Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1763/2022 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.-Contenido de la resolución recurrida y antecedentes del supuesto.

La resolución de 19 de mayo de 2021, del Subdirector General de Adquisiciones de Armamento y Material, actuando por delegación del Secretario de Estado de Defensa, desestima el recurso de reposición deducido contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2020 que acuerda ampliar, por segunda vez, el plazo de ejecución del contrato consistente en "programas tecnológicos asociados al futuro vehículo de combate sobre ruedas 8x8", expediente de contratación número 1003215006500, con imposición de las penalidades contempladas en el contrato por considerar que las causas de la demora eran imputables al contratista. Concretamente, la resolución acuerda:

1. Realizar las gestiones necesarias ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, (MINCOTUR), para que las devoluciones correspondientes a 2020 se trasladen a 2021.

2. Ampliar el plazo para la entrega de los siguientes plazos parciales:

- Finalización OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores: 23 de diciembre de 2020, valorad o en 73.575.744€. En este momento comienza el plazo de garantía.

- Certificación de la protección contra minas e IED: 30 de junio de 2021, valorado en 18.393.936€. Para el cumplimiento de este plazo, la Administración pondrá a marzo de 2021.

3. Continuar imponiendo las siguientes penalidades/día por demora en la ejecución establecidas en la resolución administrativa sobre ampliación de plazo de ejecución de 26 de noviembre de 2019, conforme a la cláusula 39 del PCAP y a la 2ª modificación del contrato, exceptuando el periodo de duración del estado de alarma motivado por el COVID-19 (14 de marzo a 20 de junio, ambos inclusive):

0,20 € sobre cada 1.000 € (14.715,15€) del precio del plazo parcial incumplido (73.575.744€) a partir del día 10 de julio de 2019 y (18.393,94€) a partir del 30 de noviembre de 2019 sobre el precio del plazo total (91.969.680€).

El mencionado contrato tenía un importe de 89.298.000 euros, fijando la terminación del plazo de ejecución en el día 15 de diciembre de 2017.

No obstante, el 22 de junio de ese mismo año se formalizó la primera modificación del contrato, que incluyó en su alcance la integración de las últimas versiones de las Estaciones de Armas de Control Remoto 12,7 mm Mini Samson y Guardian en los demostradores tecnológicos (demostrador número 3 y demostrador número 5), incrementado el precio máximo provisional del contrato en 2.671.680 euros, elevando el importe máximo provisional total a 91.969.680 euros, y ampliando para ello el plazo total de ejecución hasta el 2 de noviembre de 2018.

Con todo, ese mismo día se formalizó la modificación segunda del contrato, con diversos objetivos, y con traslado de los plazos parciales pendientes del contrato del siguiente modo:

1. Puesta a disposición de la Administración de los 5 demostradores y comienzo del plazo de garantía, valorado en 73.575.744 euros: 10 de julio de 2019.

2. Certificación de la protección contra minas e IED, valorado en 18.393.936 euros: 30 de noviembre de 2019. Para el cumplimiento de este plazo, la Administración pondrá a disposición del contratista los demostradores D4 y D5 no más tarde del 1 de septiembre de 2019.

No obstante, el día 21 de junio de 2019 las recurrentes solicitaron del órgano de contratación una ampliación del plazo de ejecución del contrato, solicitud que fue respondida por la resolución de 26 de noviembre de 2019, ampliando por primera vez el plazo de las siguientes entregas parciales:

- Finalización OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores: 30 de mayo de 2020, valorado en 73.575.744 euros. En este momento comienza el plazo de garantía.

- Certificación de la protección contra minas e IED: 20 de octubre de 2020. Valorado en 18.393.936 euros. Para el cumplimiento de este plazo la Administración pondrá a disposición del contratista los Demostradores D4 y D5 no más tarde del 20 de julio de 2020.

La ampliación vino no obstante acompañada de imposición de penalidades, que fueron de 0,20 euros sobre cada 1.000 euros del precio del plazo parcial incumplido, de 73.575.744 euros, es decir, de 14.715,15 euros diarios, a partir del día 10 de julio de 2019, esto es, desde la terminación del plazo de finalización de OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores, fijada por la modificación segunda del contrato; y de 0,20 euros sobre cada 1.000 euros del precio del plazo total, de 91.969.690 euros, es decir, de 18.393,94 euros diarios, a partir del 30 de noviembre de 2019, esto es, desde la terminación de dicho plazo total, fijada también por la modificación segunda del contrato.

Frente a la imposición de tales penalidades, confirmada en reposición por la resolución de 29 de enero de 2020, las recurrentes interpusieron el recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección con el número 630/2020, desestimado por la sentencia de 12 de abril de 2023, contra la que se preparó recurso de casación que fue inadmitido por providencia de fecha 5 de junio de 2024.

Por resolución de 21 de octubre de 2020, se acuerda la segunda ampliación del plazo de ejecución del contrato, trasladando las anteriores fechas correspondientes a las entregas mencionadas, a las de 23 de diciembre de 2020 y 30 de junio de 2021, respectivamente, con imposición de nuevas penalidades. La resolución, confirmada en reposición por la de 19 de mayo de 2021, es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, que se ciñe a tales cuestiones, relacionadas fundamentalmente con las penalidades impuestas.

La citada resolución, como la anterior, rechazó las alegaciones de la recurrente, ya expuestas en el procedimiento administrativo precedente, sobre la ajenidad de los incumplimientos a la Unidad Temporal de Empresas y su relación con la complejidad del contrato, la mayor complejidad de la fase de pruebas EC/FAT-G, la preparación de los protocolos de verificación de los demostradores, las circunstancias derivadas del Covid 2019 o el aumento de los requerimientos de la Administración respecto de los inicialmente previstos en el contrato. Se descartó también la no esencialidad del plazo establecido en el contrato o la adscripción por parte de la UTE de medios adecuados para la realización de las prestaciones del contrato.

