Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 157/2023 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la denegación por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, de 29 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva acuerda: «De imposición de penalidad por importe 79.570,82 € en aplicación de la penalización prevista en el contrato por insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato y por demoras en las reparaciones de las averías en el aparato de aire acondicionado e instalación de suministro de agua a la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U., por incumplimiento parcial o defectuoso de la prestación y por demora en la ejecución/entrega de la prestación».

Se impone la penalidad en el expediente contractual del contrato de servicio «mantenimiento integral de las instalaciones en los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, Cis De Valencia y Uar Hospitales General De Valencia y Provincial De Castellón, dependiente de la secretaría general de instituciones penitenciarias»,suscrito con la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U.

Segú n la Administración, la empresa incurrió en varios incumplimientos por insuficiencia de personal asignado, al faltar horas de especialistas y jefes de equipo, que se cuantifica en un déficit de horas que genera una penalidad de 68.480 €. Se añade la demora en reparación de avería del aire acondicionado, de 30 días de retraso según el centro penitenciario de Valencia, que se cuantifica en 9.349,49 €, y demora en reparación de avería del suministro de agua, 4 días de retraso, cuantificado en 1.741,33 €. La resolución también aprueba la acumulación de expedientes y mantiene la retención cautelar de facturas.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia de imponer penalidades tras finalizar el contrato

Se alega en la demanda que la penalidad solo tiene sentido durantela ejecución, no posteriormente y, en este caso, la resolución se notificó después de la fecha de fin del contrato (30/11/2022). Se apoya en varios pronunciamientos judiciales de los que extrae el siguiente resumen: (i) que la imposición de penalidades contractuales no constituye una manifestación del derecho sancionador, sino un instrumento de presión al contratista para que cumpla regularmente lo contratado, y (ii) que, por su propia naturaleza, no pueden imponerse penalidades una vez ya ha tenido lugar la finalización de la ejecución del contrato, al no existir el marco contractual que lo ampare y, con ello, tampoco una conducta que corregir.

En la contestación a la demanda se mantiene que la penalización es resarcitoria, no sancionadora por lo que pueden imponerse aunque el contrato esté cerca de expirar. En este caso, los expedientes de penalidades se iniciaron dentro del periodo de vigencia, por tanto, no hay extemporaneidad.

Las fechas a tener en cuenta son que el contrato se suscribió por un plazo de dos años, hasta el 1 de diciembre de 2021, pero la Administración resolvió prorrogar el contrato por un año, hasta el 30 de noviembre de 2022 en virtud de lo establecido en el apartado 6.2 del cuadro de características del PCAP y del artículo 29.2 de la LCSP.

Consta en el expediente la incoación de expediente de penalidad y audiencia al contratista de 5 de abril de 2022. Tras un primer informe de penalización y otro de ampliación, la propuesta de penalización es de 14 de septiembre de 2022, se da trámite de audiencia a la contratista y tras el informe de la Abogacía del Estado, se dicta resolución de imposición de penalidades el 29 de noviembre de 2022, notificada a la empresa el 1 de diciembre de 2022.

La LCSP no establece previsión expresa respecto al plazo para iniciar y tramitar el procedimiento de imposición de penalidades, por lo que ha de acudirse a lo dispuesto en el pliego sobre este particular. En este contrato, la cláusula 16.2 del PCAP remite al artículo 192 LCSP y al apartado 15 del Cuadro de Características que cuantifica las penalizaciones, por incumplimiento parcial o defectuoso, por demora en la ejecución/entrega de la prestación y por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución, pero no indica plazos, ni procedimiento.

Sobre si es de aplicación supletoria la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme a la disposición final cuarta, apartado 1, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (casación 1372/2017) fijó como doctrina que:

«1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado [d]el contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.»

El equivalente al artículo 196.8 de la LCSP/2007 es el articulo 194.2 LCSP/2017.

La Junta Consultiva de Contratación del Estado se ha pronunciado al respecto en dos informes:

- informe 6/2001- penalidades por retraso en la ejecución de las obras del artículo 95 del TRLCAP ( artículo 193 LCSP/2017). Admite que pueden exigirse cuando el contrato ya se ha realizado, al producirse la demora durante la ejecución del contrato. Estas penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

- informe 8/2012- La nueva regulación contenida en esos artículos de la LCSP/2007 extiende la regulación de las penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato. Afirma que este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato de conformidad y a satisfacción de la Administración.

Ni la sentencia del Tribunal Supremo, ni los informes de la Junta Consultiva de Contratación del Estado analizan el artículo 194.1 de la LCSP/2017 -aplicable a este contrato- que introduce una novedad respecto a las leyes contractuales anteriores:

«En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.»

La novedad del articulo 194.1 es que explicita la función indemnizatoria (resarcitoria) junto a la penalización: si el pliego no prevé penalidad o si, existiendo, no cubre todos los daños realmente causados, la Administración exigirá la diferencia como daño y perjuicio. Por tanto, a la función coercitiva de la penalidad de los artículos 192 y 193 LCAP - cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este, incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución y demora en la ejecución- el articulo 194.1 añade que la penalidad no agota la reacción de la Administración: si el daño real es mayor, hay función indemnizatoria adicional (resarcimiento de daños), y si no hay penalidad prevista, directamente procede la indemnización.

Como dice el Abogado del Estado, se acerca a la cláusula penal convencional del artículo 1152 del Código Civil: «En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado».Su naturaleza no es sancionadora-administrativa, sino civil-convencional, siendo su finalidad mixta: coercitiva (incentivar el cumplimiento durante la ejecución), y liquidadora (fijar daños y perjuicios de manera anticipada).

Esto es lo que ya afirmó el informe 6/2001 de la JCCE que las penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

Por tanto, una cantidad previamente pactada- consta en el PCAP- que el contratista debe pagar por el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora ocurrido durante la ejecución puede imponerse incluso después de la recepción dada su finalidad compensatoria ya que el 194.1 LCSP relaciona la penalidad con la indemnización de daños cuya exigibilidad no depende del momento, sino del hecho generador, el incumplimiento durante la ejecución del contrato.

Como expuso el Informe 8/2012 JCCE: «Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.»

Además, conforme a las fechas indicadas de tramitación del expediente de penalidades, se inició y finalizó durante la ejecución del contrato, si bien la notificación de la resolución de imposición de penalidades se hizo justo al finalizar la prórroga. No encontramos base legal para restringir la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución del contrato.

TERCERO.- Indefensión por la total omisión de la valoración de las alegaciones formuladas por la misma en el expediente

El argumento de la recurrente, resumidamente, es que aunque se le dio el correspondiente trámite de audiencia, la Administración ha ignorado deliberadamente el contenido de las alegaciones formuladas por la misma, vaciando de contenido el referido trámite, invocando la infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015 por falta de motivación, y pretendiendo la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la LPAC, por haberse dictado la resolución de 29 de noviembre de 2022 prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Vayamos por partes.

La demanda cita la STS de 21 de mayo de 2019, anteriormente reproducida, en cuanto la misma dice que en la adopción de penalidades se debe dar trámite de audiencia, aunque es una exigencia no expresamente prevista, pero que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión. Esa misma sentencia considera que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, y no precisa la aplicación supletoria de la Ley 39/2015. Por tanto, no solo no es de aplicación el artículo 35 de la Ley 39/2015, sino que se le dio trámite de audiencia en varias ocasiones como reconoce en la demanda: por oficio de 4 de abril de 2022 al iniciar las actuaciones; en junio de 2022 para presentar alegaciones a la propuesta de resolución; nuevo trámite de alegaciones en relación con el informe propuesta de imposición de penalidades, de 14 de septiembre de 2022.

Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.

En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).

Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citar las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.

En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley, se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos.

Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado «prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido [...]»también es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (casación 3533/2007) y de 14 de febrero de 2012 (casación 567/2008), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites de procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental»(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 (casación 82/2008)).

En consecuencia, no toda vulneración formal del trámite de audiencia determina automáticamente la nulidad del procedimiento. Lo decisivo no es la mera omisión del trámite, sino si dicha omisión ha generado una indefensión material. Esta indefensión debe ser real y efectiva, no simplemente formal, y puede considerarse neutralizada cuando en la vía judicial el interesado ha podido ejercer plenamente su defensa, aportando pruebas y argumentos sobre los hechos controvertidos.

En el caso analizado, la ausencia de respuesta a las concretas alegaciones formuladas en el expediente de penalidades no conduce, por sí sola, a apreciar una indefensión real y no reparable mediante el control judicial posterior, sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen individualizado de cada una de ellas.

CUARTO.- Incumplimientos en materia de personal adscrito al contrato

Cabe señalar que el contrato suscrito con la empresa VERDÚ MASSIP SERVICIOS tenía por objeto el mantenimiento integral de las instalaciones de los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, CIS de Valencia y de las UAR de los Hospitales General de Valencia y Provincial de Castellón. Sin embargo, los incumplimientos imputados se refieren exclusivamente al centro penitenciario de Valencia.

El informe-propuesta de penalización, de 6 de mayo de 2022, se sustenta en los datos remitidos por el administrador de dicho centro sobre el número de horas no trabajadas por los especialistas y por el Jefe de Equipo, aplicando para su cálculo el importe/hora prevista en el artículo 15 del Cuadro de Características del PCAP. Este informe fue ampliado el 14 de septiembre de 2022, alcanzando un total de 68.480 euros. La resolución impugnada se limita a reproducir literalmente el importe resultante del informe, sin mayor motivación.

En la demanda se cuestionan diversos aspectos esenciales como la justificación de las supuestas ausencias y del presunto menoscabo en el trabajo; el sistema de control horario, fichajes y partes de trabajo; las discrepancias entre los informes del director del centro y las ausencias finalmente valoradas; la documentación remitida por la empresa (libros de control horario, altas y bajas de personal, etc.) y su no contestación; así como otras cuestiones relativas a la mala relación entre la empresa y el director del centro penitenciario.

Prima facie, se aprecia que la penalidad se impone exclusivamente sobre la base de lo manifestado por el administrador gerente del centro penitenciario, omitiendo toda valoración de las alegaciones formuladas por la empresa en sus escritos. Asimismo, no se ofrecen explicaciones sobre qué trabajadores se habrían visto afectados ni sobre cuál era el sistema concreto de control de la jornada laboral del personal de la contrata.

El apartado 15 del CCT del PCAP contempla la imposición de penalidades por un incumplimiento parcial o defectuoso consistente en la «insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato».Esta previsión no coincide exactamente con el cómputo de horas supuestamente no trabajadas efectuado por el administrador del centro.

Por su parte, el PPT exige disponer del «personal mínimo y necesario para atender de forma inmediata las necesidades de mantenimiento y óptimo funcionamiento de las instalaciones»,sin embargo, ni en las propuestas ni en la resolución se razona cómo habrían afectado las horas no trabajadas a la adecuada prestación del servicio conforme a lo previsto en el contrato.

Durante el período probatorio, además de la abundante documentación aportada con la demanda (altas y bajas del personal, partes de trabajo, control horario de la empresa, facturas de subcontratas, etc.), se solicitó al centro penitenciario que certificara los partes diarios de control de asistencia. La respuesta recibida no solo no atiende esta petición, sino que indica que el control horario lo llevaba la propia empresa contratista, lo que abona la duda sobre cómo pudo el centro penitenciario realizar el cómputo de horas no trabajadas. Si los informes sobre el supuesto déficit de horas fueron redactados por el mismo administrador que respondió al oficio, resultaría razonable que hubiera explicado el método de cálculo empleado.

El Abogado del Estado alegó en la contestación que la empresa destinó al centro de Valencia menos recursos humanos de los exigidos en los PPT; afirmación que, además de no figurar en la resolución de penalidades, no ha sido acreditada en el proceso.

Los testigos propuestos por la actora confirmaron que no existía un registro formal de personal en el centro, que el acceso se realizaba mediante la identificación con la tarjeta de la empresa y que se les permitía la entrada porque eran conocidos por el personal de la barrera.

Con todo ello, no ha quedado acreditado el cómputo de horas supuestamente incumplidas que fundamenta la penalidad impuesta.

QUINTO.- Penalizaciones por demora en la reparación de averías

1. Sobre la avería en el aire acondicionado

La penalización comprende 30 días de demora, aplicándose 300 euros/día por tratarse de trabajos urgentes, así como el importe de la factura de la reparación.

En relación con esta cuestión, la parte actora sostiene que el parte de avería no se le entregó el 29-03-2022, sino el 08-04-2022; que la avería no se reparó porque no se le suministró el gas refrigerante necesario; que ella no instaló el aparato de aire acondicionado afectado; y que, en cualquier caso, no se trataba de una reparación urgente.

Por su parte, el Abogado del Estado aportó en la contestación a la demanda documentación tendente a acreditar que la avería fue comunicada a VERDÚ MASIP el 29 de marzo de 2022 para su reparación urgente; que el centro penitenciario disponía de gas refrigerante almacenado en la Oficina de Mantenimiento a disposición de la contratista cada vez que fuera necesario; que el mantenimiento integral comprendía todos los equipos instalados; y que la avería no se debió a falta de gas, sino a un exceso de apriete en los abocardados del aparato, según indicó el técnico de la empresa externa que finalmente la reparó.

En cuanto a la fecha de comunicación de la avería, el Jefe de Mantenimiento Preventivo informa, a petición del Abogado del Estado, el 29 de septiembre de 2023, que la empresa fue informada el 29 de marzo de 2022; y el administrador del centro añade que, al comprobar el 8 de abril de 2022 que la reparación no se había efectuado, se reiteró el parte de avería.

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización -ya se ha indicado que la resolución impugnada no ofrece argumentación alguna al respecto- se recoge lo siguiente:

«En relación con la avería en el aparato de aire acondicionado ubicado en la instalación de IBERCOM (zona donde se encuentra el sistema de comunicaciones del Centro), el Centro Penitenciario indica que el parte de avería fue entregado el día 29/03/2022. Dado que la avería podía afectar y alterar considerablemente el funcionamiento de todos los sistemas de comunicaciones, y ante la falta de soluciones por parte de la empresa, desde el Centro Penitenciario se contrata su reparación con una empresa externa que solventa la avería el 28/04/2022 y factura por valor de 349,49 €.»

Sin embargo, la actora aportó con la demanda, como documento núm. 15, un parte de comunicación de incidencia por aviso urgente fechado el 08-04-2022, sellado por el centro; mientras que la Administración no aporta ni consta en el expediente el supuesto aviso del 29-03-2022. Ello, unido a que el centro esperó 10 días para reiterar una supuesta avería urgente, y a que transcurrieron 20 días más hasta que la reparación se realizó, pone en duda tanto el inicio del cómputo de la demora como el carácter urgente del trabajo.

El apartado 15 del Cuadro de Características del PCAP fija la penalización en 50 €/día de demora para trabajos no urgentes y 300 €/día para trabajos urgentes, «contados desde la comunicación fehaciente del preaviso» cuando no existan daños materiales; y en el importe total de la reparación, cuando se produzcan daños en avisos urgentes no atendidos. Se remite además al apartado 5.2 del PPT, relativo a la atención de averías por el personal de guardia, que exige la comparecencia en el plazo de una hora desde la comunicación fehaciente, entendiéndose por tal aquella realizada a través de los medios puestos a disposición por el adjudicatario y confirmada inmediatamente por medios electrónicos o telemáticos que permitan acreditar hora y contenido.

En este caso, la Administración no ha acreditado la comunicación fehaciente del aviso urgente. Además, la factura aportada no indica la existencia de daños -como exige el Cuadro de Características para justificar el cobro íntegro de la reparación-, incluye el importe del gas utilizado (que no constituye propiamente una reparación) y señala no solo que existía fuga por exceso de apriete en el abocardado, como afirma la Administración, sino que se procedió a reparar, cargar el equipo y ponerlo en marcha.

En cuanto al gas refrigerante, la factura aportada por la Administración acredita la compra en 2022 de gas R-449, que se dice almacenado a disposición de la contratista. No obstante, la empresa alegó en conclusiones que consta en la placa del aparato y en la factura del parte de trabajo de reparación (doc. 11 del expediente administrativo), que el equipo requería gas R-410A, que es el que figura efectivamente cargado en la factura de la empresa reparadora.

En definitiva, a la vista de las alegaciones y de la prueba practicada, debe concluirse que tampoco han quedado acreditadas las circunstancias necesarias para la imposición de esta penalidad.

2. Sobre la demora en la reparación de la avería en la instalación del suministro de agua

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización de 14 de septiembre se indica:

«En relación con la avería en la instalación del suministro de agua (Anexo II), el Centro Penitenciario indica que la avería se comunicó a la empresa el día 22/07/2022 a las 14:26 siendo reparada por una empresa especializada avisada por el Centro Penitenciario el día 26/07/2022 a las 12:00. El coste de dicha reparación es de 326,70 €. Por otro lado, el día 25/07/2022 se tiene que repartir a cada interno una botella de agua con un importe total de 214,63 € (Anexo III).»

La penalidad se calcula aplicando 300 euros por cada uno de los cuatro días de demora que se computan en la atención de un trabajo calificado como urgente (del 22 al 26 de julio de 2022), más el importe de la factura de reparación y el coste de las botellas de agua distribuidas a los internos.

Las versiones de los hechos aportadas por las partes son completamente divergentes. La contratista sostiene que la avería tiene origen en otra anterior, producida en mayo, respecto de la cual -debido al suministro de repuestos inadecuados- se instaló provisionalmente un sistema, advirtiéndose a la Administración de los posibles fallos que podrían derivarse. Tras la instalación de dichos repuestos improcedentes, habrían surgido nuevas fugas, a lo que se sumaría la actuación de terceros (el fontanero del centro) sobre la instalación. Una vez se dispuso del material adecuado, el personal de VERDÚ MASIP rehízo íntegramente la instalación de la bomba de recirculación de cloro, quedando ésta en correcto funcionamiento.

La resolución de imposición de penalidades se fundamenta en el informe-propuesta de 14 de septiembre, que a su vez se sustenta en el informe emitido el 27 de julio por el administrador del centro penitenciario. En este informe se atribuye a la contratista una supuesta falta de capacidad técnica para reparar la avería y restablecer el suministro de agua. Se indica que, tras los trabajos efectuados por la empresa, el fontanero del centro tuvo que rearmar el sistema, logrando aumentar la presión y restablecer el suministro; posteriormente, ante una nueva fuga, se avisó a una empresa especializada que resolvió el problema ese mismo día. Se aporta también un informe del Jefe de Servicios.

De acuerdo con estos relatos, lo verificable es lo siguiente:

- La contratista estuvo realizando trabajos de reparación los días 22 y 23 de julio.

- El día 24 de julio se avisó al fontanero del centro, que restableció el servicio.

- El 25 de julio, el administrador comunicó a la empresa que el suministro estaba restablecido tras ajustar ellos mismos la válvula reguladora y le instó a resolver el problema en el aljibe de agua descalcificada, «distinto de la avería del suministro y no relacionado con la válvula reguladora».

- Tras una nueva fuga, el 26 de julio se avisó a una empresa externa, que actuó sobre la válvula general de la red de agua potable.

En estas circunstancias, resulta difícil imputar a la contratista cuatro días completos de demora en la reparación de la avería, cuando:

1. El propio centro informa a la empresa que la avería está reparada,

2. No consta aviso posterior a la contratista para continuar la reparación, y

3. Parte de las actuaciones se encargaron directamente al fontanero del centro y a una empresa externa.

Además, el cálculo de la demora no podría incluir:

- un eventual deficiente mantenimiento de la válvula reguladora, que constituiría -en su caso- otro tipo de incumplimiento no valorado en la resolución;

- las incidencias derivadas de la instalación provisional del aljibe, tampoco contempladas en la resolución;

- el tiempo empleado por el personal del centro o por la empresa externa en resolver la avería;

- los costes derivados de la compra de botellas de agua, que no constituyen daños en los términos del Cuadro de Características Técnicas del PCAP.

En consecuencia, debe concluirse que no queda suficientemente acreditada la existencia de una demora imputable a la contratista, ni justificado el importe de la penalidad impuesta, lo que conduce igualmente a la estimación del motivo de impugnación.

SEXTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición a la Administración demandada, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJCA, las costas procesales se limitan a una cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la denegación por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, de 29 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva acuerda: «De imposición de penalidad por importe 79.570,82 € en aplicación de la penalización prevista en el contrato por insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato y por demoras en las reparaciones de las averías en el aparato de aire acondicionado e instalación de suministro de agua a la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U., por incumplimiento parcial o defectuoso de la prestación y por demora en la ejecución/entrega de la prestación».

Se impone la penalidad en el expediente contractual del contrato de servicio «mantenimiento integral de las instalaciones en los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, Cis De Valencia y Uar Hospitales General De Valencia y Provincial De Castellón, dependiente de la secretaría general de instituciones penitenciarias»,suscrito con la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U.

Segú n la Administración, la empresa incurrió en varios incumplimientos por insuficiencia de personal asignado, al faltar horas de especialistas y jefes de equipo, que se cuantifica en un déficit de horas que genera una penalidad de 68.480 €. Se añade la demora en reparación de avería del aire acondicionado, de 30 días de retraso según el centro penitenciario de Valencia, que se cuantifica en 9.349,49 €, y demora en reparación de avería del suministro de agua, 4 días de retraso, cuantificado en 1.741,33 €. La resolución también aprueba la acumulación de expedientes y mantiene la retención cautelar de facturas.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia de imponer penalidades tras finalizar el contrato

Se alega en la demanda que la penalidad solo tiene sentido durantela ejecución, no posteriormente y, en este caso, la resolución se notificó después de la fecha de fin del contrato (30/11/2022). Se apoya en varios pronunciamientos judiciales de los que extrae el siguiente resumen: (i) que la imposición de penalidades contractuales no constituye una manifestación del derecho sancionador, sino un instrumento de presión al contratista para que cumpla regularmente lo contratado, y (ii) que, por su propia naturaleza, no pueden imponerse penalidades una vez ya ha tenido lugar la finalización de la ejecución del contrato, al no existir el marco contractual que lo ampare y, con ello, tampoco una conducta que corregir.

En la contestación a la demanda se mantiene que la penalización es resarcitoria, no sancionadora por lo que pueden imponerse aunque el contrato esté cerca de expirar. En este caso, los expedientes de penalidades se iniciaron dentro del periodo de vigencia, por tanto, no hay extemporaneidad.

Las fechas a tener en cuenta son que el contrato se suscribió por un plazo de dos años, hasta el 1 de diciembre de 2021, pero la Administración resolvió prorrogar el contrato por un año, hasta el 30 de noviembre de 2022 en virtud de lo establecido en el apartado 6.2 del cuadro de características del PCAP y del artículo 29.2 de la LCSP.

