Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2707/2021 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo

Se impugna la falta de contestación a la reclamación formulada por la recurrente frente a la Secretaria de Estado de Seguridad del Ministerio de Interior, en demanda del pago de los sobrecostes que dice haber soportado y derivados de la ejecución de las obras del contrato administrativo de «Obras de construcción de nuevo edificio para la Comisaría Nacional de Policía en Vélez-Málaga (Málaga)».

En puridad no es un supuesto de silencio administrativo, ya que el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como el antecedente, refiere el silencio administrativo a los «procedimientos iniciados...»por tanto, no a las meras solicitudes del interesado. No hay propiamente un procedimiento de reclamación de pagos de partidas de obra finalizado el contrato. Es más, no ha habido durante la vigencia del contrato ningún reparo, advertencia o reclamación pendiente accionando la contratista, frente a su aquietamiento anterior, por un supuesto enriquecimiento injusto que debe acreditar.

La discrepancia se deriva de la existencia de obras adicionales que la contratista dice no contempladas en el proyecto originario, ni en el posterior modificado, que cifra en 170.512,54 euros y en el mantenimiento de la construcción y mantenimiento preventivo de las instalaciones que cuantifica en 49.547,37 euros, que hacen un total de 220.059,91 euros, a los que añade un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial (41.811,48€) más un 21% de IVA, que totalizan los 316.864,26 euros que reclama.

La demandante alega que procedió a realizar todas aquellas subsanaciones de defectos de obra observados por la Administración en su informe de la Dirección General de la Policía, así como otras subsanaciones adicionales, pero solicitadas verbalmente por la Dirección Facultativa y que respondían a sus obligaciones dentro del periodo de garantía, así como sobrecostes derivados de tareas de mantenimiento de la Comisaría, posteriores al certificado final de obra. Aporta informe pericial de arquitecto en que ampara su reclamación, detallando cada partida reclamada.

Apoya jurídicamente su reclamación en que los artículos 69 y 71 del Pliego General de Condiciones contenían dos estipulaciones que preveían la posibilidad de ejecutar trabajos no incluidos en el Proyecto Original -que tampoco fueron incluidos en el Proyecto Modificado-, pliegos que constituyen la ley del contrato, por los que debe ser indemnizado el contratista por la Administración, citando jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto y sentencias de tribunales superiores de justicia. Reclama intereses conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil.

El Abogado del Estado opone que no consta disconformidad de la recurrente a la liquidación y a su cobro por lo que resulta improcedente la reclamación de sobrecostes por obras adicionales realizadas durante el período de ejecución del contrato, que ya fueron objeto de determinación, liquidación y pago, con su conformidad, y que se ajustan con exactitud a las que estaban permitidas sin aprobación del órgano de contratación (hasta un 10% del precio originario del contrato), de conformidad con lo dispuesto en el art. 160.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Respecto al sobrecoste por mantenimiento de la obra y mantenimiento preventivo de instalaciones, tampoco, queda acreditado la realización de este tipo de trabajos por la actora que no fueran de su incumbencia para la reparación de desperfectos ocasionados por deficiencia de la construcción o de la calidad, con arreglo a lo dispuesto en el art. 71 del Pliego General de Proyecto, sin que el informe pericial sirva para acreditar la realización de tales trabajos.

Subsidiariamente, dicho eventual importe debiera verse minorado en el porcentaje del 44,25% que fue el que representó la baja ofertada por la recurrente, como elemento determinante de la adjudicación del contrato y de ineludible aplicación cuando de su convalidación se trata.