Mediante la resolución de 23 de junio de 2021, se ampliaron nuevamente, por tercera vez, los mencionados plazos para las también citadas entregas parciales, fijándose en los días 29 de octubre de 2021 y 17 de diciembre de 2021, también respectivamente, imponiéndose asimismo las correspondientes penalidades por incumplimiento de los anteriores plazos; resolución que, en lo atinente a tales penalidades, fue confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de 2021.

Frente a la imposición de dichas penalidades, las recurrentes interpusieron el recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección con el número 170/2022, desestimado por la sentencia de 8 de mayo de 2024, firme en Derecho al no haberse formulado recurso de casación por ninguna de las partes.

Finalmente, frente a la resolución de 3 de diciembre de 2021, confirmada en reposición por la de 30 de junio de 2022, de ampliación por cuarta vez de los plazos de ejecución del contrato y de imposición de nuevas penalidades, se sigue ante esta Sala y Sección el recurso contencioso-administrativo 1764/2022.

SEGUNDO.-Las cuestiones planteadas por las partes.

Tras exponer los antecedentes de las resoluciones recurridas en términos sustancialmente coincidentes con los anteriormente señalados, las recurrentes, con algunas alegaciones novedosas como la relativa a la inclusión del IVA en el cálculo de la penalidad, insisten en su demanda en las razones en que fundaron los mencionados recursos 630/2020 y 170/2022 seguidos en relación con la primera y tercera imposición de penalidades por incumplimiento del contrato de que se trata, argumentando, en síntesis, sobre su exclusión de la Ley de Contratos del Sector Público, la necesaria interacción de las partes en su desarrollo y la especial naturaleza y complejidad del contrato en cuanto relacionado con la investigación y desarrollo respecto de la configuración del mencionado vehículo de combate y sus sistemas, con la consecuencia inevitable de ajustes en los plazos de entrega, habiendo requerido la Administración sucesivos y múltiples trabajos adicionales, habiendo dedicado por la parte recurrente los medios adecuados, y llegando a afirmar que el plazo no resulta esencial en este tipo de contratos.

Se argumenta asimismo sobre la no concurrencia en el caso del presupuesto al que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares anuda la imposición de penalidades por demora en el cumplimiento del contrato, consistente en su padecimiento por causas imputables al contratista (cláusula 39), cuando, como se dice, dicha demora se habría producido por la especial complejidad del contrato, con referencia concreta a la fase de pruebas EC/FAT-G, a los protocolos de pruebas para la verificación de los demostradores, a la definición del Plan de Madurez aceptado por el órgano de contratación, a las circunstancias sobrevenidas como consecuencia del Covid-19, a la respuesta de la UTE a la resolución o cumplimiento de acciones de acuerdo con la Oficina del Programa, al hecho de haber añadido nuevas pruebas a los diferentes procedimientos establecidos para ello, a pesar de estar ya acordados, cerrados y, algunas veces, implementados, y a la demora de la Oficina del Programa en las respuestas a requerimientos de información o definición realizados por la UTE.

Se esgrime también en el mismo sentido la adecuación e incluso el exceso de los recursos dedicados por la UTE al desarrollo del Sistema de Misión, respecto de lo inicialmente previsto en la fase de oferta, y la realización por las recurrentes de todas las actuaciones necesarias parara consolidar una nueva planificación consensuada con la Administración.

La demanda se refiere también como causa del incumplimiento al aumento por la Administración de los requerimientos inicialmente previstos en el contrato, exigiendo como obligatorios determinados requisitos que el Pliego de Prescripciones Técnicas consideraba deseables, añadiendo a ello la consideración de determinadas acciones de la UTE como altamente beneficiosas, incluyendo en este sentido la optimización en los sistemas de armas y de misión, del grupo motopropulsor, de la unidad de potencia auxiliar y del Sistema de Generación y Distribución de Energía, así como la disposición de un depósito de combustible nodriza, la entrega de un nuevo Demostrador 3 en lugar del Vehículo MTR, la introducción de reposacabezas en los asientos del conductor y del jefe del vehículo, o la realización por la UTE de pruebas contra minas en dos demostradores en lugar de en uno solo.

Todo ello habría supuesto la adición al programa de una mayor complejidad de los trabajos, traducida en la necesidad de disponer de un plazo mayor al inicialmente previsto.

En cualquier caso, la demanda entiende que la resolución recurrida no motiva que las causas de los retrasos sufridos en el cumplimiento de los plazos sean imputables a las recurrentes.

Con carácter subsidiario se esgrime la no concurrencia de dolo, culpa o negligencia en el incumplimiento contractual, la desproporción de la penalidad impuesta y la discrepancia de la parte actora sobre el dies a quodel plazo de cómputo de la demora.

Finalmente, también con carácter subsidiario, plantea que la resolución de 21 de octubre de 2020 erróneamente incluye el IVA en el cálculo de la penalidad.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso, argumentando su oposición a las distintas alegaciones formuladas en sede de demanda y remitiéndose íntegramente a la contestación a la demanda formulada en el recurso 630/2020.

TERCERO.-El régimen jurídico de la contratación concernida y de las penalidades impuestas.

Puesto que el cuerpo básico de las alegaciones de las recurrentes coindice con el esgrimido en los recursos 630/2020 y 170/2022, su respuesta habrá de asumir en esa medida las consideraciones expuestas en las sentencias de esta Sección de 12 de abril de 2023 y 8 de mayo de 2024, que pusieron fin a dichos recursos.

En particular, como declaramos en esta última sentencia, firme en Derecho al no haberse formulado recurso de casación por ninguna de las partes, de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios [ artículo 16.f)], y la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad [ artículo 13.j)], el contrato de cuyo cumplimiento ahora se trata quedaba excluido de la aplicación directa de la entonces vigente Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de la Ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, al tener por objeto la investigación y desarrollo y ser "..remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.." [artículo 4.1.r) del texto refundido de 2011], es decir, por versar su objeto sobre "..servicios de investigación y desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al órgano de contratación para su utilización en el ejercicio de su actividad y siempre que el órgano de contratación remunere totalmente la prestación del servicio.." [ artículo 7.1.k) de la Ley 24/2011], rigiéndose, pues, por sus normas especiales y con aplicación de los principios de aquellas leyes para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse ( artículos 4.2 del texto refundido de 2011 y 7.3 de la Ley 24/2011).

