derivados de los proyectos satélite que lleva consigo la obra proyectada y una fragmentación de obras que tienen una unidad funcional y teleológica: el almacenamiento y aprovechamiento de caudales para el regadío.

Al respecto señalar, que el proyecto de la presa de Mularroya pretende aumentar la garantía de las 21.240 has regables actualmente existentes y la posibilidad de incrementar esa zona regable en 5000 has.

Esas 5.000 nuevas ha, no han sido definidas por quien tiene la competencia en materia de agricultura, el Gobierno de Aragón, al haber asumido la competencia exclusiva de agricultura, mediante la Ley Orgánica 7/2007, de 20 de abril, de reforma de su Estatuto de Autonomía, en su artículo 71, 17ª.

Por tanto, al no haberse concretado la localización de dichas hectáreas, no es factible llevar a cabo una evaluación ambiental conjunta en el proyecto de construcción impugnado, sin que pueda hablarse de división o fragmentación de actuaciones sometidas a evaluación de impacto ambiental para evitar la aplicación del derecho comunitario.

Pero es que, además, las nuevas zonas de regadío que se van a poner en funcionamiento y que justifican, con carácter principal, el proyecto, son actuaciones diferenciadas e individualizadas, a realizar separadamente en el tiempo y en ámbitos geográficos distintos y todavía no definidos, por lo que deben disponer de sus propias y separadas repercusiones ambientales. Criterio que es el seguido por la STS de 30 de abril de 2012 (Rec. 873/2008), dictada en un caso similar al presente, en que también se impugnaba que no se hubiera realizado ningún estudio de impacto ambiental conjunto del proyecto de embalse y de las nuevas zonas de regadíos directamente relacionadas con dicho embalse.

En definitiva, no cabe apreciar las vulneraciones invocadas.

DÉCIMOTERCERO.-In cumplimientos relativos a la recuperación de costes.

Sostiene la actora que lo recurrido incumple el artículo 9 de la Directiva 2000/60/CE y el artículo 111 bis del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA) y el artículo 42 del Real Decreto 907/2007 al no tener en cuenta la recuperación de los costes del proyecto en los beneficiarios.

Señala que el efecto principal de la aplicación del principio de quien contamina paga en la política ambiental de la Unión Europea es que incentiva a quien contamina o deteriora a evitar la contaminación o del deterioro y además este principio persigue el objetivo de repartir de manera más justa los costes que origina la contaminación y el deterioro del medio ambiente.

Acompaña a la demanda, como Documento Adjunto nº 08 A informe relativo a las «Síntesis y conclusiones del Foro Técnico y Ciudadano sobre el embalse de Mularroya» de octubre de 2015, de D. Carlos Manuel, profesor emérito de economía.

En materia de agua el principio de quien contamina paga se recoge en el artículo 9 de la Directiva marco del agua que establece que «Los Estados miembros tendrán en cuenta el principio de la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos, a la vista del análisis económico efectuado con arreglo al anexo III y en particular de conformidad con el principio de que quien contamina paga".

La recuperación de costes se contempla en Derecho español en el artículo 46.5 del TRLA para las "obras hidráulicas de carácter general", en el artículo 111 bis del mismo texto legal Real Decreto Legislativo 1/2001 "principios generales" y en el artículo 42 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación hidrológica.

Cronológicamente, los análisis de costes que constan en el expediente son los siguientes:

En el Anejo 35 "Canon de Regulación" del Anteproyecto de licitación de la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase, de 2003.

Posteriormente, el informe de viabilidad del proyecto de la Presa de Mularroya, de 25 de septiembre de 2007, al que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho undécimo, contiene un apartado nº7 "Análisis financiero y Recuperación de Costes".

También se aborda dicha cuestión en el apartado "Análisis financiero y de recuperación de costes" de la Ficha del programa de medidas de la propuesta de proyecto de Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro del embalse de Mularroya de 2014. Nota: "Ficha de carácter preliminar únicamente a efectos de la planificación hidrológica. Sus características pueden modificarse durante el proceso de definición y especificación del proyecto".

En estos análisis el canon de amortización por hectárea está en torno a 290 €/ha el primer año, disminuyendo progresivamente el resto de los años de la amortización, y recuperación de costes según el informe de viabilidad es del 96,5%, incluido el 20% de descuento por laminación de avenidas, siempre sobre las has aguas debajo de la presa que son 26.240 ha (21.240 existentes y 5.000 de ampliación).

Por su parte, el documento adjunto 8 A de la demanda, indica que con los datos respecto a la inversión total que requerirá el proyecto de Mularroya en su conjunto, el coste de amortización a 40 años sería de 9,8 M€/año y tomando en cuenta el volumen medio que se espera ofrecer de forma efectiva (unos 50 hm3), el coste tan solo de amortización de inversiones sería de 0,19 €/m3, con lo que una dotación de 7000 m3/ha/año, supondría un coste impagable de 133 ha/año. Y más adelante explica que calcula el canon de amortización del agua repartiendo costes entre las 16.000 has regadas por el Bajo Jalón, que se verían beneficiadas de forma muy marginal por Mularroya y que no toma en consideración las 5000 nuevas has de regadío, al no haber sido delimitada, etc.

Es decir, efectúa el cálculo de recuperación de costes sobre 16.000 has y no sobre la totalidad de las hectáreas beneficiarias por la presa 26.240 (21.240 existentes más 5000 con la ampliación), que es como debe realizarse el cálculo de recuperación de costes, lo cual, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, resta solidez a dicho informe y a los cálculos efectuados en el mismo.

Por tanto, el motivo debe desestimarse y en definitiva el recurso contencioso administrativo interpuesto, sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial solicitada por la parte actora, debiendo subrayarse que la STS de 3 de noviembre de 2022 (Rec. 3805/21) ya ha tratado sobre la excepción del artículo 4.7 de la Directiva 2000/60, Marco del Agua.

DÉCIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso contencioso administrativo procede imponer las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación