Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
D. ENRIQUE GABALDON CODESIDO
Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil veinticuatro.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 34/2024, interpuesto por el procurador de los tribunales D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Jose Manuel y de Dª. Fidela, bajo la dirección letrada de D. Santiago López Poyatos, contra el auto de fecha 16 de octubre de 2023, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el auto número 129/2023 de 11 de septiembre, dictados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el incidente de ejecución de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 recaída en el recurso de apelación número 6/2021. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Margarita Pazos Pita.
PRIMERO.-Por los aquí apelantes se presentó en un mismo escrito la solicitud de reconocimiento del "derecho a retribuirnos las guardias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran nuestra jornada de trabajo",con abono de las diferencias desde el 1 de enero de 2015 y en lo sucesivo, y la de reconocimiento del "derecho a percibir el llamado complemento de productividad por guardias médicas durante las vacaciones anuales reglamentarias, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias",con abono de las diferencias desde el 1 de enero de 2015 y en lo sucesivo.
Por resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, se desestimó "la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados",contra la que interpusieron recurso contencioso-administrativo.
Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado con el número 160/2019, termino por sentencia desestimatoria del recurso, contra la que los recurrentes formularon recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de esta Sección de fecha 17 de febrero de 2021, recaída en el recurso de apelación número 6/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel y de Dª. Fidela contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 160/2019 , que se revoca. En su lugar, ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada parte contra la resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados, acto que se anula, por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, declarando el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, con desestimación de la otra pretensión formulada en la demanda.
Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes en ambas instancias".
Interpuesto por lo recurrentes recurso de casación, fue desestimado por la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2022 -recurso número 2575/2021-.
SEGUNDO.-Mediante escrito fechado el 22 de junio de 2023 la representación de la parte demandante promovió incidente de ejecución de la sentencia, solicitando la adopción de "las medidas necesarias para la adecuada ejecución de la sentencia, condenando a la administración penitenciaria al pago de las cantidades resultantes (conforme al hecho décimo) de la declaración por sentencia de su derecho a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia -y que esta parte interesa se efectúe en la forma establecida por la Sala de lo contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional Sección 5ª- Sentencia de Apelación de fecha 18-09-2019, Fundamento Derecho 5º, Nº de Recurso 48/2019 . Con intereses y costas para el caso de oposición".
Iniciados los trámites correspondientes de ejecución, seguidos con el número 81/2023, se dictó el auto número 129/2023 de 11 de septiembre, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Declarar cumplida la Sentencia dictada en fecha 17-2-2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , y acordar el archivo del presente incidente de ejecución.
Segundo.- No hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.8
Confirmado en reposición por auto de fecha 16 de octubre de 2023, por la ejecutante se interpuso recurso de apelación en un escrito en el que, tras alegar lo que consideró procedente, terminó suplicando se dicte "sentencia estimando el presente recurso, revocando y anulando la anterior resolución, previa la práctica de la prueba propuesta en nuestra demanda ejecutiva y en este recurso, y todo ello conforme al suplico de nuestra demanda ejecutiva. Con costas para el caso de oposición".
TERCERO.-Frente a la inadmisión del recurso de apelación, se formuló recurso de queja por la parte recurrente, que fue estimado por auto de esta Sección de fecha 17 de enero de 2024 que dispuso "la continuación por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 de la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra los Autos de 11 de septiembre y de 16 de octubre de 2023, dictados en el procedimiento abreviado seguido con el número 160/2019."
En cumplimiento de lo acordado en el anterior auto, se tuvo por interpuesto el recurso de apelación, que, previo el oportuno traslado, fue impugnado por el representante de la Administración ejecutada.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de fecha 24 de abril del año en curso se acordó recibir la apelación a prueba, admitiéndose la práctica de la documental propuesta, con libramiento de oficio al Director del Centro Penitenciario de Jaén en los términos interesados por la parte recurrente.
Recibido el oficio cumplimentado, se presentó escrito por la parte ejecutante solicitando que se "tengan por cuantificadas las diferencias entre lo abonado por la Administración, y lo que les habría correspondido a mis patrocinados conforme a las reglas fijadas en los precedentes judiciales constantes de la Audiencia Nacional; de manera que a D. Jose Manuel le correspondería una diferencia a su favor de 20829,35 euros; y a Dña Fidela una diferencia a su favor de 607,99 euros, salvo error u omisión".
Concedido traslado de dicho escrito a la Administración ejecutada, se evacuó con el resultado que obra en autos.
QUINTO.-En este estado, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló el día 26 de noviembre de 2024, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra el auto por el que el Juez Central declara cumplida la sentencia dictada con fecha 17 de febrero de 2021 por esta Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y acuerda el archivo del incidente de ejecución.
En particular, se ha de tener en cuenta que frente a la comunicación de "Liquidación ejecución de sentencia"recibida de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias por un total a liquidar de 6.062,88 euros a D. Jose Manuel y de 5.111,82 euros a Dª. Fidela, por dichos apelantes se promovió el incidente de ejecución de sentencia que nos ocupa, al discrepar de dicha liquidación "por dos razones fundamentales:
1) El importe anual percibido por guardias médicas que consigna la Liquidación de Sentencia es erróneo e inferior al real que ha certificado el Director del Centro Penitenciario.
2) No respeta la constante y reiterada jurisprudencia menor en cuanto a la forma de liquidar las guardias sanitarias en los períodos de vacaciones, IT, licencias, etc; por cuanto para calcular el importe diario prorrateado por guardias se debe dividir el importe anual percibido por guardias médicas, entre los días del año natural menos los días de ausencia laboral (...)".
