Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
PRIMERO.-Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 24 de noviembre 2021 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria del recurrente, referidos en el encabezamiento de la presente resolución.
Se ha de comenzar por hacer referencia a la doble nacionalidad que ostentan los componentes de la unidad familiar que solicitaron la protección internacional denegada que es origen de las presentes actuaciones. En la resolución recurrida se expresa al respecto lo siguiente:
"Los solicitantes que ostentan la doble nacionalidad colombiana y venezolana, forman parte de una unidad familiar que completa su hija Lorena, con número de expediente NUM002 que también ostenta la misma doble nacionalidad".
En la resolución impugnada se comienza por recoger las alegaciones del recurrente en la entrevista formulada, lo que expresa en el siguiente sentido:
"El señor Cirilo expone se siente perseguido por el grupo FAES de las fuerzas armadas especiales.
Manifiesta que trabajaba en la Guardia Nacional Bolivariana y que al negarse a hacer falsos positivos en controles antidroga lo cambiaron de destino, motivo por el que presento una baja tras la cual su capitán le amenazo telefónicamente con meterlo preso por deshonra a la patria.
Expone que lo detuvo una comisión (SEBIN) y le acusaron de organizar manifestaciones contra el gobierno.
Señala que recibió amenazas de los colectivos que lo amenazaban de muerte por ser militar por lo que decidió emigrar a Colombia.
Manifiesta que tras volver a Venezuela a ayudar a su padre vuelve a recibir amenazas de los colectivos por lo que decide trasladarse a España.
Por su parte, la señora Encarnacion hace referencia a lo relatado por su esposo en su declaración.
Manifiesta la mala situación económica y política que sufre el país con restricciones en suministros básicos: la luz, la comida, los servicios públicos, etc.
Señala que en Colombia sufrieron xenofobia.
Posteriormente, tras exponerse la situación general de Venezuela, en lo que respecta a los hechos específicos que afectan al actor se expresa:
"Entrando a valorar las alegaciones de los solicitantes, señalan que sufren la persecución a partir del momento en que el interesado solicitó la baja como miembro de la Guardia Nacional Bolivariana.
En lo referido a la situación particular del solicitante, la motivación de la situación de peligro del interesado se justifica por las amenazas sufridas al abandonar su trabajo como guía canino como miembro de la Guardia Nacional Bolivariana una vez que el interesado solicito la baja de dicho cuerpo.
Según el relato del solicitante, solicitó la mencionada baja al sufrir un castigo por negarse a realizar actividades irregulares y delictivas como miembro del mismo, cabe destacar que en la documentación aportada en el expediente tan solo se acredita que salió de su puesto de trabajo voluntariamente, más allá de esto, no pude deducirse el tipo de funciones que realizaba ni que hubiera sido presionado para la realización de actividades ilícitas.
Asimismo, tampoco queda acreditado en el expediente, que el Estado no haya adoptado las medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones delictivas.
Finalmente, con un posicionamiento político poco definido como el del solicitante habría resultado muy difícil identificarle y destacarle por encima de militares como miembro de la oposición, y por tanto, convertirle en objeto de persecución".
Y se añade:
"Por otra parte, los solicitantes alegan haber sufrido amenazas por parte de los denominados "colectivos". En relación con esta situación, basan su solicitud en cuestiones relativas a una problemática social y económica que asola a la población venezolana en general, la información de país consultada señala efectivamente que la situación de inseguridad en Venezuela se ha incrementado notablemente, y se advierte la utilización de instrumentos tales como, robos, amenazas, extorsión o secuestros por parte de "colectivos" u otros actores delincuenciales que actualmente podrían operar en el escenario venezolano. En este contexto, las amenazas recibidas habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, persiguiendo la mera finalidad de coaccionar para que dejen de actuar en contra del Gobierno".
En lo que respecta a su estancia en Colombia se expresa:
"La solicitante expone que sufrieron xenofobia en Colombia, procede señalar al respecto que la solicitante no relata sucesos concretos o personalizados de xenofobia o problemática en el país colombiano, de la que es nacional, sino que se limita a realizar unas alegaciones genéricas que, por otro lado, son comunes a muchos solicitantes venezolanos que manifiestan haber sido víctimas de xenofobia en los distintos países de Sudamérica en los que residen tras su salida de Venezuela".
Posteriormente en lo relativo a los servicios prestados por el actor en la Guardia Nacional Bolivariana se dice:
"Por otro lado, los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones (documentos de identidad, petición de la baja de la Guardia Nacional Bolivariana y certificados de cursos de especialización de la Guardia Nacional Bolivariana) no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que acreditan circunstancias personales del solicitante que en sí mismas no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla, ni se refiere a ninguno de los hechos o circunstancias esenciales de la misma"
Y se concluye:
"Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.
De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria".
Se analiza también en la resolución recurrida el posible otorgamiento de residencia por motivos humanitarios, denegando la misma.
También se concreta la denegación de la protección internacional en relación con Colombia, país cuya nacionalidad asimismo ostentan los recurrentes.