De acuerdo con todo ello y a falta de otra norma especial, el elemento temporal del contrato que se trata se regía por las previsiones del citado texto refundido, según el cual el contratista está obligado a cumplirlo "..a tenor de sus cláusulas.." (artículo 209) y, concretamente, "..dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.." (artículo 212.2), añadiendo que "..la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.." (artículo 212.3), y que "..cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.." (apartado 4), facultando al órgano de contratación para proceder a la resolución del contrato o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades "..cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato.." (apartado 5).

La Ley atribuye a la Administración la misma facultad para el caso de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, "..cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total..", posibilidad aquella asumida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato que ahora se trata (cláusula 39), según la cual "..cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 cada 1000 €, del precio del contrato. Asimismo, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto al cumplimiento de los plazos parciales definidos en el contrato (..), la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 cada 1000 €, del precio del plazo parcial incumplido..".

Es bien sabido que tales penalidades no tienen naturaleza sancionadora, quedando dirigidas, no a castigar dichos incumplimientos sino a evitarlos en atención a su carácter coercitivo, o a repararlos o corregirlos una vez producidos.

Como el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2019 (casación 1372/2017), "..es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991)..". Su naturaleza, añade el Alto Tribunal, "..se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio..". De todas formas, termina el Tribunal Supremo, "..como tal penalidad.." (..), hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar..".

Como dice la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (casación 1871/2003), "..independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar.." tales penalidades "..como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado..".

CUARTO.-Sobre la complejidad jurídica y técnica del contrato y su incidencia sobre la imputación de los retrasos padecidos.

En cuanto a las alegaciones de las recurrentes sobre la especial complejidad jurídica y técnica del contrato, deben reiterarse también las argumentaciones ofrecidas en las sentencias recaídas en los citados recursos 630/2020 y 170/2022, ya que también ahora aquellas se refieren a su objeto, de investigación y desarrollo, de posible inclusión entre los de compra pública precomercial de servicios de investigación y desarrollo, íntegramente remunerada por el órgano contratante, sin reserva en su favor de los resultados de la I+D, excluido pues, como se ha visto, de la aplicación directa de las reglas de la legislación de contratación pública general y de la especial relacionada con la defensa y la seguridad, de acuerdo, concretamente, con las Directivas europeas; complejidad jurídica ésta a la que, según aquellas dicen, se une la de índole técnica al relacionarse el objeto de la contratación con la configuración de un nuevo vehículo de combate y sus sistemas, con seis programas tecnológicos integrados en cinco demostradores basados en plataformas 8x8, en el que es preciso realizar actividades de diseño y desarrollo, integración, verificación y validación, entrega de documentación técnica y suministro de demostradores, repuestos y asistencia técnica, incrementándose por ello el número de incidencias e imprevistos surgidos, exigiendo además una constante interacción con la Administración, en particular a través de la actividad de validación del resultado de las tareas realizadas por el contratista, lo que habría llevado en el presente caso a la dilatación del tiempo necesario para el cumplimiento parcial y del plazo total del contrato, y ello a pesar de los importantes esfuerzos realizados por la UTE en cuanto a la puesta a disposición de medios humanos, según trata de acreditarse con los informes de auditoría realizados a cada una de las actoras.

Pues bien, conforme se ha razonado en las mentadas sentencias, aun cuando no pueda negarse la realidad de aquella circunstancia relacionada con la complejidad del contrato, sin que de ella se extraiga la existencia de irregularidad alguna en su celebración, y debiendo naturalmente tenerse en cuenta a fin de apreciar las causas de los retrasos sufridos, lo cierto es que, por sí misma, esa circunstancia no suministra excusa válida alguna para los incumplimientos temporales observados.

De una u otra forma, en los términos vistos, el contratista -las entidades recurrentes- se encontraba obligado al cumplimiento del contrato a su riesgo y ventura y a tenor de sus cláusulas, es decir, dentro del plazo total fijado para su realización y de los plazos parciales señalados, debiendo soportar las penalidades también establecidas cuando el incumplimiento de tales plazos se produzca por causas a él imputables.

Nótese, en cuanto a la mención al impacto de la modificación contractual, que las condiciones incluidas en las modificaciones suscritas fueron aceptadas por la parte demandante, implicando, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, un aumento del plazo de ejecución acordado con la Administración y en algún caso aumento del presupuesto, por lo que no pueden admitirse los efectos que se pretenden atribuir a las mismas.

De la misma manera, y por la razón ya expuesta, deben rechazarse las alegaciones que las recurrentes incluyen también en la demanda sobre el carácter no esencial de los plazos de cumplimiento del contrato y sobre la necesidad de atender a las exigencias de la buena fe; alegaciones conectadas igualmente con aquella complejidad que su ejecución asumía y que, por tanto, no pueden ser acogidas como suficientes por sí solas para excusar el cumplimiento de lo pactado de acuerdo con las determinaciones legales establecidas y para tratar de eludir la imposición de las penalidades previstas para dicho incumplimiento.

En este mismo plano, debe descartarse también la observación por las actoras del reconocimiento por la demandada de la complejidad del contrato como excusa para su no cumplimiento en plazo, al haber admitido solo su evolución a través de las adaptaciones y ajustes en función de su desarrollo progresivo, sin que necesariamente dicho desarrollo haya permitido exceder del requisito temporal pactado, salvo cuando esa superación se haya plasmado con anterioridad en la correspondiente modificación contractual.

Por ello, como se hizo en la sentencia de 12 de abril de 2020, sin atribuir a aquella complejidad contractual o a las exigencias de la buena fe virtualidad suficiente por sí solas para excusar la demora padecida, las causas concretas de ésta habrán de examinarse y determinarse a la vista de los términos contractuales, delimitados, eso sí, de acuerdo con aquellas circunstancias, lo que se hará seguidamente a tenor de las particulares alegaciones de las partes.

En sede de demanda se señala asimismo que la sentencia dictada en el recurso 630/2020 no ha tenido en cuenta elementos decisivos que se pondrán de manifiesto a lo largo de dicho escrito procesal, en el que -dice la parte recurrente- se enjuician hechos diferentes.

Sin embargo, lo cierto es que los extremos que se suscitan seguidamente en la demanda coinciden esencialmente con los ya planteados en el recurso número 630/2020, como igualmente se aprecia en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2024, firme en Derecho, sin perjuicio de las especificidades que pueda presentar el presente recurso, como seguidamente se abordará.

QUINTO.-Sobre la relación de la demora con circunstancias imputables a las actoras.

1. Demora en las pruebas EC/FAT-G

Las entidades actoras afirman que la demora en el cumplimiento del contrato no se debió a causas imputables a la UTE o, como se dice también más adelante en la demanda, no media dolo, culpa o negligencia en el supuesto incumplimiento contractual de la UTE VCR 8X8.

Apuntan que la fase de pruebas EC/FAT-G asumió mayor complejidad de la prevista en el Pliego de Prescripciones Técnicas, descartando en este sentido que, a pesar de lo indicado por la Administración, tales pruebas fueran suprimidas como pruebas formales. Se refiere también la demanda al rechazo por la Oficina del Proyecto de las especificaciones de la plataforma y a su aprobación en el mes de octubre de 2019, motivando así el retraso en la redacción de los protocolos de pruebas.

Sin embargo, como ya declaramos en la sentencia de 8 de mayo de 2024, y resulta trasladable al caso de autos, aunque algunas de ellas pudieran conservar su carácter formal, las mencionadas pruebas pasaron a ser de carácter interno, lo que determinaba que los protocolos dejaran de ser sometidos a la aprobación de la Administración, quedando así descartada la incidencia de la actuación administrativa sobre su realización, extremo que, además, según se afirmaba en el informe de la Oficina del Proyecto 1/20, corroboraba la propuesta de calendario de verificación presentada por la UTE a la Oficina del Proyecto el 8 de febrero de 2019, en la que se reconocía la imposibilidad por parte de aquella de disponer de la documentación de diseño y de los protocolos pertinentes, y de personal suficiente para afrontar los desarrollos completos dentro del calendario previsto.

2. Demora en la elaboración de los protocolos de verificación y validación de FAT-D y OSAT.

Se aduce esencialmente que el incremento de requisitos y del nivel de verificación aplicado determinó la imposibilidad de elaboración de los protocolos de verificación y validación de FAT-D; alegación que, sin embargo, y como ya declaramos en la mentada sentencia de fecha 8 de mayo de 2024 a propósito de igual planteamiento desplegado por la parte recurrente, no llega a concretar en qué medida se produjo ese incremento, siendo así que, frente a tales alegaciones, lo cierto es que las recurrentes no cumplieron su obligación de proponer los protocolos a que habrían de someterse las pruebas FAT-D, necesarios para obtener un acuerdo de la Oficina de Programa y empezar a continuación la ejecución de las pruebas.

Por lo tanto, a este respecto resulta plenamente trasladable la respuesta otorgada en la mentada sentencia firme, en la que también señalamos que la misma ausencia de explicación muestra la demanda sobre la razón por la que los esfuerzos realizados por la UTE para buscar una salida consensuada para cerrar el expediente, sin centrarlo en la reelaboración de los protocolos, habrían obstaculizado dicha tarea ni determinado la causa del incumplimiento.

3. Incidencia en los incumplimientos de la definición del Plan de Madurez destinado a impulsar la consolidación de los avances técnicos.

Señala la actora que el 15 de abril de 2020 la UTE VCR 8X8 inició la

elaboración de un de "Plan de Madurez de los Demostradores" que tenía por objeto la acreditación de la madurez tecnológica de los desarrollos implementados en los demostradores, argumentando que la ejecución de este Plan de Madurez se tradujo en la modificación del calendario de ejecución del contrato, presentada por la UTE VCR 8X8 el 24 de abril de 2020 y asumida por la OP. En este nuevo calendario se preveía la entrega de los demostradores a la Administración a finales de diciembre de 2020, por lo que era evidente -dice- que cualquier impacto en las actividades, como el cambio del enclave en el que realizar las pruebas o las dificultades para el desplazamiento de los subcontratistas extranjeros, supondría que este hito se deslizara a 2021.

Sin embargo, como ya señalamos en la sentencia de 8 de mayo de 2024 en respuesta a tal planteamiento sustancial de la actora, lo cierto es que, además de haber excluido expresamente la Oficina de Proyecto que la aceptación de dicho Plan supusiera la sustitución de las verificaciones exigidas por el contrato, su surgimiento tuvo lugar precisamente como contrapartida a la imposibilidad de cumplir la UTE el contrato en los plazos previstos, arrastrada ya desde noviembre de 2018. Además, no consta siquiera que la ampliación del plazo acordada por la resolución ahora recurrida haya sido cumplida.

4. Circunstancias sobrevenidas como consecuencia del Covid-19.

Entiende también la parte recurrente que la incidencia de los efectos del Covid-19 sobre la ejecución del contrato, reconocida por la Administración para la duración del primer estado de alarma, declarado por el Real Decreto-ley 463/2020, de 14 de marzo, es decir, entre el 14 de marzo y el 20 de junio de 2020, debió extenderse más allá, al igual que la persistencia de los efectos de la crisis sanitaria, admitida por el Gobierno según muestra el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, al señalar en su exposición de motivos "..la persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situación de emergencia sanitaria..", habiéndose declarado posteriormente otro estado de alarma en la Comunidad de Madrid por Real Decreto-ley 900/2020, de 9 de octubre, y otro para todo el territorio por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.

Se invoca también en este sentido la declaración de inconstitucionalidad del citado Real Decreto-ley 463/2020 por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021.

E insiste la parte actora en que muchas de las medidas impuestas por las distintas Administraciones dificultaron el normal desarrollo de los trabajos y, por ende, el cumplimiento de los hitos previstos inicialmente, para un escenario completamente distinto en el que no se contemplaba la irrupción de una circunstancia tan extraordinaria y excepcional como una pandemia, discrepando con que el reconocimiento de la incidencia del Covid 19 en el retraso de los plazos del contrato quede limitado exclusivamente a la duración del primer Estado de Alarma.

Ahora bien, descartado cualquier efecto que sobre el asunto pudo tener la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 463/2020, cuyo período de vigencia (comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020), como se ha dicho, no fue computado por la Administración en la imposición de penalidades, lo cierto es que el planteamiento de la actora no puede recibir favorable acogida.

Así, invoca el incremento de las medidas de seguridad de los empleados, la ausencia de equipos de protección para los mismos y la incidencia del Covid 19 en las plantillas de las empresas integrantes de la UTE.

Sin embargo se trata de alegaciones genéricas, no acompañadas de la individualización necesaria para determinar su concreta y específica incidencia en el desarrollo del contrato y en el resultado pretendido de exención de penalidades en un contexto de retraso sucesivo en el cumplimiento de los plazos concertados.

Y lo mismo acontece respecto a la invocación de la aplicación de un ERTE en SBS y otro en SAPA, máxime cuando el primero de ellos finalizó el 30 de mayo de 2020 y el segundo afectó al 23% de la plantilla hasta junio de 2020, continuando hasta septiembre de 2020, inclusive, con afectación únicamente del 15% de sus empleados.

Además, como ya señalamos en la sentencia recaída en el recurso 170/2022, nada se aduce respecto de las razones que, de acuerdo con los diferentes informes de la Oficina de Programa, señalan la "..escasa magnitud.." de la carga de trabajo que, repartida entre las empresas, habrían supuesto las restricciones impuestas por el Covid-19.

Y, finalmente, en cuanto a las invocadas restricciones para el desplazamiento del personal de los fabricantes de las Torres desde el extranjero,resulta también trasladable lo ya razonado en la sentencia dictada en el recurso 170/2022 pues la actora reconoce incluso el apoyo recibido por parte de las autoridades españolas para el traslado a España de los técnicos extranjeros, "sin ofrecer indicación alguna sobre la posibilidad que ese apoyo hubiera podido prestar para la superación de las demoras mencionadas en la demanda, que, en cualquier caso, no se habrían producido en el primero de los retrasos invocados (en el que los técnicos habrían llegado a España el 12 de junio de 2020, antes de la finalización de la vigencia del estado de alarma) y solo se habrían extendido supuestamente durante 8 y 14 días en los demás casos invocados".

5. Respuesta de la UTE a los plazos establecidos para la resolución o cumplimiento de acciones.

Como declaramos en la sentencia de 8 de mayo de 2024, en respuesta a igual planteamiento formulado por la parte actora, se enumeran en la demanda una serie de supuestos en los que, según afirma, cumplimentó nuevas acciones requeridas por la Oficina del Proyecto; acciones estas que, a pesar de lo indicado en algún momento, no se ha justificado que excedan del alcance del contrato y que podían encontrar encaje en las previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas sobre la posible exigencia al contratista de la presentación de informes complementarios para el más profundo estudio de aspectos no suficientemente explicados o que se consideren relevantes para el desarrollo del Programa (apartado 3.2.3 OB30; página 15 del Pliego).

Tampoco se ha justificado mínimamente que esas exigencias, previstas como se ha dicho en el contrato, hubieran sido determinantes del incumplimiento de los plazos.

6. Añadido de pruebas por la Oficina del Proyecto a pesar del cierre de los procedimientos.

Las actoras observan también que la Administración fue añadiendo pruebas a los diferentes procedimientos de pruebas a pesar de encontrarse tales procedimientos ya acordados, cerrados y, algunas veces, implementados, lo que, sin embargo, como aduce la Abogacía del Estado y de acuerdo con el requisito G75 del Pliego de Prescripciones Técnicas, no impedía que pudieran presentarse como necesarias pruebas adicionales o diferentes de acuerdo con la evolución del proceso, o cuando en su desarrollo se identificaran carencias en los protocolos.

Además, como ya se dijo, las pruebas FAT-G fueron convertidas en internas de la UTE, trasladando el esfuerzo de verificación y validación a la fase de pruebas finales.

Se aduce asimismo en demanda que la OP requiere un incremento del alcance de los protocolos, con pruebas que exceden de los requisitos exigidos contractualmente; circunstancia que -dice la parte recurrente- ocasiona retrasos para consensuar protocolos, con mención de los ejemplos que expone sobre diversos comentarios solicitados.

Sin embargo, además de lo ya razonado, lo cierto es que no se acredita la específica incidencia de tales comentarios en el desarrollo del contrato, ni, por lo tanto, que dichos comentarios hubiera sido determinantes del incumplimiento de los plazos previstos.

7. Retraso de la Oficina de Programa en el suministro de información.

La parte actora trata, también en el presente procedimiento, de imputar el retraso a la demora sufrida por la Administración al suministrar información solicitada por la UTE, refiriéndose concretamente en este sentido la demanda al retraso padecido en la aprobación del plan de pruebas de minas e IED en los Demostradores 4 y 5, que tras su entrega el 6 de febrero de 2019 no fue confirmado sino hasta el día 1 de febrero de 2020; retraso que, como ya se expone en la sentencia de 8 de mayo de 2024, se originó por el padecido por la UTE en el cumplimiento de hitos anteriores, lo que, a su vez, retrasaba las relacionadas con las pruebas de minas como último de los hitos del contrato y supeditadas, por tanto, a la consecución en tiempo de los previos.