Por lo que se reclaman las diferencias entre lo calculado y abonado en la referida liquidación por la Administración Penitenciaria y lo calculado aplicando el criterio jurídico fijado en la sentencia de esta Sección de fecha 18 de septiembre de 2019 -recurso 48/2019-. En concreto, 29.996,09 euros de diferencia a favor de D. Jose Manuel y 3.285,33 euros de diferencia a favor de Dª. Fidela.
El auto de fecha de 17 de febrero de 2021 razona esencialmente «no existe error algún en el importe anual percibido por guardias médicas que consigna la liquidación de la Sentencia, el cual es coincidente con el recogido en los certificados aportados por el centro penitenciario, sin que la parte actora haya acreditado mínimamente la existencia del error que invoca.
Esto es así, pues en la mencionada Sentencia de fecha 17-2-2021 no se dice que "para calcular el importe diario prorrateado por guardias se deben dividir el importe anual percibido por guardias médicas, entre los días del año natural menos los días de ausencia laboral", como pretenden los recurrentes. Y por ello, el cálculo realizado por la Administración demandada ha de considerarse correcto, al haber tenido en cuenta para el prorrateo diario por guardias, todos los días del año natural».
Y, por su parte, el auto de fecha 16 de octubre de 2023 desestima el recurso de reposición deducido contra el anterior con fundamento en que:
"En el Auto dictado por este Juzgado en fecha 11-9-2023 , se hace un pronunciamiento acorde con la Sentencia dictada en fecha 17-2-2021 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de apelación 6/2021 , y la ejecución que pretende la parte actora, excede de lo reconocido en la Sentencia mencionada, siendo improcedente la práctica de prueba alguna en el presente incidente de ejecución".
SEGUNDO.-En el recurso de apelación la parte ejecutante aduce, en síntesis, que la sentencia dictada por esta Sección en el recurso de apelación número 6/2021 remite genéricamente a la ejecución de sentencia, que -dice- ha sido desestimada sin práctica de prueba ni crítica alguna sobre el sistema de cálculo, dejando el cumplimiento de la sentencia al arbitrio de una de las partes, en este caso la Administración condenada.
En la oposición al referido recurso se considera que, como razona el auto impugnado, no se ha acreditado error alguno en el importe anual percibido por guardias médicas que consigna la liquidación de la sentencia, el cual es coincidente con el recogido en los certificados aportados por el centro penitenciario. Y, en cuanto a la fórmula de cálculo, sostiene que el auto lo que hace precisamente es aplicar el criterio expresado por la sentencia de cuya ejecución se trata.
TERCERO.-En el presente caso asiste la razón a la parte recurrente en cuanto sostiene que su pretensión no excede de lo reconocido en la sentencia firme de cuya ejecución se trata, tal y como se resuelve en los autos apelados.
Y es que, efectivamente, en dicha sentencia se declara el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, "cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia".
Por lo tanto, se remite expresamente a la fase de ejecución de sentencia el cálculo de las concretas cantidades a percibir, sin que la circunstancia de que no se fije en dicha sentencia la concreta fórmula o criterio a utilizar al efecto pueda implicar que los actores tenga que aceptar el cálculo que propugne la Administración, sin posibilidad de discusión al respecto.
Nótese que, contrariamente a lo sostenido en la oposición a la apelación, la sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 no se pronuncia sobre tal fórmula de cálculo, por lo que es en esta sede de ejecución de sentencia donde habrá de determinarse si las cantidades liquidadas por la Administración, en caso de impugnación por los interesados, como es el caso, se ajustan a Derecho.
No se trata de cuestión alguna que exceda de los términos de la sentencia de cuya ejecución se trata, sino precisamente de determinar en dicha fase a la que aquélla remite los criterios que hayan de aplicarse para calcular las cantidades a abonar a los interesados, y ello de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio pro actioney, en definitiva, del deber de tutela que corresponde al Juez de la ejecución, que ha de apurar siempre la posibilidad de realización completa del fallo.
CUARTO.-Sentado lo anterior se ha de tener en cuenta que, tras la práctica de la prueba documental admitida en esta segunda instancia, la parte apelante acepta en el traslado concedido el importe anual percibido por guardias médicas postulado por la Administración y coincidente con los certificados del Centro Penitenciario remitidos a esta Sección, tomando asimismo en consideración para el cálculo definitivo que propugna los días de ausencia laboral que resultan de tales certificados, por lo que la cuestión que resta por resolver estriba en el modelo de cálculo que haya de aplicarse para determinar las cantidades a abonar por el concepto reconocido en sentencia firme.
Y a este respecto esta Sección mantiene que las cantidades a percibir en concepto de productividad por guardias sanitarias no realizadas por vacaciones, permisos e incapacidad, "deberán determinarse con un período de generación de 365 días, o 366 para los años bisiestos, menos los de no asistencia al trabajo por tales razones"-por todas, sentencia de 8 de mayo de 2024, dictada en el recurso 48/2023-.
Criterio que es el postulado por la parte ejecutante, cuyos cálculos en el referido traslado, frente a los que nada ha opuesto la Administración ejecutada, han de admitirse, si bien con la corrección de error aritmético en relación con D. Jose Manuel, a quien corresponde la diferencia a su favor de 20.828,05 euros, ascendiendo a la suma 607,99 euros la diferencia correspondiente a D.ª Fidela.
Lo que determina, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto.
QUINTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.
Fallo
ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación promovido por la representación procesal de D. Jose Manuel y Dª. Fidela contra el auto de fecha 16 de octubre de 2023, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el auto número 129/2023 de 11 de septiembre, dictados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el incidente de ejecución de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 recaída en el recurso de apelación número 6/2021, autos que en consecuencia se revocan, fijando en 20.828,05 euros y 607,99 euros las diferencias a abonar por la Administración demandada a favor de D. Jose Manuel y D.ª Fidela, respectivamente.
Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales y con devolución del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos:La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
