Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 218/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la resolución número 1949/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 29 de diciembre de 2021, que acuerda desestimar el recurso interpuesto por D. Prudencio, en representación de COMITAS TELESALUD, S.A., en materia de contratación, contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento "Adquisición e implantación de telemedicina para el Ministerio de Defensa", expediente NUM000, convocado por la Dirección General de Infraestructura-Sección Económico Financiera del Ministerio de Defensa.

En primer lugar, el TACRC considera que la empresa recurrente se halla legitimada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 48 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), pues en el hipotético caso en que TELEFÓNICA resultara adjudicataria del contrato, la recurrente, COMITAS TELESALUD S.A., sí que obtendría un beneficio en la esfera de sus intereses económicos, reproduciendo la argumentación de la resolución 111/2014, de 14 de febrero, sobre la legitimación de los que no habiendo participado en la licitación, tienen expectativas económicas derivadas de acuerdos celebrados por los licitadores que les permitirían realizar parcialmente las prestaciones contempladas en el objeto del contrato.

Continúa exponiendo que no existe, formalmente, un acuerdo de exclusión de TELEFÓNICA, pero tanto del informe del órgano de contratación, como de las actas de la mesa y los informes técnicos, resulta que dicha mercantil no cumplió con el PPT, en lo que se refiere al requisito RTEC-24, lo que debería haber determinado la adopción formal de tal resolución.

Alega el criterio fijado por el Tribunal, acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recordando que los pliegos son la ley del contrato, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad. Llama la atención sobre el informe de 24 de noviembre de 2021, documento nº 19A del EA, en el que, tras tomar en consideración tanto las alegaciones de TELEFÓNICA como las de SCHILLER ESPAÑA, se concluye, por un lado, que la primera de dichas entidades, TELEFÓNICA, reconoce expresamente que su oferta técnica no se atenía a lo estipulado en el pliego, y por otro, que la de SCHILLER ESPAÑA sí que se ajustaría a lo exigido en tales pliego, por lo que debe considerarse adecuado que el contrato fuere adjudicado a la única licitadora que reunía los requisitos para ello.

Dado que TELEFÓNICA no podía resultar adjudicataria del contrato por no reunir los requisitos técnicos, implica, necesariamente, que la aquí recurrente, COMITAS TELESALUD, con la que aquélla iba a subcontratar, deba ver desestimado su recurso.

SEGUNDO.- Planteamiento de la demanda

La demanda comienza indicando que es la empresa subcontratista que aparece en la oferta presentada por Telefónica al procedimiento de licitación y que tiene asignada la ejecución del 13,95% del contrato.

Alega irregularidades del procedimiento de licitación que vulneran los pliegos y lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, invocando el principio general de la contratación pública, la no discriminación entre licitadores y el principio de igualdad de trato, además de la transparencia, la profesionalidad, la objetividad de la mesa de contratación y la concurrencia que deben de regir en la contratación pública, los principios constitucionales que obligan a la Administración a sujetarse al ordenamiento jurídico, prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y reconocen el derecho a la igualdad de trato.

Considera que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no ha entrado a valorar dichas irregularidades lo que supone un vicio de incongruencia omisiva o «vicio in iudicando» y también ha obviado la resolución recurrida pronunciarse, en cuanto al fondo del asunto, sobre algo tan fundamental como es si todos los requisitos establecidos en un PPT (en nuestro caso el RTEC-24) tienen la misma relevancia a efectos de determinar la exclusión sin más de un contratista. En cuanto a la cuestión técnica, el TACRC se limita a dar por buenas las recogidas tanto en el escrito de aclaración de Schiller como en el informe técnico que prácticamente las reproduce, considerando, por el contrario que la situación es exactamente la misma para los dos licitadores ya que el requisito RTEC-24 del PPT, con respecto a los distintos tipos de dispositivos médicos, no puede ser cumplido por ningún licitador en esos términos con los equipamientos actualmente disponibles.