Consta en el expediente la incoación de expediente de penalidad y audiencia al contratista de 5 de abril de 2022. Tras un primer informe de penalización y otro de ampliación, la propuesta de penalización es de 14 de septiembre de 2022, se da trámite de audiencia a la contratista y tras el informe de la Abogacía del Estado, se dicta resolución de imposición de penalidades el 29 de noviembre de 2022, notificada a la empresa el 1 de diciembre de 2022.

La LCSP no establece previsión expresa respecto al plazo para iniciar y tramitar el procedimiento de imposición de penalidades, por lo que ha de acudirse a lo dispuesto en el pliego sobre este particular. En este contrato, la cláusula 16.2 del PCAP remite al artículo 192 LCSP y al apartado 15 del Cuadro de Características que cuantifica las penalizaciones, por incumplimiento parcial o defectuoso, por demora en la ejecución/entrega de la prestación y por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución, pero no indica plazos, ni procedimiento.

Sobre si es de aplicación supletoria la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme a la disposición final cuarta, apartado 1, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (casación 1372/2017) fijó como doctrina que:

«1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado [d]el contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.»

El equivalente al artículo 196.8 de la LCSP/2007 es el articulo 194.2 LCSP/2017.

La Junta Consultiva de Contratación del Estado se ha pronunciado al respecto en dos informes:

- informe 6/2001- penalidades por retraso en la ejecución de las obras del artículo 95 del TRLCAP ( artículo 193 LCSP/2017). Admite que pueden exigirse cuando el contrato ya se ha realizado, al producirse la demora durante la ejecución del contrato. Estas penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

- informe 8/2012- La nueva regulación contenida en esos artículos de la LCSP/2007 extiende la regulación de las penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato. Afirma que este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato de conformidad y a satisfacción de la Administración.

Ni la sentencia del Tribunal Supremo, ni los informes de la Junta Consultiva de Contratación del Estado analizan el artículo 194.1 de la LCSP/2017 -aplicable a este contrato- que introduce una novedad respecto a las leyes contractuales anteriores:

«En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.»

La novedad del articulo 194.1 es que explicita la función indemnizatoria (resarcitoria) junto a la penalización: si el pliego no prevé penalidad o si, existiendo, no cubre todos los daños realmente causados, la Administración exigirá la diferencia como daño y perjuicio. Por tanto, a la función coercitiva de la penalidad de los artículos 192 y 193 LCAP - cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este, incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución y demora en la ejecución- el articulo 194.1 añade que la penalidad no agota la reacción de la Administración: si el daño real es mayor, hay función indemnizatoria adicional (resarcimiento de daños), y si no hay penalidad prevista, directamente procede la indemnización.

Como dice el Abogado del Estado, se acerca a la cláusula penal convencional del artículo 1152 del Código Civil: «En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado».Su naturaleza no es sancionadora-administrativa, sino civil-convencional, siendo su finalidad mixta: coercitiva (incentivar el cumplimiento durante la ejecución), y liquidadora (fijar daños y perjuicios de manera anticipada).

Esto es lo que ya afirmó el informe 6/2001 de la JCCE que las penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

Por tanto, una cantidad previamente pactada- consta en el PCAP- que el contratista debe pagar por el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora ocurrido durante la ejecución puede imponerse incluso después de la recepción dada su finalidad compensatoria ya que el 194.1 LCSP relaciona la penalidad con la indemnización de daños cuya exigibilidad no depende del momento, sino del hecho generador, el incumplimiento durante la ejecución del contrato.

Como expuso el Informe 8/2012 JCCE: «Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.»

Además, conforme a las fechas indicadas de tramitación del expediente de penalidades, se inició y finalizó durante la ejecución del contrato, si bien la notificación de la resolución de imposición de penalidades se hizo justo al finalizar la prórroga. No encontramos base legal para restringir la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución del contrato.

TERCERO.- Indefensión por la total omisión de la valoración de las alegaciones formuladas por la misma en el expediente

El argumento de la recurrente, resumidamente, es que aunque se le dio el correspondiente trámite de audiencia, la Administración ha ignorado deliberadamente el contenido de las alegaciones formuladas por la misma, vaciando de contenido el referido trámite, invocando la infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015 por falta de motivación, y pretendiendo la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la LPAC, por haberse dictado la resolución de 29 de noviembre de 2022 prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Vayamos por partes.

La demanda cita la STS de 21 de mayo de 2019, anteriormente reproducida, en cuanto la misma dice que en la adopción de penalidades se debe dar trámite de audiencia, aunque es una exigencia no expresamente prevista, pero que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión. Esa misma sentencia considera que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, y no precisa la aplicación supletoria de la Ley 39/2015. Por tanto, no solo no es de aplicación el artículo 35 de la Ley 39/2015, sino que se le dio trámite de audiencia en varias ocasiones como reconoce en la demanda: por oficio de 4 de abril de 2022 al iniciar las actuaciones; en junio de 2022 para presentar alegaciones a la propuesta de resolución; nuevo trámite de alegaciones en relación con el informe propuesta de imposición de penalidades, de 14 de septiembre de 2022.

Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.

En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).

Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citar las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.

En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley, se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos.

Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado «prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido [...]»también es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (casación 3533/2007) y de 14 de febrero de 2012 (casación 567/2008), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites de procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental»(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 (casación 82/2008)).

En consecuencia, no toda vulneración formal del trámite de audiencia determina automáticamente la nulidad del procedimiento. Lo decisivo no es la mera omisión del trámite, sino si dicha omisión ha generado una indefensión material. Esta indefensión debe ser real y efectiva, no simplemente formal, y puede considerarse neutralizada cuando en la vía judicial el interesado ha podido ejercer plenamente su defensa, aportando pruebas y argumentos sobre los hechos controvertidos.

En el caso analizado, la ausencia de respuesta a las concretas alegaciones formuladas en el expediente de penalidades no conduce, por sí sola, a apreciar una indefensión real y no reparable mediante el control judicial posterior, sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen individualizado de cada una de ellas.

CUARTO.- Incumplimientos en materia de personal adscrito al contrato

Cabe señalar que el contrato suscrito con la empresa VERDÚ MASSIP SERVICIOS tenía por objeto el mantenimiento integral de las instalaciones de los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, CIS de Valencia y de las UAR de los Hospitales General de Valencia y Provincial de Castellón. Sin embargo, los incumplimientos imputados se refieren exclusivamente al centro penitenciario de Valencia.

El informe-propuesta de penalización, de 6 de mayo de 2022, se sustenta en los datos remitidos por el administrador de dicho centro sobre el número de horas no trabajadas por los especialistas y por el Jefe de Equipo, aplicando para su cálculo el importe/hora prevista en el artículo 15 del Cuadro de Características del PCAP. Este informe fue ampliado el 14 de septiembre de 2022, alcanzando un total de 68.480 euros. La resolución impugnada se limita a reproducir literalmente el importe resultante del informe, sin mayor motivación.

En la demanda se cuestionan diversos aspectos esenciales como la justificación de las supuestas ausencias y del presunto menoscabo en el trabajo; el sistema de control horario, fichajes y partes de trabajo; las discrepancias entre los informes del director del centro y las ausencias finalmente valoradas; la documentación remitida por la empresa (libros de control horario, altas y bajas de personal, etc.) y su no contestación; así como otras cuestiones relativas a la mala relación entre la empresa y el director del centro penitenciario.

Prima facie, se aprecia que la penalidad se impone exclusivamente sobre la base de lo manifestado por el administrador gerente del centro penitenciario, omitiendo toda valoración de las alegaciones formuladas por la empresa en sus escritos. Asimismo, no se ofrecen explicaciones sobre qué trabajadores se habrían visto afectados ni sobre cuál era el sistema concreto de control de la jornada laboral del personal de la contrata.

El apartado 15 del CCT del PCAP contempla la imposición de penalidades por un incumplimiento parcial o defectuoso consistente en la «insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato».Esta previsión no coincide exactamente con el cómputo de horas supuestamente no trabajadas efectuado por el administrador del centro.

Por su parte, el PPT exige disponer del «personal mínimo y necesario para atender de forma inmediata las necesidades de mantenimiento y óptimo funcionamiento de las instalaciones»,sin embargo, ni en las propuestas ni en la resolución se razona cómo habrían afectado las horas no trabajadas a la adecuada prestación del servicio conforme a lo previsto en el contrato.

Durante el período probatorio, además de la abundante documentación aportada con la demanda (altas y bajas del personal, partes de trabajo, control horario de la empresa, facturas de subcontratas, etc.), se solicitó al centro penitenciario que certificara los partes diarios de control de asistencia. La respuesta recibida no solo no atiende esta petición, sino que indica que el control horario lo llevaba la propia empresa contratista, lo que abona la duda sobre cómo pudo el centro penitenciario realizar el cómputo de horas no trabajadas. Si los informes sobre el supuesto déficit de horas fueron redactados por el mismo administrador que respondió al oficio, resultaría razonable que hubiera explicado el método de cálculo empleado.

El Abogado del Estado alegó en la contestación que la empresa destinó al centro de Valencia menos recursos humanos de los exigidos en los PPT; afirmación que, además de no figurar en la resolución de penalidades, no ha sido acreditada en el proceso.

Los testigos propuestos por la actora confirmaron que no existía un registro formal de personal en el centro, que el acceso se realizaba mediante la identificación con la tarjeta de la empresa y que se les permitía la entrada porque eran conocidos por el personal de la barrera.

Con todo ello, no ha quedado acreditado el cómputo de horas supuestamente incumplidas que fundamenta la penalidad impuesta.

QUINTO.- Penalizaciones por demora en la reparación de averías

1. Sobre la avería en el aire acondicionado

La penalización comprende 30 días de demora, aplicándose 300 euros/día por tratarse de trabajos urgentes, así como el importe de la factura de la reparación.

En relación con esta cuestión, la parte actora sostiene que el parte de avería no se le entregó el 29-03-2022, sino el 08-04-2022; que la avería no se reparó porque no se le suministró el gas refrigerante necesario; que ella no instaló el aparato de aire acondicionado afectado; y que, en cualquier caso, no se trataba de una reparación urgente.

Por su parte, el Abogado del Estado aportó en la contestación a la demanda documentación tendente a acreditar que la avería fue comunicada a VERDÚ MASIP el 29 de marzo de 2022 para su reparación urgente; que el centro penitenciario disponía de gas refrigerante almacenado en la Oficina de Mantenimiento a disposición de la contratista cada vez que fuera necesario; que el mantenimiento integral comprendía todos los equipos instalados; y que la avería no se debió a falta de gas, sino a un exceso de apriete en los abocardados del aparato, según indicó el técnico de la empresa externa que finalmente la reparó.

En cuanto a la fecha de comunicación de la avería, el Jefe de Mantenimiento Preventivo informa, a petición del Abogado del Estado, el 29 de septiembre de 2023, que la empresa fue informada el 29 de marzo de 2022; y el administrador del centro añade que, al comprobar el 8 de abril de 2022 que la reparación no se había efectuado, se reiteró el parte de avería.

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización -ya se ha indicado que la resolución impugnada no ofrece argumentación alguna al respecto- se recoge lo siguiente:

«En relación con la avería en el aparato de aire acondicionado ubicado en la instalación de IBERCOM (zona donde se encuentra el sistema de comunicaciones del Centro), el Centro Penitenciario indica que el parte de avería fue entregado el día 29/03/2022. Dado que la avería podía afectar y alterar considerablemente el funcionamiento de todos los sistemas de comunicaciones, y ante la falta de soluciones por parte de la empresa, desde el Centro Penitenciario se contrata su reparación con una empresa externa que solventa la avería el 28/04/2022 y factura por valor de 349,49 €.»

Sin embargo, la actora aportó con la demanda, como documento núm. 15, un parte de comunicación de incidencia por aviso urgente fechado el 08-04-2022, sellado por el centro; mientras que la Administración no aporta ni consta en el expediente el supuesto aviso del 29-03-2022. Ello, unido a que el centro esperó 10 días para reiterar una supuesta avería urgente, y a que transcurrieron 20 días más hasta que la reparación se realizó, pone en duda tanto el inicio del cómputo de la demora como el carácter urgente del trabajo.

El apartado 15 del Cuadro de Características del PCAP fija la penalización en 50 €/día de demora para trabajos no urgentes y 300 €/día para trabajos urgentes, «contados desde la comunicación fehaciente del preaviso» cuando no existan daños materiales; y en el importe total de la reparación, cuando se produzcan daños en avisos urgentes no atendidos. Se remite además al apartado 5.2 del PPT, relativo a la atención de averías por el personal de guardia, que exige la comparecencia en el plazo de una hora desde la comunicación fehaciente, entendiéndose por tal aquella realizada a través de los medios puestos a disposición por el adjudicatario y confirmada inmediatamente por medios electrónicos o telemáticos que permitan acreditar hora y contenido.

En este caso, la Administración no ha acreditado la comunicación fehaciente del aviso urgente. Además, la factura aportada no indica la existencia de daños -como exige el Cuadro de Características para justificar el cobro íntegro de la reparación-, incluye el importe del gas utilizado (que no constituye propiamente una reparación) y señala no solo que existía fuga por exceso de apriete en el abocardado, como afirma la Administración, sino que se procedió a reparar, cargar el equipo y ponerlo en marcha.

En cuanto al gas refrigerante, la factura aportada por la Administración acredita la compra en 2022 de gas R-449, que se dice almacenado a disposición de la contratista. No obstante, la empresa alegó en conclusiones que consta en la placa del aparato y en la factura del parte de trabajo de reparación (doc. 11 del expediente administrativo), que el equipo requería gas R-410A, que es el que figura efectivamente cargado en la factura de la empresa reparadora.

En definitiva, a la vista de las alegaciones y de la prueba practicada, debe concluirse que tampoco han quedado acreditadas las circunstancias necesarias para la imposición de esta penalidad.

2. Sobre la demora en la reparación de la avería en la instalación del suministro de agua

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización de 14 de septiembre se indica:

«En relación con la avería en la instalación del suministro de agua (Anexo II), el Centro Penitenciario indica que la avería se comunicó a la empresa el día 22/07/2022 a las 14:26 siendo reparada por una empresa especializada avisada por el Centro Penitenciario el día 26/07/2022 a las 12:00. El coste de dicha reparación es de 326,70 €. Por otro lado, el día 25/07/2022 se tiene que repartir a cada interno una botella de agua con un importe total de 214,63 € (Anexo III).»

La penalidad se calcula aplicando 300 euros por cada uno de los cuatro días de demora que se computan en la atención de un trabajo calificado como urgente (del 22 al 26 de julio de 2022), más el importe de la factura de reparación y el coste de las botellas de agua distribuidas a los internos.

Las versiones de los hechos aportadas por las partes son completamente divergentes. La contratista sostiene que la avería tiene origen en otra anterior, producida en mayo, respecto de la cual -debido al suministro de repuestos inadecuados- se instaló provisionalmente un sistema, advirtiéndose a la Administración de los posibles fallos que podrían derivarse. Tras la instalación de dichos repuestos improcedentes, habrían surgido nuevas fugas, a lo que se sumaría la actuación de terceros (el fontanero del centro) sobre la instalación. Una vez se dispuso del material adecuado, el personal de VERDÚ MASIP rehízo íntegramente la instalación de la bomba de recirculación de cloro, quedando ésta en correcto funcionamiento.

La resolución de imposición de penalidades se fundamenta en el informe-propuesta de 14 de septiembre, que a su vez se sustenta en el informe emitido el 27 de julio por el administrador del centro penitenciario. En este informe se atribuye a la contratista una supuesta falta de capacidad técnica para reparar la avería y restablecer el suministro de agua. Se indica que, tras los trabajos efectuados por la empresa, el fontanero del centro tuvo que rearmar el sistema, logrando aumentar la presión y restablecer el suministro; posteriormente, ante una nueva fuga, se avisó a una empresa especializada que resolvió el problema ese mismo día. Se aporta también un informe del Jefe de Servicios.

De acuerdo con estos relatos, lo verificable es lo siguiente:

- La contratista estuvo realizando trabajos de reparación los días 22 y 23 de julio.

- El día 24 de julio se avisó al fontanero del centro, que restableció el servicio.

- El 25 de julio, el administrador comunicó a la empresa que el suministro estaba restablecido tras ajustar ellos mismos la válvula reguladora y le instó a resolver el problema en el aljibe de agua descalcificada, «distinto de la avería del suministro y no relacionado con la válvula reguladora».

- Tras una nueva fuga, el 26 de julio se avisó a una empresa externa, que actuó sobre la válvula general de la red de agua potable.

En estas circunstancias, resulta difícil imputar a la contratista cuatro días completos de demora en la reparación de la avería, cuando:

1. El propio centro informa a la empresa que la avería está reparada,

2. No consta aviso posterior a la contratista para continuar la reparación, y

3. Parte de las actuaciones se encargaron directamente al fontanero del centro y a una empresa externa.

Además, el cálculo de la demora no podría incluir:

- un eventual deficiente mantenimiento de la válvula reguladora, que constituiría -en su caso- otro tipo de incumplimiento no valorado en la resolución;

- las incidencias derivadas de la instalación provisional del aljibe, tampoco contempladas en la resolución;

- el tiempo empleado por el personal del centro o por la empresa externa en resolver la avería;

- los costes derivados de la compra de botellas de agua, que no constituyen daños en los términos del Cuadro de Características Técnicas del PCAP.

En consecuencia, debe concluirse que no queda suficientemente acreditada la existencia de una demora imputable a la contratista, ni justificado el importe de la penalidad impuesta, lo que conduce igualmente a la estimación del motivo de impugnación.

SEXTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición a la Administración demandada, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJCA, las costas procesales se limitan a una cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la denegación por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, de 29 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva acuerda: «De imposición de penalidad por importe 79.570,82 € en aplicación de la penalización prevista en el contrato por insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato y por demoras en las reparaciones de las averías en el aparato de aire acondicionado e instalación de suministro de agua a la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U., por incumplimiento parcial o defectuoso de la prestación y por demora en la ejecución/entrega de la prestación».

Se impone la penalidad en el expediente contractual del contrato de servicio «mantenimiento integral de las instalaciones en los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, Cis De Valencia y Uar Hospitales General De Valencia y Provincial De Castellón, dependiente de la secretaría general de instituciones penitenciarias»,suscrito con la empresa VERDU MASIP SERVICIOS S.L.U.

Segú n la Administración, la empresa incurrió en varios incumplimientos por insuficiencia de personal asignado, al faltar horas de especialistas y jefes de equipo, que se cuantifica en un déficit de horas que genera una penalidad de 68.480 €. Se añade la demora en reparación de avería del aire acondicionado, de 30 días de retraso según el centro penitenciario de Valencia, que se cuantifica en 9.349,49 €, y demora en reparación de avería del suministro de agua, 4 días de retraso, cuantificado en 1.741,33 €. La resolución también aprueba la acumulación de expedientes y mantiene la retención cautelar de facturas.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia de imponer penalidades tras finalizar el contrato

Se alega en la demanda que la penalidad solo tiene sentido durantela ejecución, no posteriormente y, en este caso, la resolución se notificó después de la fecha de fin del contrato (30/11/2022). Se apoya en varios pronunciamientos judiciales de los que extrae el siguiente resumen: (i) que la imposición de penalidades contractuales no constituye una manifestación del derecho sancionador, sino un instrumento de presión al contratista para que cumpla regularmente lo contratado, y (ii) que, por su propia naturaleza, no pueden imponerse penalidades una vez ya ha tenido lugar la finalización de la ejecución del contrato, al no existir el marco contractual que lo ampare y, con ello, tampoco una conducta que corregir.

En la contestación a la demanda se mantiene que la penalización es resarcitoria, no sancionadora por lo que pueden imponerse aunque el contrato esté cerca de expirar. En este caso, los expedientes de penalidades se iniciaron dentro del periodo de vigencia, por tanto, no hay extemporaneidad.

Las fechas a tener en cuenta son que el contrato se suscribió por un plazo de dos años, hasta el 1 de diciembre de 2021, pero la Administración resolvió prorrogar el contrato por un año, hasta el 30 de noviembre de 2022 en virtud de lo establecido en el apartado 6.2 del cuadro de características del PCAP y del artículo 29.2 de la LCSP.

Consta en el expediente la incoación de expediente de penalidad y audiencia al contratista de 5 de abril de 2022. Tras un primer informe de penalización y otro de ampliación, la propuesta de penalización es de 14 de septiembre de 2022, se da trámite de audiencia a la contratista y tras el informe de la Abogacía del Estado, se dicta resolución de imposición de penalidades el 29 de noviembre de 2022, notificada a la empresa el 1 de diciembre de 2022.

La LCSP no establece previsión expresa respecto al plazo para iniciar y tramitar el procedimiento de imposición de penalidades, por lo que ha de acudirse a lo dispuesto en el pliego sobre este particular. En este contrato, la cláusula 16.2 del PCAP remite al artículo 192 LCSP y al apartado 15 del Cuadro de Características que cuantifica las penalizaciones, por incumplimiento parcial o defectuoso, por demora en la ejecución/entrega de la prestación y por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución, pero no indica plazos, ni procedimiento.

Sobre si es de aplicación supletoria la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme a la disposición final cuarta, apartado 1, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (casación 1372/2017) fijó como doctrina que:

«1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado [d]el contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.»

El equivalente al artículo 196.8 de la LCSP/2007 es el articulo 194.2 LCSP/2017.

La Junta Consultiva de Contratación del Estado se ha pronunciado al respecto en dos informes:

- informe 6/2001- penalidades por retraso en la ejecución de las obras del artículo 95 del TRLCAP ( artículo 193 LCSP/2017). Admite que pueden exigirse cuando el contrato ya se ha realizado, al producirse la demora durante la ejecución del contrato. Estas penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

- informe 8/2012- La nueva regulación contenida en esos artículos de la LCSP/2007 extiende la regulación de las penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato. Afirma que este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato de conformidad y a satisfacción de la Administración.

Ni la sentencia del Tribunal Supremo, ni los informes de la Junta Consultiva de Contratación del Estado analizan el artículo 194.1 de la LCSP/2017 -aplicable a este contrato- que introduce una novedad respecto a las leyes contractuales anteriores:

«En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.»

La novedad del articulo 194.1 es que explicita la función indemnizatoria (resarcitoria) junto a la penalización: si el pliego no prevé penalidad o si, existiendo, no cubre todos los daños realmente causados, la Administración exigirá la diferencia como daño y perjuicio. Por tanto, a la función coercitiva de la penalidad de los artículos 192 y 193 LCAP - cumplimiento defectuoso de la prestación objeto de este, incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución y demora en la ejecución- el articulo 194.1 añade que la penalidad no agota la reacción de la Administración: si el daño real es mayor, hay función indemnizatoria adicional (resarcimiento de daños), y si no hay penalidad prevista, directamente procede la indemnización.

