Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 2427/2021 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Lourdes, nacional de Colombia, se recurre la resolución del Ministerio del Interior, dictadas por delegación de la Subsecretaría de Interior, de 24 de mayo de 2021, por las que se acuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Se razona en la misma que el solicitante fundamenta su solicitud de asilo que, junto con su mujer, Mariana, trabajaban por la población LGTEBI, siendo increpadas, perseguidas y humilladas por su orientación sexual, incluida la hija de Lourdes.

En el fundamento Cuarto de la resolución se afirma que Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. En tal sentido la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado su Constitución de 1991 en el sentido de incluir a las personas LGTBI en el principio de igualdad ante la ley, reconociendo su derecho a no ser discriminadas debido a su orientación sexual, identidad o expresión de género y diversidad corporal, pese a que dichas categorías no están literalmente incluidas en el texto constitucional.

Además, el Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos.

Se añade que Colombia cuenta con disposiciones normativas que incluyen la orientación sexual de forma transversal, como puede ser la Ley contra la violencia hacia las mujeres, que incluye en su ámbito de aplicación a las mujeres lesbianas y bisexuales y as autoridades colombianas han puesto en marcha una campaña "Por el respeto de la libertad sexual y de género", se ha impulsado la inclusión y no discriminación mediante medidas de sensibilización en el ámbito escolar, y las autoridades policiales cuentan con un Código específico que incluye sanciones por actos de discriminación contra las personas LGTBI. Además, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos del colectivo.

En relación al caso del recurrente se razona que, al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna, considerando que Colombia cuenta con medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones

Por todo ellos se afirma que, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, discriminaciones como las referidas.

En atención a los anteriores razonamientos se concluye que el solicitante, no es merecedor de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ni que concurra ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.-La recurrente alegó en la entrevista que formaba parte del movimiento LGTBI y que daba charlas en la que se detallaban las circunstancias que sufría el colectivo LGTBI en el país, así como la lucha por sus derechos. Como consecuencias de dichas charlas que daba junto con su pareja, Mariana, sufrieron insultos, agresiones verbales y amenazas de muerte.

En la demanda se alega la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución impugnada.

En cuanto al fondo, se hace mención a la sentencia de la Audiencia Nacional de esta Sala de 20 de marzo de 2014.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone en la contestación a la demanda y sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

TERCERO.-Por lo que respecta a la falta de motivación, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2, "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras)". En esta misma línea se pronuncia la STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 4 (relativa a un supuesto de denegación de la renovación de la autorización de residencia), al afirmar que "cuando se coarta ... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos" ( STC 26/1981, de 17 de julio, FJ 14; doctrina reiterada, por todas, en las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12, y 17/2009, de 26 de enero, FJ 2).

Es evidente que la resolución impugnada ha procedido a detallar las razones por las que no se ha reconocido el derecho de asilo como la protección subsidiara, por lo que decae dicha alegación.

Efectivamente, la resolución impugnada procede a analizar la situación de las personas LGTBI haciendo alusión a las distintas disposiciones legales dictadas en defensa de sus derechos. Se hace referencia a la discriminación que habría sufrido por su orientación sexual para afirmar, a continuación, que era preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva y concluir que no se podía concluir que las autoridades de su país de origen permanecieran pasivas, puesto que no existían vacíos normativos que tolerasen ciertas agresiones contra la población LGTBI, ni reticencia por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que aludían las personas interesadas. Por todo ello, se consideraba que las solicitantes no eran merecedoras de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplían los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En definitiva, la resolución procede a analizar la solicitud de asilo interesada con todo detalle para llegar a la conclusión de que no concurren ninguno de los supuestos establecidos en el art. 3 de la Ley 12/2009, conociendo, pues, el recurrente los motivos por los que su solicitud ha sido desestimada. En tal sentido, no se puede confundir la falta de motivación de la resolución con la falta de acuerdo con la argumentación expuesta en la misma, que es lo que en el fondo subyace en el motivo de impugnación expuesto.

Por último, no se puede fundamentar la falta de motivación de la resolución impugnada en no leer entre líneas la declaración de mi mandante,alegación que en ningún momento pone de relieve motivo alguno del que se pueda deducir que la resolución impugnada ha incurrido en un defecto de falta de motivación.

CUARTO.-La resolución impugnada procede a denegar la solicitud de asilo interesada por entender que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ni que concurra ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, y ello por entender que Colombia cuenta con medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género.