Aduce irregularidades procedimentales que han dado lugar, a que pese a que la oferta presentada por Telefónica tiene una mayor puntuación que la oferta presentada por la licitadora Schiller, en base al supuesto incumplimiento de un requisito técnico que no sólo no es esencial sino que no es preciso para la prestación del servicio, se adjudica a la otra licitadora con la clara intención de beneficiarla. No se ha excluido formalmente a la recurrente, ni se le ha comunicado ni notificado ninguna exclusión y tampoco se ha considerado su oferta como anormalmente baja, simplemente se le ha comunicado una propuesta de adjudicación por parte de la Mesa de contratación en la que se le dice que se va a excluir su oferta de forma absolutamente irregular. Pese a que no hay una exclusión formal, como ordena la normativa vigente, el TACRC no saca ninguna conclusión jurídica de un defecto invalidante de esta magnitud, ni siquiera para retrotraer actuaciones al momento en que se debió comunicar formalmente dicha exclusión.

Considera también una irregularidad que se dé un irregular trámite de audiencia a Schiller, aunque se le califique de escrito aclaratorio, que genera un claro desequilibro con respecto a Telefónica, y con ese pretexto se le facilita íntegramente la oferta de esta parte, que incluye información comercial, confidencial y sensible, invocando el artículo 133 de la LCSP, el secreto empresarial regulados por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, el derecho al secreto a la propiedad industrial y comercial, y los artículos 52 y 56 LCSP en la tramitación del procedimiento de recurso especial. Añade que la Mesa de contratación facilitó a mi mandante la lectura parcial de sólo 6-8 folios de la oferta técnica de Schiller España SAU, donde no se describe su solución técnica, pero si se indica que se utilizan algunos componentes de otros fabricantes en su solución y, por el contrario, cuando la Mesa ha solicitado aclaración a Schiller España SAU una vez presentado nuestro escrito de 15 de septiembre, le ha facilitado no sólo este punto sino también la oferta de Telefónica.

Por último, respecto al informe técnico definitivo de 19 de octubre de 2021, asume las tesis del "escrito de aclaración" de la empresa competidora, casi como si hubiera estado esperando a su emisión para recogerlas, y se refiere a una supuesta baja temeraria que la mesa de contratación no apreció cuando abrió las ofertas económicas. Alega que el informe técnico "a posteriori" conoce perfectamente las puntuaciones obtenidas por ambos licitadores (que es exactamente lo que se intenta evitar en la LCSP) y por eso dice que la oferta de Telefónica incumple el PPT en lo que respecta al RTEC-24 considerando este supuesto incumplimiento como esencial y suficiente para excluirla de la licitación.

Añade como motivo de impugnación que el TACRC no ha resuelto otra objeción fundamental que hizo, que es que los requisitos técnicos del PPT que supuestamente ni se han definido en los pliegos como requisitos esenciales de forma que puedan determinar la exclusión de un licitador o la resolución del contrato, ni tienen este carácter atendiendo a la naturaleza de los servicios que se licitan, sin que el incumplimiento del requisito RTEC-24 previsto en el PPT con respecto a un dispositivo periférico (la cámara) imposibilite el efectivo cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato en cuanto al servicio de telemedicina.

Destaca finalmente que el requisito discutido, en el nuevo concurso licitado por el Ministerio de Defensa y en el que la adjudicataria ha sido la recurrente, se recoge una especificación similar que no ha impedido dicha adjudicación con un equipamiento idéntico. Además ambas licitadoras utilizan la misma cámara del mismo fabricante, por lo que la valoración de la mesa de contratación respecto al cumplimiento o no del requisito respecto a la cámara debería ser el mismo; o ambas incumplen el pliego o, lo que consideramos que es más correcto, ambas lo cumplen, detallando profusamente los aspectos técnicos de los equipos no hay ningún motivo para excluir la propuesta técnica de Telefónica no sólo por motivos jurídicos, como ya hemos dicho, sino también técnicos. En conclusión, todos los dispositivos médicos a utilizar en el servicio de telemedicina, tanto los de Schiller como los de Telefónica están dentro de una maleta o mochila, y mientras está cerrada, todos gozan de la misma protección y cumplen el RTEC-24.