Como dice el Abogado del Estado, se acerca a la cláusula penal convencional del artículo 1152 del Código Civil: «En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado».Su naturaleza no es sancionadora-administrativa, sino civil-convencional, siendo su finalidad mixta: coercitiva (incentivar el cumplimiento durante la ejecución), y liquidadora (fijar daños y perjuicios de manera anticipada).

Esto es lo que ya afirmó el informe 6/2001 de la JCCE que las penalidades tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas.

Por tanto, una cantidad previamente pactada- consta en el PCAP- que el contratista debe pagar por el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora ocurrido durante la ejecución puede imponerse incluso después de la recepción dada su finalidad compensatoria ya que el 194.1 LCSP relaciona la penalidad con la indemnización de daños cuya exigibilidad no depende del momento, sino del hecho generador, el incumplimiento durante la ejecución del contrato.

Como expuso el Informe 8/2012 JCCE: «Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.»

Además, conforme a las fechas indicadas de tramitación del expediente de penalidades, se inició y finalizó durante la ejecución del contrato, si bien la notificación de la resolución de imposición de penalidades se hizo justo al finalizar la prórroga. No encontramos base legal para restringir la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución del contrato.

TERCERO.- Indefensión por la total omisión de la valoración de las alegaciones formuladas por la misma en el expediente

El argumento de la recurrente, resumidamente, es que aunque se le dio el correspondiente trámite de audiencia, la Administración ha ignorado deliberadamente el contenido de las alegaciones formuladas por la misma, vaciando de contenido el referido trámite, invocando la infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015 por falta de motivación, y pretendiendo la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la LPAC, por haberse dictado la resolución de 29 de noviembre de 2022 prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Vayamos por partes.

La demanda cita la STS de 21 de mayo de 2019, anteriormente reproducida, en cuanto la misma dice que en la adopción de penalidades se debe dar trámite de audiencia, aunque es una exigencia no expresamente prevista, pero que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión. Esa misma sentencia considera que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, y no precisa la aplicación supletoria de la Ley 39/2015. Por tanto, no solo no es de aplicación el artículo 35 de la Ley 39/2015, sino que se le dio trámite de audiencia en varias ocasiones como reconoce en la demanda: por oficio de 4 de abril de 2022 al iniciar las actuaciones; en junio de 2022 para presentar alegaciones a la propuesta de resolución; nuevo trámite de alegaciones en relación con el informe propuesta de imposición de penalidades, de 14 de septiembre de 2022.

Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.

En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).

Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citar las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.

En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley, se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos.

Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado «prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido [...]»también es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (casación 3533/2007) y de 14 de febrero de 2012 (casación 567/2008), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites de procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental»(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 (casación 82/2008)).

En consecuencia, no toda vulneración formal del trámite de audiencia determina automáticamente la nulidad del procedimiento. Lo decisivo no es la mera omisión del trámite, sino si dicha omisión ha generado una indefensión material. Esta indefensión debe ser real y efectiva, no simplemente formal, y puede considerarse neutralizada cuando en la vía judicial el interesado ha podido ejercer plenamente su defensa, aportando pruebas y argumentos sobre los hechos controvertidos.

En el caso analizado, la ausencia de respuesta a las concretas alegaciones formuladas en el expediente de penalidades no conduce, por sí sola, a apreciar una indefensión real y no reparable mediante el control judicial posterior, sin perjuicio de lo que pueda resultar del examen individualizado de cada una de ellas.

CUARTO.- Incumplimientos en materia de personal adscrito al contrato

Cabe señalar que el contrato suscrito con la empresa VERDÚ MASSIP SERVICIOS tenía por objeto el mantenimiento integral de las instalaciones de los centros penitenciarios de Valencia, Castellón, CIS de Valencia y de las UAR de los Hospitales General de Valencia y Provincial de Castellón. Sin embargo, los incumplimientos imputados se refieren exclusivamente al centro penitenciario de Valencia.

El informe-propuesta de penalización, de 6 de mayo de 2022, se sustenta en los datos remitidos por el administrador de dicho centro sobre el número de horas no trabajadas por los especialistas y por el Jefe de Equipo, aplicando para su cálculo el importe/hora prevista en el artículo 15 del Cuadro de Características del PCAP. Este informe fue ampliado el 14 de septiembre de 2022, alcanzando un total de 68.480 euros. La resolución impugnada se limita a reproducir literalmente el importe resultante del informe, sin mayor motivación.

En la demanda se cuestionan diversos aspectos esenciales como la justificación de las supuestas ausencias y del presunto menoscabo en el trabajo; el sistema de control horario, fichajes y partes de trabajo; las discrepancias entre los informes del director del centro y las ausencias finalmente valoradas; la documentación remitida por la empresa (libros de control horario, altas y bajas de personal, etc.) y su no contestación; así como otras cuestiones relativas a la mala relación entre la empresa y el director del centro penitenciario.

Prima facie, se aprecia que la penalidad se impone exclusivamente sobre la base de lo manifestado por el administrador gerente del centro penitenciario, omitiendo toda valoración de las alegaciones formuladas por la empresa en sus escritos. Asimismo, no se ofrecen explicaciones sobre qué trabajadores se habrían visto afectados ni sobre cuál era el sistema concreto de control de la jornada laboral del personal de la contrata.

El apartado 15 del CCT del PCAP contempla la imposición de penalidades por un incumplimiento parcial o defectuoso consistente en la «insuficiencia del número de personal puesto a disposición del contrato».Esta previsión no coincide exactamente con el cómputo de horas supuestamente no trabajadas efectuado por el administrador del centro.

Por su parte, el PPT exige disponer del «personal mínimo y necesario para atender de forma inmediata las necesidades de mantenimiento y óptimo funcionamiento de las instalaciones»,sin embargo, ni en las propuestas ni en la resolución se razona cómo habrían afectado las horas no trabajadas a la adecuada prestación del servicio conforme a lo previsto en el contrato.

Durante el período probatorio, además de la abundante documentación aportada con la demanda (altas y bajas del personal, partes de trabajo, control horario de la empresa, facturas de subcontratas, etc.), se solicitó al centro penitenciario que certificara los partes diarios de control de asistencia. La respuesta recibida no solo no atiende esta petición, sino que indica que el control horario lo llevaba la propia empresa contratista, lo que abona la duda sobre cómo pudo el centro penitenciario realizar el cómputo de horas no trabajadas. Si los informes sobre el supuesto déficit de horas fueron redactados por el mismo administrador que respondió al oficio, resultaría razonable que hubiera explicado el método de cálculo empleado.

El Abogado del Estado alegó en la contestación que la empresa destinó al centro de Valencia menos recursos humanos de los exigidos en los PPT; afirmación que, además de no figurar en la resolución de penalidades, no ha sido acreditada en el proceso.

Los testigos propuestos por la actora confirmaron que no existía un registro formal de personal en el centro, que el acceso se realizaba mediante la identificación con la tarjeta de la empresa y que se les permitía la entrada porque eran conocidos por el personal de la barrera.

Con todo ello, no ha quedado acreditado el cómputo de horas supuestamente incumplidas que fundamenta la penalidad impuesta.

QUINTO.- Penalizaciones por demora en la reparación de averías

1. Sobre la avería en el aire acondicionado

La penalización comprende 30 días de demora, aplicándose 300 euros/día por tratarse de trabajos urgentes, así como el importe de la factura de la reparación.

En relación con esta cuestión, la parte actora sostiene que el parte de avería no se le entregó el 29-03-2022, sino el 08-04-2022; que la avería no se reparó porque no se le suministró el gas refrigerante necesario; que ella no instaló el aparato de aire acondicionado afectado; y que, en cualquier caso, no se trataba de una reparación urgente.