8. Suficiencia y adecuación de los recursos de la UTE dedicados al Sistema de Misión.

Las recurrentes insisten también sobre la adecuación de los medios dedicados al desarrollo del Sistema de Misión, excediendo incluso de lo previsto en la fase de oferta, considerando asimismo que el desarrollo progresivo de las pruebas minimizaba el riesgo técnico que supondría su realización de forma concomitante, y que en algún caso realizó actividades de verificación en paralelo, alegando igualmente que la Oficina del Proyecto disponía desde el inicio de los datos desglosados de horas dedicadas a cada actividad.

Sin embargo, como se dijo al respecto en la sentencia que puso fin al recurso 630/2020, y se reitera en la recaída en el recurso 170/2022, además de obligar al desarrollo de las pruebas de grupo a grupo y demostrador por demostrador, tampoco con ello se descartan válidamente las objeciones de la Administración en este aspecto, que encuentran en su favor el hecho de haberse reconocido por las recurrentes la no culminación completa del Sistema de Misión (informe de 23 de octubre de 2021), sin que tampoco los informes de la UTE sobre las horas dedicadas al Proyecto se encuentren desglosados por materias ni, por tanto, permitan conocer las destinadas a aquel Sistema de Misión.

9. Realización por la UTE de las actuaciones necesarias para una nueva planificación consensuada.

También en este caso las actoras alegan que la UTE desde el primer momento llevó a cabo todas las actuaciones necesarias, en permanente interacción con la OP, para consolidar una nueva planificación consensuada, aunque al mismo tiempo reconocen que esa actitud, evidenciada, según se dice, en las actas de determinadas reuniones con la Oficina del Proyecto, se manifestó aprovechando el ofrecimiento del órgano administrativo con el objetivo de desbloquear el Programa, autorizando la realización autónoma de las pruebas y la simplificación de los protocolos, lo que muestra precisamente la actitud flexible de la Administración para continuar con la ejecución del contrato, sin poner en cuestión pues el incumplimiento de los plazos fijados ni su relación con la propia actuación de las recurrentes.

10. Pretendido incremento de los requerimientos del contrato.

Se aduce en demanda que la Administración ha requerido a la UTE VCR 8x8 sucesivos y múltiples trabajos adicionales que la propia Administración ha reconocido expresamente como fruto de acuerdos sucesivos entre las partes que necesariamente conllevan un aumento del plazo de ejecución del contrato y que, por ello, no puede ser tenido en cuenta como incumplimientos.

Y se añade que «este hecho lo expresa con total claridad la abogacía del Estado en su contestación a la demanda del procedimiento ordinario 170/2022, referente a la tercera ampliación de plazo del Contrato con imposición de penalidades, que adjuntamos como documento núm. 2, cuando afirma literalmente en su pág. 23 que:

"Todo lo que se cita en las alegaciones son acuerdos alcanzados durante la ejecución del contrato, consensuados como objetivos alcanzables en plazo. No existe evidencia alguna de imposición de la OP (...). De hecho, está acordado que el incumplimiento de ciertos requisitos considerados originariamente como deseables en el PPT no serán tenidos en cuenta como incumplimientos (...) acuerdos contractuales, cuyo compromiso de ejecución se apoyó en un aumento del plazo de ejecución".

Este expreso reconocimiento de trabajos adicionales a los presupuestados para la ejecución del Contrato, fruto de acuerdos recíprocos entre las partes, denota la absoluta ausencia de imputabilidad de la demora a mi presentada y, por ende, la total improcedencia de la ejecución de las penalizaciones impuestas».

Sin embargo, el alcance que así se postula del referido escrito procesal emitido en el seno del recurso 170/2022 en modo alguno resulta acogido en la sentencia recaída en dicho procedimiento, cuyos pronunciamientos, firmes en Derecho al no haber sido impugnados, resultan trasladables al presente procedimiento dada la identidad de razón aducida.

Así, señalamos en dicha sentencia que, particularmente, las actoras afirman -al igual que en el presente procedimiento- «que algunas de las instrucciones dadas por la Oficina del Proyecto suponían una ampliación del alcance previsto en el contrato, implicando mejoras que iban más allá de las meras especificaciones de los requisitos recogidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Se menciona en este sentido la exigencia de determinados requisitos como "obligatorios", cuando el Pliego los definía como "deseables", por ejemplo, al afirmar en su introducción que sería "..deseable alcanzar TRL 8.." como grado de madurez determinado de acuerdo con la métrica establecida por la "Estrategia de Tecnología e Innovación para la Defensa", mencionando también en el mismo sentido algunos de los requisitos del Programa Tecnológico 2 (como el A2R47 o el A4R12).

Además, la Oficina del Proyecto habría efectuado requerimientos no previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, como determinadas optimizaciones o rediseños en los Sistemas de Armas, en el de Misión, o en el Grupo Motopropulsor, todo ello, según se dice, añadiendo mayor complejidad a los trabajos a ejecutar y a la necesidad de disponer de un plazo mayor al previsto inicialmente, no imputable, pues, a las recurrentes.

No se justifica, sin embargo, que esos requerimientos no hubieran sido tenidos en cuenta a la hora de ampliar los plazos de cumplimiento en las dos modificaciones introducidas y en las adendas aprobadas hasta la emisión de la resolución recurrida, sin que el hecho de aparecer como deseables tales requisitos suponga que su obtención en ejecución del contrato hubiera excusado el cumplimiento de los plazos en él previstos. Además, tampoco consta se hayan obtenido tales requisitos ni que su obtención haya sido causa de incumplimiento temporal padecido».

Señala la parte recurrente en la demanda rectora de la presente litis que la sentencia recaída en el recurso número 630/2020 indebidamente pone la carga de la prueba en dicha parte, permitiendo -dice- que a través de las órdenes en la ejecución se modifique unilateralmente el contrato por la Administración.

Sin embargo, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, el órgano de contratación expone que no existe evidencia de imposición por parte de la OP, ni tampoco de que la UTE haya advertido sobre las optimizaciones, ni que además pudieran ser causa de retraso. Sin olvidar que el aumento del plazo de ejecución acordado en las modificaciones contractuales es el que posteriormente la UTE ha incumplido sistemáticamente.