Para finalizar, al amparo del artículo 31.2 LJCA solicita una indemnización equivalente al beneficio industrial que le correspondería por el porcentaje del contrato que tenía asignado de conformidad con la ofertada presentada por Telefónica.

TERCERO.- Contestaciones a la demanda

La Abogada de Estado alega que lo que se evalúa en la primera Mesa de contratación (10 de agosto 2021) en relación al sobre 1 es la apertura y clasificación de la documentación Administrativa; en la segunda Mesa (17 de agosto de 2021) se evalúan las subsanaciones, se procede a abrir el sobre 3 y se solicita informe técnico; recibido el informe técnico se convoca la tercera Mesa (31 de agosto). En dicho informe el técnico identifica un incumplimiento del PPT, del requisito RTEC-24, que considera relevante, proponiendo al siguiente licitador, y la Mesa una vez contrastado con el técnico, lo ratifica. El Acta de la Mesa de 31 de agosto fue publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 6 de septiembre, precipitando la reclamación de Telefónica. Telefónica o la recurrente podrían haber ejercitado su derecho, aplicando el art. 44.2 b) de la LCSP, y no lo hicieron.

La Mesa de Contratación se apoya en el criterio de no considerar admisibles declaraciones de confidencialidad de carácter global, como en este caso, que engloba a toda la oferta técnica, y la considera abusiva, de forma que por un lado Telefónica y la recurrente acceden a la información técnica de Schiller, pero por otro Schiller, de no haberle dado la información, no hubiera tenido la oportunidad de conocer la oferta del otro licitador a los efectos de ejercer sus derechos, vulnerándose el principio de igualdad de trato.

Al no ser la oferta de Telefónica la propuesta para la adjudicación, no se consideró relevante el carácter de oferta anormalmente baja, y no se reflejó en el Acta.

Continúa alegando que independientemente de las obligaciones esenciales recogidas en el PCAP, el incumplimiento de las cuales serían motivo, entre otros, de resolución de contrato según se desprende del art. 211 de la LCSP, las proposiciones de todo contratista deberán, de conformidad con el artículo 139 de la LCSP ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, pliegos que no han sido impugnados.

La codemandada, adjudicataria del contrato, invoca la falta de legitimación de Comitas Telesalud, para interponer recurso especial en materia de contratación y la falta de legitimación activa de la demandante para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, con la consecuente inadmisión de este, así como desviación de poder.

Subsidiariamente, se opone a la alegada falta de motivación de la resolución del TACRC al resultar una motivación in aliunde o de aceptación expresa de informes que aparecen en el expediente administrativo, como el informe del órgano de contratación. Alega que tuvo acceso al expediente contractual al igual que Telefónica y la futura subcontratista tuvieron acceso así como a copia de algunos documentos de la oferta técnica de Schiller.

A continuación alega que se exige el cumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego, y que si cumple el requisito RTEC-24, si bien es cierto que ninguno de los productos sanitarios que ofrece Telefónica dentro de su maleta/mochila cumple con ese requisito, tal y como ha declarado y reconocido la propia empresa.

Por último aduce desviación procesal entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contenciosa.

CUARTO.- Inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente subcontratista.

Consta en el expediente administrativo el certificado de entrada de proposiciones en la plataforma de contratación del sector público (Exp NUM001). Los únicos licitadores fueron Schiller España SAU y Telefónica Soluciones de informática y Comunicaciones de España SAU.

En la documentación administrativa de esta segunda licitadora, se indica en el documento europeo único de contratación (DEUC), que tiene prevista la subcontratación con Comitas Telesalud SA, en un porcentaje del 13,95%, la configuración y puesta en servicio del equipamiento y apoyo logístico, desarrollándose este apoyo del socio tecnológico en la oferta técnica de Telefónica.

