Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2095/2021 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1. El Ministerio de Fomento ( Dirección General de Carreteras) ha girado a la sociedad recurrente dos liquidaciones por el concepto de tasa de dirección e inspección de obras de fecha 30.11.2018, con los números 9900184131241 y 9900224196. La parte interpone recurso contencioso-administrativo directamente contra las referidas liquidaciones sin haber interpuesto previamente reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central- en adelante TEAC- ( art. 229 de la LGT) , en virtud de la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo número 815/2018 de 21 de mayo de 2018 recurso número 113/2017. El recurso contencioso-administrativo se fundamenta exclusivamente en la inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a dichos actos de aplicación de los tributos, cuestión respecto de la que el TEAC carece de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

2. La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que por la que declare la nulidad de pleno derecho y en su caso anule las liquidaciones 9900224196414 de 30.11.2018 de 6,41 euros y 9900184131241, de la misma fecha, de 1.624,34 euros, por el concepto de tasa por gastos y remuneraciones en dirección e inspección de las obras, giradas a ACISA, ordenando el íntegro restablecimiento de su patrimonio mediante la devolución a ésta con intereses de demora desde el día del ingreso de las referidas cantidades hasta el día del reconocimiento de la obligación, e interés legal desde el día del reconocimiento de la obligación hasta el día del pago efectivo. Planteándose en su caso la cuestión de ilegalidad en los términos del artículo 123 y siguientes LJCA en el caso de que la Sentencia deviniere firme.

3. La parte recurrente sostiene que el Decreto 137/1960 de 4 de febrero es nulo, advirtiendo que en el momento en el que se redacta la demanda estaba visto para Sentencia en la Sala III del Tribunal Supremo el recurso promovido por Rover Alcisa SA.

4. La parte recurrente defiende que la tasa por prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas mediante contrato, se configura e el Decreto 137/1960, de 4 de febrero, como una tasa unitaria, pero en realidad son cuatro tasas. Estamos ante 4 tasas diferentes, por (i) replanteo de obras (ii) dirección e inspección de obras (iii) revisiones de precios y (iv) liquidaciones de obra. La tasa del 4% por dirección e inspección de obras creada por el Decreto 137/1960, de 4 de febrero, se paga sin recibir a cambio contraprestación alguna. Por lo que es un impuesto, no una tasa. Quien recibe el servicio es el Estado y quien paga la tasa es el contratista.

5. La parte recurrente afirma que el Decreto 137/1960 de 4 de febrero, infringe el principio de reserva de ley recogido en los arts. 31.3 y 133.1 de la CE y desarrollada en los arts. 8 de la LGT y 9 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

6. La parte recurrente manifiesta que el Decreto 137/1960 de 4 de febrero, no tiene memoria económica, por lo que estamos ante una disposición nula de pleno derecho que garantice el cumplimiento efectivo del principio de equivalencia ( art. 20 de la LTPP en relación con el art. 47.1g) de la Ley 39/2015).

7. La parte recurrente sostiene que el apartado e) del art. 4 del Decreto 137/1960 de 4 de febrero es inconstitucional, porque no hay ninguna ley que determine los máximos a los que está sujeto el Ministro en sus posibles modificaciones de la tasa, por lo que ésta es nula de pleno derecho.

8. La parte recurrente afirma que la inclusión del Decreto 137/1960 de 4 de febrero en el listado de la ley 25/1998, no impide la declaración de nulidad de pleno derecho.

9. La Administración demandada solicita, la confirmación de la resolución impugnada.

10. La parte recurrente, impugna indirectamente el decreto 137/1960, de 4 de febrero, en este procedimiento, señalando que se ha procedido a su impugnación directa ante el tribunal Supremo. Debería suspenderse el presente procedimiento hasta que recaiga resolución en el Tribunal Supremo sobre esta cuestión.

11. Sobre la vulneración del principio de legalidad, el Tribunal Supremo en su Sentencia 3341/2003 de 17 de mayo dictada en el recurso 254/2001 ya se ha pronunciado.

12. La entidad demandante considera que la tasa tiene el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios. Basta para refutar esta conclusión doctrina del TJUE reflejada en la Sentencia de 17 de julio de 2008 asunto C-426/07.

12. Igualmente, en el supuesto de la tasa del Decreto 137/1960 no puede considerarse que grave de una manera general todas las transacciones que tengan por objeto bienes o servicios por lo que tampoco se infringe el artículo citado.

TERCERO.- Decisión del recurso.

13. La Sala III del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la Tasa por dirección e inspección de obras de ADIF, en las Sentencias 180/24 de 2 de febrero recurso número 7075/2022 y en la Sentencia 221/24 de 8 de febrero recurso número 5681/2022 y esta misma Sala y Sección, entre otras, en las Sentencias de 7 de junio de 2024 recurso número 1014/2020, de 5 de julio de 2024 recurso número 2013/2021, de 23 de mayo de 2024 recurso número 227/21 y de 2 de julio de 2024 recurso número 1757/2020, por lo que por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, procede remitimos a lo ya resuelto.

14. A mayor abundamiento, la Sala III del Tribunal Supremo, dictó Sentencia de 2 de julio de 2020 desestimatoria del recurso de casación número 51/2018, interpuesto por la entidad ROVER ALCISA SA., contra el Acuerdo el Acuerdo de 15 de diciembre de 2017 del Consejo de Ministros por el que se inadmite la solicitud de revisión de oficio del Decreto 137/1960, de 4 de febrero. La STS de 2 de julio de 2020, confirma la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión por carecer la solicitud manifiestamente de fundamento.

15. Nos remitimos a lo resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2023 dictada en el recurso número 2404/2021, Sentencia que ha adquirido firmeza y que a su vez reproduce los razonamientos contenidos en la Sentencia dictada en el recurso 2203/2019.

16. La parte recurrente afirma que la tasa controvertida no se puede configurar como tal sino que en realidad es un impuesto, porque se paga sin recibir a cambio contraprestación alguna. En concreto afirma que " para que haya tasa el que la paga tiene que recibir algún servicio, aunque éste sea de prestación obligatoria. Pero en el caso de esta tasa todo está al revés porque quien recibe el servicio es la Administración Pública. El contratista no recibe ningún servicio de la dirección de obra, porque tiene su propio personal y dirección de obra. Las funciones que se retribuyen por medio de la tasa creada por el Decreto 137/1960, de 4 de febrero, son las funciones públicas que ejerce el representante de la Administración: el director de la obra."Esta alegación no puede prosperar. Esta Sala comparte las acertadas alegaciones de la Abogacía del Estado y ha resuelto esta cuestión en la SAN de 5 de julio de 2024 recurso número 2013/2021 que "Aun con una estructura que puede no ser totalmente coincidente con las normas postconstitucionales no puede entenderse que nos encontremos ante un impuesto en lugar de una tasa, al tener un tipo fijo del 4 por ciento, ya que se genera en contemplación a una actividad que se " se refiere, afecta o beneficia de modo particular" al sujeto pasivo, conforme a lo expresado en el artículo 2. a) de la Ley 8/1989 , lo que constituye el fundamento de la consideración de un tributo como tasa" y SAN de 13 de diciembre de 2022 dictada en el recurso 2316/2022.

17. Sobre el incumplimiento del principio de reserva de ley, del principio de equivalencia por inexistencia de memoria económica, inexistencia de límite máximo fijado por Ley formal para modificaciones del Decreto 137/1960 de 4 de febrero, nos remitimos a la SAN de 13 de diciembre de 2022 antes citada y que es firme, en concreto a su fundamento jurídico tercero, que no reproducimos por razones de economía expositiva.

18. En consecuencia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo.

19. No resulta necesario, en atención a lo expuesto, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad.

20. En efecto, el art. 27.1 LJCA anuda el planteamiento de la cuestión de ilegalidad al siguiente supuesto (el subrayado es nuestro): "Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada,deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes".

21. En este caso y como ha declarado la STS 829/2021 de 10 de junio recurso número 1977/2020 " es imprescindible es que se haya dictado una sentencia estimatoria, anulatoria del acto, fundada en la ilegalidad de la norma que en él se aplica ya que ésta sólo es indirectamente impugnada a través de aquél cuya anulación se erige, por tanto, en presupuesto de la declaración de nulidad de la disposición que lo sustenta."

CUARTO.- Costas.

22. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 3.000 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,