En definitiva, según todo ello la Sala no puede llegar a la conclusión de la improcedencia de las razones en que, según las resoluciones recurridas y los informes técnicos emitidos, se sustenta la imposición de las mencionadas penalidades, basadas ante todo en el incumplimiento de los plazos contractuales tal y como fueron fijados en la segunda modificación del contrato, extremo que no ha sido puesto en cuestión por las actoras, y en la atribución de dicho incumplimiento a la falta de adscripción de recursos necesarios por parte de la UTE, carencias en su propia gestión, falta de la debida celeridad en las negociaciones con subcontratistas, discrepancias internas entre las recurrentes e ineficiente gestión de riesgos, sin la adopción de medidas de mitigación y contingencia necesarias para su evitación, es decir, a causas imputables a las recurrentes.

Así se apreció igualmente en la sentencia dictada en el recurso 170/2022, atinente a la tercera ampliación de plazos -posterior por tanto a la aquí examinada-, debiendo notarse que en el presente procedimiento no se esgrimen razones ni se constatan elementos con virtualidad justificativa suficiente para alcanzar un pronunciamiento distinto al respecto.

SEXTO.-Sobre la motivación de la resolución recurrida

Aduce concretamente la parte recurrente que "la Administración no ha acreditado suficientemente que los retrasos en el cumplimiento de los plazos respondan a la existencia de causas imputables a la UTE VCR 8X8. Falta de la obligada motivación de la Resolución impugnada: Indefensión".Carencia ésta que se predica concretamente de la imputabilidad de la demora a las recurrentes, como presupuesto impuesto a las penalidades por la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 212) y que en este caso habría sido obviado por la Administración Pública.

Sin embargo, esta alegación contrasta con el contenido de las resoluciones impugnadas, y que, como puede comprobarse con su sola lectura, muestran la existencia de aquella motivación.

Es claro que las recurrentes no se muestran de acuerdo con tales argumentaciones -especificadas y ampliadas en la resolución del recurso de reposición interpuesto-, pero lo que no puede negarse es que la Administración haya expuesto las razones que le llevaron a la imposición de las repetidas penalidades; razones que la Sala considera suficientes a fin de posibilitar la defensa de aquellas, al haber podido alegar y probar cuanto han tenido por conveniente, excluyendo así la anulabilidad que para otros casos prevé la Ley 39/2015 (artículo 48.2).

Como viene declarando esta Sección en reiteradas sentencias, la motivación del acto cumple diferentes funciones, pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término, facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

En el presente caso todas estas funciones se cumplen, debiendo notarse, en cuanto a lo argumentado en demanda respecto a que seguidamente "se acredita la falta de motivación de la resolución impugnada",que las alegaciones esgrimidas al respecto no ponen de manifiesto falta de motivación de las resoluciones impugnadas sino que, por el contrario, expresan discrepancia con la argumentación de la Administración, lo que es cuestión distinta y evidencia precisamente tal motivación; discrepancia que además se expone con mención a hitos anteriores al propio periodo aquí concernido o con formulación de alegaciones cuya concreta y efectiva incidencia en los plazos previstos no se constata en un contexto de sucesivos incumplimientos de los previamente acordados.

SÉPTIMO.-Pretendida desproporción de las penalidades impuestas.

Las recurrentes aducen que el importe de las penalidades resulta manifiestamente desproporcionado, al haberse acudido para ello al máximo permitido por la Ley y el Pliego de Condiciones Particulares, sin juicio valorativo alguno sobre las circunstancias concurrentes, la entidad del incumplimiento, la falta de intencionalidad o su repercusión económica sobre el desarrollo del contrato.

Ahora bien, es evidente que dicha exigencia se ha respetado por la Administración y, además, en la forma prevista en la ley por relación a la intensidad del incumplimiento y su incidencia económica sobre la relación, que al conectarse con el plazo de ejecución del contrato, venía ya fijada "..en la proporción.." determinada precisamente por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, de 0,20 euros diarios por cada 1.000 euros del contrato (artículo 212.4 y 6), sin que, como previene la norma, el Pliego de Cláusulas Particulares contemplara otras determinaciones sobre este particular.

Ni, como se ha dicho ya, se examina en el caso el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, como sucedía en el supuesto examinado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 (apelación 3345/1992), invocada por las actoras, ni las penalidades se impusieron por el defectuoso cumplimiento de la prestación objeto del contrato, en el que para garantizar su obligada proporcionalidad la ley impone una particular determinación al respecto por parte del órgano de contratación (artículo 212.1 del texto refundido de 2011), no siendo por tanto trasladables al caso las consideraciones que para ese otro supuesto se incluyen en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de 2016 (apelación 769/2015), igualmente invocada por las actoras.

Así nos hemos pronunciado ya en la sentencia dictada en el recurso 170/2022 y que, pese a seguir en este punto la dictada en el recurso 630/2020 que trae a colación la actora, no fue recurrida por dicha parte, alcanzando firmeza sus pronunciamientos, y debiendo en cualquier caso notarse que el propio Pliego de Condiciones Particulares se remite en este punto al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ateniéndose la actuación de la Administración a lo así convenido y previsto.

OCTAVO.-Sobre el día inicial del plazo fijado al incumplimiento.

Sostiene la parte actora que la resolución de 21 de octubre de 2020 debería establecer que la imposición de las penalidades que acuerda debería tener lugar a partir del 23 de septiembre de 2020 -en el caso de la puesta a disposición de la Administración de los 5 demostradores- y el 30 de junio de 2021 -para la certificación de la protección contra minas e IDE-.

Al no hacerlo así -dice- y tomar como dies a quopara la imposición de penalidades el 10 de julio y el 30 de noviembre de 2019, está tomando como referencia hitos ya superados y por los que ya se impusieron penalidades en virtud de la resolución referente a la primera ampliación.