Dispone el artículo 48, en su apartado 1 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público:

«Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.»

No es más que una reproducción del concepto jurídico de «legitimación activa» por ostentar un derecho o un interés legítimo en que la anulación del acto impugnado produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

El TACRC estimó que la subcontratista, Comitas, tenía legitimación para impugnar la adjudicación ya que según el DEUC presentado por TELEFÓNICA, ésta subcontrataría con la ahora recurrente el 13,95% del contrato, por lo que en el hipotético caso en que TELEFÓNICA resultara adjudicataria del contrato, la recurrente, COMITAS TELESALUD S.A., sí que obtendría un beneficio en la esfera de sus intereses económico.

Efectivamente, el suplico del recurso especial fue: «se admita la interposición del RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN contra la Resolución de por la que la que se acuerda la adjudicación del y se revoque el acuerdo de adjudicación, declarando que la oferta de Telefónica-Comitas es la que ha alcanzado mayor puntuación de acuerdo con los criterios que son de evaluación automática, que no existe ningún motivo para excluirla de la licitación, y que no existe ningún incumplimiento del PPT por su parte que pueda llevar al resultado de que se ignore dicha puntuación y se produzca la adjudicación a la empresa Schiller, por lo que se debe de adjudicar la licitación 2021/SP003032003/00001266E "Adquisición e implantación del Sistema de Telemedicina para el Ministerio de Defensa" a mi Telefónica-Comitas».

Ahora bien, en el presente recurso contencioso-administrativo el suplico de la demanda es diferente: «estime el presente recurso contencioso-administrativo declare que no es conforme a Derecho la resolución de 29 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y se reconozca el derecho a percibir la oportuna indemnización de daños y perjuicios como situación jurídica individualizada en los términos expuestos en el apartado D de los fundamentos jurídicos materiales».

Debe referirse al apartado quinto en el que expone que como el contrato ya ha sido adjudicado y el plazo de ejecución de la prestación son de 45 días naturales desde la fecha de formalización del contrato, «lo cierto es que, con toda probabilidad, la posibilidad de que Telefónica sea la entidad que ejecute el contrato -y mi mandante preste los oportunos servicios como subcontratista- parece materialmente imposible a la vista de que cuando se resuelva este procedimiento previsiblemente ya se habrá ejecutado el contrato.»Solicita para la plena restitución de sus derechos «el reconocimiento de una indemnización equivalente al beneficio industrial que le correspondería por el porcentaje del contrato que tenía asignado de conformidad con la ofertada presentada por Telefónica tal y como se desprende del documento europeo único de contratación (DEUC) que es del 13,95%, si bien hay que subrayar que este porcentaje del contrato no se traduce automáticamente en un porcentaje idéntico del importe ofertado como es lógico».

A pesar de que la demanda se construye como si la recurrente hubiera sido licitadora junto con Telefónica, lo cierto es que su posición es una expectativa de resultar subcontratista de una empresa que sí presentó oferta para ser adjudicataria del contrato, pero que ni ha recurrido en vía administrativa, ni en sede contencioso-administrativa su no adjudicación.

Conforme reiterada jurisprudencia, además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processumo legitimación para el proceso) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causamo legitimación para el asunto). ( STS de 16 de julio de 2019, recurso número 3562/2016, citada en la STS de 3 de diciembre de 2024, recurso 694/2023).

«Lo que caracteriza a la legitimación (nos referimos, conforme a la regulación legal, a la denominada por la doctrina legitimación ad causam, porque en nuestra Ley jurisdiccional la ad procesum se confunde con la capacidad para ser parte) es la necesaria relación o vínculo que debe existir entre el objeto del proceso y quien lo insta. Esto es, si el objeto del proceso es, en el sistema de nuestra Ley, una determinada actividad administrativa y unas concretas pretensiones que se accionan por quien lo insta (artículos 25 y 31), para que concurra la legitimación debe existir un vínculo entre el recurrente y esa actividad y pretensiones, porque solo entonces concurrirá el presupuesto subjetivo para instar el proceso y, en definitiva, para que pueda examinarse la pretensión en él accionada. Ese esquema solo tiene como única excepción cuando esté habilitada la acción pública, en que no se precisa de dicha relación o vínculo, estando legitimada en esos supuestos cualquier persona que tenga capacidad procesal.