Efectivamente, establece el art. 2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Y añade su art. 3 que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

QUINTO.-Fundamentada la solicitud de asilo en la condición homosexual de LA recurrente, es de tener en cuenta la doctrina contenida en la STS de 5 de febrero de 2016 (recurso: 2112/2015) donde se afirmaba:

"La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto 199/12), que invoca la parte recurrente como infringida, y cuyos criterios ya han sido aplicados por este Tribunal Supremo en ocasiones precedentes, así en la sentencia de 12 de febrero de 2014 (recurso 86472013), establece los siguientes criterios que estimamos aplicables en la resolución del presente recurso.

En primer lugar, la sentencia del TJUE citada (apartado 49) indica que cuando la legislación penal de un país castiga como delito las conductas homosexuales, debe considerarse a los destinatarios de dichas normas como un determinado grupo social, a los efectos de la protección internacional que regula la Directiva 2011/95/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011.

(49) Procede, pues, responder a la primera cuestión planteada en cada uno de los litigios principales que el artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.

Ahora bien, inmediatamente el TJUE distingue (apartados 55, 56 y 57) entre la mera tipificación como delito de los actos homosexuales y la aplicación efectiva de una legislación de estas características:

(55) En tales circunstancias, la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto que afecte al interesado de un modo tan significativo como para alcanzar la gravedad requerida para considerar que tal tipificación penal constituya una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva.

(56) En cambio, la pena privativa de libertad que lleva aparejada una disposición legislativa que, como las controvertidas en los litigios principales, tipifica como delito los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.

(57) En efecto, semejante pena infringe el artículo 8 del CEDH -al que corresponde el artículo 7 de la Carta- y constituye una sanción desproporcionada o discriminatoria en el sentido del artículo 9, apartado 2, letra c), de la Directiva.

En estos supuestos en los que sea invocada la existencia de una legislación que castiga los actos homosexuales por la persona que solicite la protección internacional, la sentencia del TJUE que seguimos (apartados 58, 59 y 60), indica que incumbe a las autoridades nacionales examinar, entre otros extremos, la legislación del país de origen y su aplicación, en la forma siguiente:

(58) En tales circunstancias, cuando una persona que solicita asilo invoca, como sucede en cada uno de los litigios principales, la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva.

(59) En el marco del mencionado examen, corresponde a las autoridades nacionales determinar si, en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo.

(60) A la luz de tales elementos incumbe a las autoridades nacionales determinar si debe considerarse que, efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma."

A su vez, la STS de 2 de noviembre de 2015 (Recurso: 263/2015), en relación al grupo social constituido por los homosexuales afirmaba:

"CUARTO. Pertenencia a un grupo social ( homosexuales) perseguido en Senegal.

Todo su relato destinado a obtener la protección internacional como refugiado se basa en su inclinación sexual (afirma ser homosexual) y la persecución que por tal motivo sufrió en su país de origen por sus familiares y vecinos y en el temor de que si vuelve a su país sea perseguido, juzgado y condenado a penas de cárcel por su tendencia homosexual.

(...)

En todo caso, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de su condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen."

(...)

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo , se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma."

De modo que conforme a la doctrina reseñada no basta con acreditar la pertenencia a un grupo social perseguido en el país de origen por su tendencia homosexual y la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión tales conductas, sino que se precisa verificar la aplicación efectiva de dicha normativa en el país correspondiente que avale una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes de dicho colectivo."

En el presente caso la resolución objeto del presente recurso procede a examinar la legislación colombiana, concluyendo que la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, discriminaciones como las referidas, por lo que no concurren los presupuestos necesarios para entender que el recurrente es objeto de una persecución como consecuencia de su orientación sexual, lo que nos lleva a confirmar la resolución impugnada.

Sin embargo, no se procedió en ningún momento a denunciar los hechos, por lo que no se dio a las autoridades colombianas la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para que las amenazas recibidas por la recurrente como consecuencia de su orientación sexual cesaran, por lo que mal puede alegarse ahora que las autoridades colombianas son incapaces de dar la protección necesaria a la recurrente.

SEXTO.-Por lo que respecta a la solicitud de protección subsidiaria, para el caso de entender que se interesa subsidiariamente su concesión, las alegaciones realizadas por la recurrente no desvirtúan las fundadas razones en las que se basa la resolución impugnada para denegar la protección internacional.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, mas allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso.

SEPTIMO.-Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.1 LJCA a la parte actora, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el precepto que acabamos de citar, en su apartado 4, establece un límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.