SEGUNDO.- Marco normativo

El contrato de obras se firmó el 20 de febrero de 2017 rigiéndose por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el reglamento de desarrollo de la Ley 30/2007, aprobado por Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el reglamento general de la Ley de Contratos de Sector Publico (RGLCSP), en lo que no se oponga al TRLCSP (cláusula 1.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

La contratista invoca los artículos 69 y 71 del Pliego General de Condiciones, que aporta, y que tiene carácter supletorio del PCAP, que dicen:

«artículo 69.- Cuando fuese preciso efectuar agotamientos, inyecciones y otra clase de trabajos de cualquiera índole especial y ordinaria, que por no estar contratados no sean de cuenta del Contratista, y si no se contratasen con tercera persona, tendrá el Contratista la obligación de realizarlos y de satisfacer los gastos de toda clase que ocasionen, los cuales le serán abonados por la Propiedad en la forma que la Administración tenga por conveniente».

«Artículo 71.- Efectuada la recepción y si durante el plazo de garantía se hubieran ejecutado trabajos cualesquiera, para su abono se procederá así:

1. Si los trabajos que se realicen estuvieran especificados en el Proyecto, y sin causa justificada no se hubieran realizado por el Contratista a su debido tiempo y el Arquitecto-Director o la Propiedad exigieran su realización durante el plazo de garantía, serán valorados a los precios que figuren en el Presupuesto.

2. Si se han ejecutado trabajos para la reparación de desperfectos ocasionados por deficiencia de la construcción o de la calidad de los materiales, no se abonará por ellos al Contratista cantidad alguna».

El TRLCSP, artículo 224.3, permite que en el contrato de obras se introduzcan variaciones, sin necesidad de previa aprobación, cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato.

Asimismo, el articulo 230 TRLCSP prescribe que las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director Facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

Igualmente vienen previstas las variaciones en el artículo 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, como un supuesto distinto de las modificaciones propiamente dichas.

Las cláusulas 16.3 y 18.1 del PCAP, se refieren a la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista, con los límites y responsabilidades del artículo 215 del TRLCSP (principio de riesgo y ventura), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 231 (fuerza mayor).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en Informes 27/2012, de 14 de diciembre, informe 16/06, de 30 de octubre de 2006, o informe 43/2008, de 28 de julio, considera estas variaciones compensables sin necesidad de recurrir a la modificación contractual. Su razón de ser, dice la JCCA, radica en que el contrato de obras es un contrato de resultado sobre la base de un proyecto inicial, sobre el cual el legislador, para facilitar su ejecución, admite la posibilidad de que se produzca un margen de desviación en las unidades de obra ejecutadas de hasta un 10 % del precio inicial, sin considerarlo modificación contractual propiamente dicha, por lo que se pueden ejecutar sin la previa autorización del órgano de contratación.

Por tanto, en este contrato, el importe de gastos por variaciones sin previa aprobación no puede superar el 10% de precio de adjudicación, que fue de 2.175.951,83 €, IVA aparte.

TERCERO.- Sobrecostes estimados por el órgano de contratación.

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda expuso que no consta la realización por parte de la recurrente de obras adicionales, posteriores al acta de medición general y que, por tanto, no estuvieran incluidas en la certificación liquidatoria ya abonada a la recurrente. Respecto a los sobrecostes por mantenimiento de la obra y mantenimiento preventivo de instalaciones, no queda acreditado la realización de este tipo de trabajos por la actora que no fueran de su incumbencia para la reparación de desperfectos ocasionados por deficiencia de la construcción o de la calidad, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 71 del Pliego General de Proyecto.

La demandante, sin embargo, alega que se han realizado trabajos que no fueron incluidos en el Proyecto Modificado, ni en el cómputo del Acta de Medición General, que se ejecutaron una vez recepcionada formalmente la Comisaría de Vélez-Málaga y que fueron solicitados expresamente por la Dirección Facultativa, así como tareas de mantenimiento y mantenimiento preventivo que debieron ejecutarse debido a la falta de previsión y ocupación efectiva de la comisaría por parte de la propiedad.