En las alegaciones de los recurrentes en la demanda, frente a lo razonado en la resolución recurrida, se basa, en consideraciones generales sobre la situación en Venezuela, expresando un relato similar a las alegaciones del actor en la vía administrativa, pudiendo considerarse como más expresivo de este relato las siguientes alegaciones:
"Teniendo en cuenta la importancia de las declaraciones efectuadas en su día por mis representados se debe considerar que las mismas se desprenden motivos más que suficientes para otorgarle la condición de refugiado, como se establece en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hay que tener en cuenta la condición de D. Cirilo de antiguo miembro de las fuerzas armadas (cuya prueba queda perfectamente demostrada con la documentación obrante en el expediente administrativo) que se negó a permitir el contrabando de droga del que era responsable su capitán. Ello le imposibilitaba cualquier opción de denuncia ante sus superiores, y llevó a tener que sufrir continuas amenazas de muerte, así como el lanzamiento de gases lacrimógenos y la rotura de las ventanas de su domicilio".
SEGUNDO.-Como un elemento fundamental a considerar, según se desprende de los elementos fácticos expresados en la resolución recurrida, se ha de partir de la consideración de que los recurrentes ostentan la nacionalidad colombiana junto a la venezolana, por lo que ante la situación de doble nacionalidad, es a aquél Estado, la República de Colombia, al que le corresponde otorgarle la protección solicitada. Así, ha de entenderse que, efectivamente, dicha protección se ha de otorgar por el país de que se es nacional, Colombia, según deriva de lo previsto en Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, en cuyo artículo 1 se prevé:
"A. A los efectos de la presente Convención, el término «refugiado» se aplicará a toda persona:
1) Que haya sido considerada corno refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1928 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados;
Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organización Internacional de Refugiados durante el período de sus actividades no impedirán que se reconozca la condición de refugiado a personas que reúnan las condiciones establecidas en el párrafo 8 de la presente sección.
2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de racionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad se entenderá que la expresión «del país de su nacionalidad» se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean, y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea.
El artículo 3 de la Ley 12/2009, tiene un contenido similar al expresar:
"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
Aun cuando la norma de la Ley Reguladora del derecho de asilo no alude a la doble nacionalidad, ha de entenderse que en el caso de que se cuente con ella el solicitante ha de acogerse a la protección del país de la segunda nacionalidad, de no ser este el origen de la amenaza, como es el caso de Colombia, ya que los "temores" se han producido en Venezuela, y la protección se ha de dispensar por aquel primer país, que no es el causante de la acción que fundamenta la protección interesada. Esto es, el estado que brinda la protección es aquél del que se es nacional, y de no ser susceptible de ser otorgada por el mismo, por cuanto que existe el temor de ser perseguido por él, se puede solicitar de otro país, pero ha de entenderse que ello no es posible, de tenerse una doble nacionalidad como es el caso, y la fuente del temor no se encuentra en este país, que ha de ser en este caso el que debería brindarla por ser el solicitante nacional del mismo.
Por ello, ya que no se cuestiona el hecho de la doble nacionalidad, debió ser Colombia el que brinda la misma, teniendo en cuenta que aunque también se analiza en la resolución recurrida la situación de Colombia, no es este país el que ha efectuado la persecución, sino que los hechos denunciados se refieren a Venezuela en relación con la pertenencia del actor a la Guardia Nacional Bolivariana, que obligó al recurrente -según su relato- a pasar a Colombia al abandonar la misma. En dicho país residió el grupo familiar durante aproximadamente dos años. Durante su estancia en Colombia solo se alega la existencia de xenofobia como originarios de Venezuela, hechos en absoluto acreditados.
TERCERO.-Si con lo anterior bastaba para desestimar la demanda, en relación con los hechos denunciados en Venezuela, se ha de decir que las circunstancias alegadas, carentes de toda prueba, sobre la situación general de Venezuela, y los hechos relativos a los servicios prestados en la Guardia Nacional Bolivariana son antiguos, y ya se diluyen en el tiempo al haber residido durante dos años en Colombia.
Por ello, quién dice temer sufrir persecución en su país de origen, al residir en un país seguro, Colombia, país del que se es nacional, debió acogerse a la protección de este país.
CUARTO.-En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, nada se ha interesado en la demanda sobre protección subsidiaria y, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
QUINTO.-Se interesa también en el suplico el otorgamiento de autorización de permanencia por motivos humanitarios, y respecto a esta solicitud, ha de decirse que la misma se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009, debiendo entenderse que su operatividad no se puede situar en la Ley de Asilo, sino que se ha de ubicar en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:
"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 de marzo, de cuyo contenido se ha de resaltar:
"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX ). 8
El supuesto analizado no se invoca ningún específico supuesto de posible vulnerabilidad, siendo una mera cita genérica, y habría de entenderse que quedaría comprendido, por lo tanto, en la Ley de Extranjería, que también contemplan la autorización de residencia por razones humanitarias. En tal caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ("Autorización de residencia temporal por razones de protección internacional") que dispone:
"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ".
En el presente caso ninguna situación de vulnerabilidad se ha acreditado de forma específica aparte de la situación general de Venezuela
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
SEXTO.-En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