En nuestra Ley Jurisdiccional se regula la legitimación activa en el artículo 19 en el que, conforme a lo señalado, se ha determinado el vínculo o relación que puede servir para conferir ese presupuesto, lo cual se hace en términos de cierta confusión porque, si bien se establece un vínculo o relación principal referido a la titularidad de «un derecho o interés legítimo» de las personas físicas o jurídicas que se vea afectado por la actividad administrativa impugnada (apartados a y c), es lo cierto que el precepto recoge otros supuestos de relación, como son el de los «intereses colectivos» (apartado b); la mera afectación (apartado b), la defensa de las competencias propias o de los fines en el caso de las Administraciones públicas (apartados d, e y g) e incluso la mera habilitación legal (apartados b, h e i). En definitiva, el vínculo o relación que debe existir entre el sujeto que insta el proceso y su objeto es estar afectado en sus derechos e intereses legítimos, concepto jurídico indeterminado éste último que una jurisprudencia inconcusa de este Tribunal Supremo, que exime de cita concreta, declara que comporta que la actividad administrativa impugnada produzca, de ser estimado el recurso, un efecto positivo (beneficio) o evite uno negativo (perjuicio) para el recurrente, siempre que esos efectos sean actuales o futuros, pero, en todo caso, reales y ciertos»( STS de 16 de julio de 2024 (13) (sentencias 1275 a 1287)).

En efecto, el concepto de legitimación encierra un doble significado, tal y como se declara en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 2014 -Rec.4.453/2012-:

«El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación «ad causam», como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal [...]».

De manera que el concepto de «interés legítimo» del artículo 19.1.a) de la LJCA, no es el simple interés por la legalidad, sino que el acto impugnado debe suponer un perjuicio personal para el recurrente, por lo que debe haber un interés en su anulación, esto es, que la anulación del acto impugnado produzca automáticamente en quien recurre un beneficio actual o futuro pero cierto, y que repercuta de manera clara y suficiente en la esfera jurídica del recurrente.

Como explica la STS de 15 de julio de 2005, casación núm. 487/02, admite el artículo 19.1.h) de la LJCA como uno de los supuestos de legitimación activa en este orden jurisdiccional la acción popular en los casos expresamente previstos en las leyes. Condiciones que no acontecen en el ámbito de la contratación pública.

La legitimación activa exige, en definitiva, una ventaja concreta y efectiva de la nulidad de la resolución del TACRC impugnada, que en este caso, no existe. Como se ha expuesto, el interés legítimo en la pretensión ejercitada debe ser identificado en la interposición de cada recurso y, en la demanda, solo se pretende la nulidad de la resolución del tribunal administrativo porque el artículo 31.2 LJCA previene que la pretensión de la indemnización de los daños y perjuicios que se puede ejercitar lo sea además de la declaración de no ser conforme a Derecho, esto es, «también» se podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

El interés de la recurrente en este recurso, que, se insiste, no fue licitadora, sino potencial subcontratista, es meramente económico, obviando que la posibilidad de poder llegar a serlo exigiría la nulidad de la adjudicación a la empresa codemandada, y la adjudicación del contrato a la empresa Telefónica lo cual no solo no se solicita en sede judicial, sino que no puede imponerse a una empresa que no ha impugnado la licitación y se ha aquietado a las explicaciones del órgano de contratación sobre el reconocimiento por dicha empresa que su oferta, en base a la documentación técnica aportada por la misma, no se atenía a lo estipulado en el PPT.

En conclusión, conforme al artículo 69.b) de la LJCA procede acoger la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de la recurrente.

QUINTO.- Costas

En relación a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa condena a la parte recurrente.