En contestación a las diligencias finales, la Subdirección General de Planificación y Gestión de Infraestructuras y Medios para la Seguridad, de la Secretaria de Estado de Seguridad, informa sobre los excesos de obras reclamados:

«Con fecha 9 de enero de 2019 la Dirección Facultativa de las obras certificaba el final de obra de acuerdo a lo especificado en proyecto. Unos días más tarde, el 15 de enero de 2019 tiene lugar la recepción favorable de las obras por parte de la IGAE, donde tras un detenido reconocimiento de las obras ejecutadas por la empresa OGENSA S.A. y tras haberse comprobado que las mismas se encuentran reflejadas en el correspondiente proyecto de obras, se estima que efectivamente están en condiciones de ser recibidas. El 23 de enero de 2019 se procedió a la medición general de la obra al objeto de redactar la relación valorada que serviría de base a la redacción de la certificación final de obra. Esta acta se firmó de conformidad por parte de la Dirección facultativa y la contrata (OGENSA S.A.). La certificación final alcanzó el importe de 262.464,65 € (9.97% sobre el presupuesto aprobado del proyecto) debido a un exceso de medición de partidas de proyecto. Dicha Certificación Final fue informada favorable con fecha 26 de febrero de 2019. El Acta de Medición General de la obra (firmada de conformidad por OGENSA. S.A.) no deja constancia de "trabajos especiales no contratados", como afirma la empresa en su reclamación, ni de ningún otro trabajo que pudiera quedar fuera del ámbito del proyecto de ejecución de obra».

Pero añade «No obstante de lo descrito en el apartado anterior, se solicitó un informe técnico a Patrimonio 48 Arquitectos (Dirección Facultativa de las obras) para que revise el informe pericial y se pronuncie al respecto de las partidas de obra reclamadas por la empresa. Se adjunta como anexo 3 informe de la Dirección Facultativa. A la vista del informe, se desprenden dos grandes grupos dentro de las unidades de obra reclamadas. El primero (apartado 3 del anexo 3) y mayoritario, lo conforman unidades de obra que se compensaron con la liquidación de obra, es decir, estas partidas se ejecutaron, pero fueron abonadas con cargo a los excesos de medición incluidos en la certificación final (se incluye acta de medición suscrita por todas las partes). El segundo grupo de partidas de obra (apartado 4 anexo 3) lo conforman unidades ejecutadas fuera de proyecto (una vez recibidas las obras) distinguiendo dentro de estas las que se solicitaron por parte del usuario final y las que se ejecutaron para la obtención de la licencia de primera ocupación».

Se diferencian en dicho informe, por tanto, dos tipos de obras reclamadas: (i) las partidas de obra ya abonadas mediante la liquidación; (ii) unidades de obra ejecutadas fuera de proyecto. Estas últimas se corresponden, según la dirección facultativa de la obra, a partidas solicitadas por el usuario final, la comisaría, y por el arquitecto municipal de Vélez-Málaga para conseguir la licencia de ocupación.

Tanto el Subdirector General que firma el informe, como el Abogado del Estado en las alegaciones a la diligencia final reconocen que estas últimas partidas no habrían sido abonadas, calculando en 30.901,68 euros el presupuesto de ejecución material, al que deben añadirse los gastos generales, beneficio industrial e impuestos, lo que arroja un importe total de 44.495,33 euros (con la baja de la oferta de la adjudicataria).

En principio, por tanto, dado que el órgano de contratación considera que debe estimarse el pago de las unidades de obra ejecutadas fuera de proyecto en el importe indicado, el Abogado del Estado no se opone y la recurrente admite que no existe controversia sobre la obligación de abonar a OGENSA el importe de 44.495,33 euros, debe estimarse la reclamación en esta cuantía por las partidas ejecutadas después de recibir la obra, y que fueron solicitadas por la Dirección General de la Policía o eran necesarias para la obtención de licencia de primera ocupación.