Por su parte, el Abogado del Estado aportó en la contestación a la demanda documentación tendente a acreditar que la avería fue comunicada a VERDÚ MASIP el 29 de marzo de 2022 para su reparación urgente; que el centro penitenciario disponía de gas refrigerante almacenado en la Oficina de Mantenimiento a disposición de la contratista cada vez que fuera necesario; que el mantenimiento integral comprendía todos los equipos instalados; y que la avería no se debió a falta de gas, sino a un exceso de apriete en los abocardados del aparato, según indicó el técnico de la empresa externa que finalmente la reparó.

En cuanto a la fecha de comunicación de la avería, el Jefe de Mantenimiento Preventivo informa, a petición del Abogado del Estado, el 29 de septiembre de 2023, que la empresa fue informada el 29 de marzo de 2022; y el administrador del centro añade que, al comprobar el 8 de abril de 2022 que la reparación no se había efectuado, se reiteró el parte de avería.

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización -ya se ha indicado que la resolución impugnada no ofrece argumentación alguna al respecto- se recoge lo siguiente:

«En relación con la avería en el aparato de aire acondicionado ubicado en la instalación de IBERCOM (zona donde se encuentra el sistema de comunicaciones del Centro), el Centro Penitenciario indica que el parte de avería fue entregado el día 29/03/2022. Dado que la avería podía afectar y alterar considerablemente el funcionamiento de todos los sistemas de comunicaciones, y ante la falta de soluciones por parte de la empresa, desde el Centro Penitenciario se contrata su reparación con una empresa externa que solventa la avería el 28/04/2022 y factura por valor de 349,49 €.»

Sin embargo, la actora aportó con la demanda, como documento núm. 15, un parte de comunicación de incidencia por aviso urgente fechado el 08-04-2022, sellado por el centro; mientras que la Administración no aporta ni consta en el expediente el supuesto aviso del 29-03-2022. Ello, unido a que el centro esperó 10 días para reiterar una supuesta avería urgente, y a que transcurrieron 20 días más hasta que la reparación se realizó, pone en duda tanto el inicio del cómputo de la demora como el carácter urgente del trabajo.

El apartado 15 del Cuadro de Características del PCAP fija la penalización en 50 €/día de demora para trabajos no urgentes y 300 €/día para trabajos urgentes, «contados desde la comunicación fehaciente del preaviso» cuando no existan daños materiales; y en el importe total de la reparación, cuando se produzcan daños en avisos urgentes no atendidos. Se remite además al apartado 5.2 del PPT, relativo a la atención de averías por el personal de guardia, que exige la comparecencia en el plazo de una hora desde la comunicación fehaciente, entendiéndose por tal aquella realizada a través de los medios puestos a disposición por el adjudicatario y confirmada inmediatamente por medios electrónicos o telemáticos que permitan acreditar hora y contenido.

En este caso, la Administración no ha acreditado la comunicación fehaciente del aviso urgente. Además, la factura aportada no indica la existencia de daños -como exige el Cuadro de Características para justificar el cobro íntegro de la reparación-, incluye el importe del gas utilizado (que no constituye propiamente una reparación) y señala no solo que existía fuga por exceso de apriete en el abocardado, como afirma la Administración, sino que se procedió a reparar, cargar el equipo y ponerlo en marcha.

En cuanto al gas refrigerante, la factura aportada por la Administración acredita la compra en 2022 de gas R-449, que se dice almacenado a disposición de la contratista. No obstante, la empresa alegó en conclusiones que consta en la placa del aparato y en la factura del parte de trabajo de reparación (doc. 11 del expediente administrativo), que el equipo requería gas R-410A, que es el que figura efectivamente cargado en la factura de la empresa reparadora.

En definitiva, a la vista de las alegaciones y de la prueba practicada, debe concluirse que tampoco han quedado acreditadas las circunstancias necesarias para la imposición de esta penalidad.

2. Sobre la demora en la reparación de la avería en la instalación del suministro de agua

En el informe de ampliación de la propuesta de penalización de 14 de septiembre se indica:

«En relación con la avería en la instalación del suministro de agua (Anexo II), el Centro Penitenciario indica que la avería se comunicó a la empresa el día 22/07/2022 a las 14:26 siendo reparada por una empresa especializada avisada por el Centro Penitenciario el día 26/07/2022 a las 12:00. El coste de dicha reparación es de 326,70 €. Por otro lado, el día 25/07/2022 se tiene que repartir a cada interno una botella de agua con un importe total de 214,63 € (Anexo III).»

La penalidad se calcula aplicando 300 euros por cada uno de los cuatro días de demora que se computan en la atención de un trabajo calificado como urgente (del 22 al 26 de julio de 2022), más el importe de la factura de reparación y el coste de las botellas de agua distribuidas a los internos.

Las versiones de los hechos aportadas por las partes son completamente divergentes. La contratista sostiene que la avería tiene origen en otra anterior, producida en mayo, respecto de la cual -debido al suministro de repuestos inadecuados- se instaló provisionalmente un sistema, advirtiéndose a la Administración de los posibles fallos que podrían derivarse. Tras la instalación de dichos repuestos improcedentes, habrían surgido nuevas fugas, a lo que se sumaría la actuación de terceros (el fontanero del centro) sobre la instalación. Una vez se dispuso del material adecuado, el personal de VERDÚ MASIP rehízo íntegramente la instalación de la bomba de recirculación de cloro, quedando ésta en correcto funcionamiento.

La resolución de imposición de penalidades se fundamenta en el informe-propuesta de 14 de septiembre, que a su vez se sustenta en el informe emitido el 27 de julio por el administrador del centro penitenciario. En este informe se atribuye a la contratista una supuesta falta de capacidad técnica para reparar la avería y restablecer el suministro de agua. Se indica que, tras los trabajos efectuados por la empresa, el fontanero del centro tuvo que rearmar el sistema, logrando aumentar la presión y restablecer el suministro; posteriormente, ante una nueva fuga, se avisó a una empresa especializada que resolvió el problema ese mismo día. Se aporta también un informe del Jefe de Servicios.

De acuerdo con estos relatos, lo verificable es lo siguiente:

- La contratista estuvo realizando trabajos de reparación los días 22 y 23 de julio.

- El día 24 de julio se avisó al fontanero del centro, que restableció el servicio.

- El 25 de julio, el administrador comunicó a la empresa que el suministro estaba restablecido tras ajustar ellos mismos la válvula reguladora y le instó a resolver el problema en el aljibe de agua descalcificada, «distinto de la avería del suministro y no relacionado con la válvula reguladora».

- Tras una nueva fuga, el 26 de julio se avisó a una empresa externa, que actuó sobre la válvula general de la red de agua potable.

En estas circunstancias, resulta difícil imputar a la contratista cuatro días completos de demora en la reparación de la avería, cuando:

1. El propio centro informa a la empresa que la avería está reparada,

2. No consta aviso posterior a la contratista para continuar la reparación, y

3. Parte de las actuaciones se encargaron directamente al fontanero del centro y a una empresa externa.

Además, el cálculo de la demora no podría incluir:

- un eventual deficiente mantenimiento de la válvula reguladora, que constituiría -en su caso- otro tipo de incumplimiento no valorado en la resolución;

- las incidencias derivadas de la instalación provisional del aljibe, tampoco contempladas en la resolución;

- el tiempo empleado por el personal del centro o por la empresa externa en resolver la avería;

- los costes derivados de la compra de botellas de agua, que no constituyen daños en los términos del Cuadro de Características Técnicas del PCAP.

En consecuencia, debe concluirse que no queda suficientemente acreditada la existencia de una demora imputable a la contratista, ni justificado el importe de la penalidad impuesta, lo que conduce igualmente a la estimación del motivo de impugnación.

SEXTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición a la Administración demandada, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJCA, las costas procesales se limitan a una cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.