Sin embargo, la resolución recurrida explica que las penalidades hasta el 10 de julio de 2019 (plazo parcial) y el 30 de noviembre de 2019 (plazo total) quedaron establecidas en la 1ª ampliación de plazo y desde esas fechas hasta el 30 de mayo de 2020 (plazo parcial) y el 20 de octubre de 2020 (plazo total) en la segunda ampliación de plazo, no pudiendo obviarse en este punto lo que ya hemos resuelto en la tan mentada sentencia de fecha 8 de mayo de 2024, relativa a la tercera ampliación de plazos del contrato por resolución de 23 de junio de 2021, que precisamente acordó:

"..Continuar imponiendo las siguientes penalidades/día por demora en la ejecución establecidas en las resoluciones administrativas sobre ampliación de plazo de ejecución de 26 de noviembre de 2019 y de 21 de octubre de 2020, conforme a la cláusula 39 del PCAP y a la 2ª modificación del contrato, exceptuando el periodo de duración del estado de alarma motivado por el COVID-19 (14 de marzo a 20 de junio, ambos inclusive): 0,20 € sobre cada 1.000 € (14.715,15 €) del precio del plazo parcial incumplido (73.575.744 €) a partir del día 10 de julio de 2019 y (18.393,94 €) a partir del 30 de noviembre de 2019 sobre el precio del plazo total (91.969.680 €). (...)"

Esto es, toma en consideración las mismas fechas de 10 de julio y 30 de noviembre de 2019, habiéndonos pronunciamos al respecto en la citada sentencia, firme en Derecho, en los siguientes términos:

"La resolución administrativa recurrida resolvió continuar imponiendo las penalidades por demora en la ejecución establecidas, por primera vez, en la resolución de 26 de noviembre de 2019, es decir, por incumplimiento de la obligación de finalización OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores, desde el 10 de julio de 2019, y por incumplimiento del plazo para la certificación de la protección contra minas e IED, desde el 30 de noviembre de ese mismo año.

Como explica la resolución del recurso de reposición interpuesto, la de 29 de noviembre de 2021, el cómputo de tales penalidades se extendería también al período siguiente de incumplimiento, el sancionado por la resolución de 2 de octubre de 2020, es decir, el de cumplimiento fijado por aquella resolución de 26 de noviembre de 2019, extendido para aquellas dos prestaciones hasta los días 30 de mayo y 20 de octubre de 2020, respectivamente. Por último, el incumplimiento penalizado se extendería también a los nuevos plazos de cumplimiento establecidos por la citada resolución de 2 de octubre de 2020, es decir, hasta los días 23 de diciembre de 2020 y 30 de junio de 2021, también respectivamente.

En definitiva, las penalidades ahora impuestas se extenderían desde el incumplimiento de los plazos establecidos (en la segunda modificación del contrato), hasta los fijados por la resolución de ampliación de los plazos anterior a la que ahora se cuestiona, incluyendo pues los incumplimientos ya castigados, aunque, precisando la resolución del recurso de reposición ahora interpuesto que esa extensión se produciría al no haber cobrado la Administración las penalidades impuestas en las anteriores resoluciones, lo que significa, en definitiva, que la decisión incorporada a la resolución ahora recurrida consistiría en la actualización o adecuación de las penalidades al incumplimiento del plazo completo establecido al tiempo de su dictado.

Frente a todo ello, la recurrente alega que la sucesiva alteración de los plazos de cumplimiento, establecida por las también sucesivas resoluciones de imposición de penalidades, habría venido a castigar incumplimientos de plazos que ya habrían sido modificados y que, además, ya habrían sido castigados.

Sin embargo, como se ha dicho, con fundamento en la falta de ejecución de las anteriores penalidades, la resolución ahora recurrida se ha limitado, en realidad, a actualizar el castigo por incumplimiento producido desde un principio, considerando así los diversos períodos transcurridos, y ello con un resultado que no se ha justificado que pudiera empeorar el determinado por las anteriores penalidades, y ello, por lo tanto, sin que estas puedan considerarse reiteradas".

Por lo tanto, tales consideraciones, comprensivas de los propios plazos aquí concernidos, han de determinar la desestimación del motivo alegado.

NOVENO.-Inclusión del IVA en el cálculo de la penalidad.

Finalmente aduce la parte recurrente que deberían haberse calculado las penalidades excluyendo el IVA del precio del contrato, sosteniendo tal pretensión en que "a este respecto, se ha pronunciado la Dirección General de Tributos, en la Consulta Vinculante de 15 de julio de 2022, V1706-22, señalando que no debe tenerse en cuenta el IVA en la aplicación de las penalidades".

Ahora bien, tal consulta no se pronuncia estrictamente sobre el cálculo de las penalidades que se puedan imponer a un contratista, sino sobre si la penalidad en sí misma considerada forma parte del servicio prestado y, por lo tanto, de la base imponible del impuesto sobre el valor añadido, o si, por el contrario, no constituye contraprestación o compensación de prestaciones de servicios sujetas al mismo, lo que es cuestión diferente de la que nos ocupa, remitiendo en cualquier caso dicha consulta a las disposiciones contractuales suscritas entre las partes.

A lo que puede añadirse que, si bien no se efectúa consideración alguna en demanda sobre las previsiones del PCAP, en cualquier caso su cláusula tercera dispone que "el presupuesto del contrato asciende a la cantidad de ochenta y nueve millones doscientas noventa y ocho mil (89.298.000,00.-) euros, IVA incluido,que será la aportación máxima del MINISDEF al presente contrato (...)", sin que su cláusula 39 efectúe distinción alguna al respecto al remitirse a lo establecido "en los artículos 212 y 213 de TRLCSP , 98 del RGLCAP y demás normas de aplicación"y prever que "cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0, 20 cada 1000 €, del precio del contrato".

Previsión que se reproduce para el supuesto de demora respecto al cumplimiento de los plazos parciales definidos en el contrato, en que la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0, 20 cada 1000 €, del precio del plazo parcial incumplido.

Todo lo cual determina la desestimación del motivo.

DÉCIMO.-Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa la demanda merece favorable acogida, por lo que el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de las actoras al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,