Podrían encuadrarse estas partidas en lo que la STS de 17 de octubre de 2023 (casación 6316/2000) define como un nueva exigencia para que se admita el enriquecimiento injusto: «A los anteriores requisitos la jurisprudencia de esta Sala añade una nueva exigencia, a la que se refieren las sentencias de 18 de julio de 2003 (recurso 254/2002 ), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ), 12 de diciembre de 2012 (recurso 5694/2010 ) y 5 de julio de 2016 (recurso 1368/2015 ), de singular importancia, con el fin de evitar que las situaciones en las que puede darse un eventual enriquecimiento injusto o sin causa, se conviertan en un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa.

Esta nueva exigencia requiere, de acuerdo con las sentencias que acabamos de citar, que el desequilibrio "ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración"».

CUARTO.- Obras ejecutadas vigente el contrato y gastos de mantenimiento

Respecto al resto de las partidas reclamadas, a su vez cabe distinguir:

i) Obras ejecutadas durante la vigencia del contrato, no previstas en el proyecto inicial, ni en el modificado, pero incluidas en el margen de desviación en las unidades de obra ejecutadas de hasta un 10 % del precio inicial.

ii) Gastos de mantenimiento de la obra y mantenimiento preventivo de instalaciones.

Así pues,

(i) En relación con la reclamación de concretas partidas de obras ejecutadas por OGENSA, debe rechazarse que proceda su pago por las siguientes razones:

1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que se reclaman dos meses después de la devolución de la garantía tras haber transcurrido un año desde la recepción de la obra. Se reclama, por tanto, tras aceptar la garantía sin ninguna discrepancia o advertencia durante la vigencia del contrato por parte de la contratista. Si consideraba que las desviaciones del proyecto superaban los límites indicados o que aún con la modificación contractual se le obligaba a asumir trabajos no contemplados en el proyecto, podía haberse negado a realizarlos ( artículo 234 TRLCSP) o haber instado otra modificación en los términos del artículo 107 TRLCSP, sin esperar a la finalización del contrato para reclamar un exceso no protestado.

Se advierte que, de las variaciones introducidas el contratista ha tenido conocimiento e, implícitamente las ha confirmado, bien en la suscripción de las órdenes recibidas en el Libro de órdenes que a tal efecto existe en toda obra ( Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación), bien en el trámite de audiencia de las certificaciones mensuales de obra (artículo 149 RGLCAP).

2. En segundo lugar, aunque la demandante afirma que «Los únicos documentos suscritos por OGENSA son el Acta de Medición General y el Acta de Recepción, pero esos documentos no suponen aquiescencia ni renuncia alguna a las acciones que corresponden al contratista para la reclamación de los perjuicios derivados de la ejecución de partidas no previstas en proyecto, pues únicamente se suscriben a los efectos del artículo 166.4 y 179.1 del RGLCAP y artículo 235 de TRLCSP . Actos en los que resulta obligatoria la presencia del contratista, pero en los que no se puede mostrar conformidad o no con la certificación final o con la liquidación del contrato porque estos se producen en un momento posterior»,es lo cierto que tanto el artículo 164, como el artículo 166.5 y 6 del RGLCAP prevén que el contratista pueda manifestar reparos, que en este caso no se realizaron.

En cualquier caso, la contratista no hizo alegaciones cuando fueron ejecutadas cada una de las obras ordenadas por las que reclama su exceso, ni formula reparos a la medición general, por lo que su firma, sin advertencias o discrepancias posteriores, si puede interpretarse como que prestó su conformidad.

3. En tercer lugar, la certificación final de las obras incluye un incremento del 9,97% sobre el presupuesto aprobado del proyecto, y, alcanza el importe de 262.464,65 euros, por tanto, dentro del límite legal del artículo 224.3 TRLCSP, y tiene en cuenta la baja del 44,25% ofertada por la recurrente. No consta en el expediente, ni se aporta por la parte, disconformidad con dicha liquidación final, ni con el cobro de su importe.

Dispone el artículo 166.9 del RGLCAP «Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato».

Consta en el expediente que la recepción de la obra se formalizó el 23 de enero de 2019 y la certificación final se aprobó el 26 de febrero de 2019, sin que la contratista alegue que no le haya sido abonado.

4. Una vez entregada la obra «Comisaria de Vélez Málaga», a petición de la Dirección General de la Policía se solicitan una serie de repasos de la obra en informe de 12 de abril de 2019. Se responde por escrito por OGENSA, con fotografías, indicando que ya se han hecho todas las reparaciones, y tal y como se dice en la demanda «respondían a sus obligaciones dentro del periodo de garantía: la subsanación de meras deficiencias o defectos de obra, comunes en cualquier contrato de estas características».No hubo, por tanto, ninguna objeción, asumiendo la contratista que le correspondían.

Establece el artículo 169 RGLCAP

«Liquidación en el contrato de obras.

1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma.»

Consta igualmente en el expediente que, transcurrido el plazo de un año de garantía, se procede a aprobar la cancelación de la garantía y la devolución al contratista, según la demanda el 22 de abril de 2020, por importe de 108.797,59 euros y no hubo ningún reparo presentado por la contratista antes del abono de la liquidación.

Sin embargo, finalizado el contrato, dos meses después, OGENSA presenta un escrito solicitando «convalidación de gastos de obra» con apoyo en los artículos 69 y 71 del PCAG, antes traspuestos, considerando que el proyecto modificado se acota en el 7,41%, «dejando fuera de este modificado todas las mejoras solicitadas después de dicha fecha».

Por un lado, se obvia que en la liquidación del contrato se habían incluido las variaciones permitidas en el artículo 160 RGLCAP cuantificadas, como hemos dicho, en un del 9,97% del proyecto inicial. Tampoco se identifican qué obras, no incluidas ya en la liquidación, obedecen al concepto de «agotamientos, inyecciones y otra clase de trabajos de cualquiera índole especial y ordinaria, que por no estar contratados no sean de cuenta del Contratista, y si no se contratasen con tercera persona...»(cláu sula 69 Pliego general). Todas las partidas que se incluyen por la demandante como trabajos especiales fuera del contrato,se contestan en el informe de la Subdirección General de Planificación y Gestión de Infraestructuras y Medios para la Seguridad como partidas incluidas en la liquidación.

Es más, OGENSA reclama 170.512,54 euros por partidas que no vienen reflejadas ni en el proyecto original, ni en el proyecto modificado, concluyendo que «por tanto, no pueden estar incluidas en la certificación final porque en esta únicamente se reflejan las partidas del Proyecto y del Modificado y los excesos de medición, pero no las partidas ejecutadas por OGENSA por orden de la Dirección Facultativa o Propiedad y al margen de lo proyectado»,lo que no es correcto. Es indudable que en la liquidación final (folio 748 del expediente) se refleja que en la certificación final se ha incluido el importe de la obra real ejecutada y la diferencia con la obra proyectada, y esa diferencia, de 262.464,65 euros ya incluía el importe de las partidas reclamadas tardía y extemporáneamente por la contratista.

Además, se ha estimado por la Administración que procede reconocer unidades de obra ejecutadas fuera de proyecto que no están en la liquidación y que hemos estimado por ello que procede reconocer.

(ii) En cuanto a los gastos de mantenimiento del edificio, así como al mantenimiento preventivo de las instalaciones, cuyo importe se cuantifica por la recurrente en 49.547,37 euros, debe igualmente desestimarse ya que son gastos que corresponden al contratista.

Se ampara la reclamación en la cláusula 71 del Pliego General. Ahora bien, el apartado 1 se refiere a «trabajos especificados en el proyecto que sin causa justificada no se hubieran realizado por el Contratista a su debido tiempo»,no a tareas adicionales fuera del ámbito del contrato que es lo que reclama. Y el apartado 2 dice que «Si se han ejecutado trabajos para la reparación de desperfectos ocasionados por deficiencia de la construcción o de la calidad de los materiales, no se abonará por ellos al Contratista cantidad alguna»,lo que tampoco ampararía su reclamación. Además, en la demanda, apartado 31, se reconoce: «como no podía ser de otra manera, OGENSA procedió a realizar todas aquellas subsanaciones de defectos de obra observados por la Administración en su Informe de la DGP, así como otras subsanaciones adicionales, pero solicitados verbalmente por la Dirección Facultativa y que respondían a sus obligaciones dentro del periodo de garantía: la subsanación de meras deficiencias o defectos de obra, comunes en cualquier contrato de estas características».

Dispone el artículo 167 del RGLCAP. Obligaciones del contratista durante el plazo de garantía

«1. Durante el plazo de garantía cuidará el contratista en todo caso de la conservación y policía de las obras con arreglo a lo previsto en los pliegos y a las instrucciones que diere el director de la obra.

2. Si descuidase la conservación y diere lugar a que peligre la obra se ejecutarán por la Administración y a costa del contratista los trabajos necesarios para evitar el daño.»

En el mismo sentido, el artículo 47 del Pliego General dispone que «Los gastos de conservación de las obras durante el plazo de garantía, correrán a cargo del Contratista».Añade que, si el edificio fuese ocupado o utilizado antes de la recepción, la guardería, limpieza y reparaciones causadas por el uso correrán a cargo de la propiedad, lo que no es el caso.

La cláusula 16.4 del PCAP también establece que durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción pudieran advertirse. Asimismo, la cláusula 19 indica que en los términos previstos en los artículos 222.3 y 235.3 TRLCSP, el contratista responde de la conservación y policía de la obra ejecutada, durante el plazo de garantía.

Cabe finalmente exponer que el informe técnico del arquitecto presentado como pericial de parte por la contratista, tiene por objeto: «El objeto del presente documento es verificar que efectivamente se han ejecutado una serie de partidas reclamadas por parte de la constructora OBRAS GENERALES DEL NORTE S.A. (OGENSA) en la obra del proyecto de referencia y que no venían recogidas ni en la memoria ni en los presupuestos y mediciones del proyecto original, así como tampoco en el proyecto modificado».La documentación facilitada para su informe, que pasa a listar en su apartado 3, es el Proyecto de Ejecución, el Proyecto modificado, la solicitud de convalidación de gastos de obra y el Libro de Ordenes Nº 2017/001285/00. De ello se desprende que no ha tenido en cuenta, en ningún momento, ni la medición general de la obra en la que se desglosan exhaustivamente las obras ejecutadas y su precio, que recoge los excesos de medición respecto al proyecto (folios 60 a 398 del expediente), la certificación liquidatoria (folios 402 a 714), la tabla comparativa de la diferencia entre la obra ejecutada y la proyectada (folios 716 a 750), ni el informe respuesta de OGENSA sobre los repasos de la obra que asume (folios 769 a 782). El informe pericial quedó limitado a la comprobación de la ejecución de las obras reclamadas, pero no se ha extendido a verificar si las partidas estaban incluidas en la liquidación abonada al contratista ni, por supuesto, es válido para justificar gastos que legalmente debe asumir la contratista.

Precisamente por ello se acordaron las diligencias finales, pues no se contaba con un informe técnico que examinara las partidas reclamadas en comparación con las incluidas en la liquidación del contrato, y el dictamen de parte no se refería a tal cuestión.

Finalmente, no procede la condena al abono de los intereses de demora, pues el importe que se estima abonar al contratista, no recogido en la liquidación del contrato, se reconoce en sede judicial y, por tanto, no hay en puridad retraso en el abono de una cantidad de dinero como exige el artículo 1108 Código Civil.

QUINTO.- Conclusión y costas

De lo que se sigue que procede la estimación parcial del recurso al reconocer el abono de 44.495,33 euros de partidas ejecutadas y no incluidas en la liquidación, que incluye gastos generales, beneficio industrial e impuestos, con la baja ofertada, y la desestimación del resto de las pretensiones.

En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de estas.