Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 29/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de 14 de noviembre de 2022, la cual desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dº. Celestino, parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública actuando por delegación de la Ministra de fecha 3 de marzo de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Dº. Celestino, contra la resolución de 23 de noviembre de 2021, por la que se denegó el reconocimiento de compatibilidad solicitado por el interesado entre su actividad de Jefe de Sección en la Oficina de Asilo y Refugio con la actividad privada por cuenta propia del ejercicio de la Abogacía, asesoría jurídica a clientes particulares (área laboral y civil principalmente).

Las pretensiones de la parte actora, en la forma suscitada en procedimiento de primera instancia, son:

"Se anule el acto impugnado en la demanda: resolución de fecha 3 de marzo de 2022, dictada por la Ministra de Hacienda y Función Pública de la Administración General del Estado (P.D. La Secretaria General Técnica, por Orden HFP/1500/2021, de 29 de diciembre), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el funcionario frente a la Resolución del 23 de noviembre de 2021, por la que se deniega el reconocimiento de compatibilidad solicitado, dictada por la Directora de la Oficina de Conflicto de Intereses, por delegación de la Ministra".

...

"Se reconozca la compatibilidad solicitada por el funcionario desde el día 29/10/2021, fecha en la que fue estimada por silencio administrativo positivo".

La cuestiones esenciales que se plantean son dos: la primera, si puede entenderse que el recurrente obtuvo por silencio positivo la solicitud de compatibilidad interesada, en cuanto pudo considerarse que el plazo de duración del procedimiento fue superior al legalmente previsto; y la segunda, en cuanto al fondo del asunto, si existe una percepción de complemento específico superior a la permitida, superior al 30 por ciento de la retribución básica, para la obtención de la compatibilidad, teniendo en cuenta que antes de recaer la resolución definitiva en la vía administrativa se renunció al exceso de dicha cantidad.

SEGUNDO.Sobre la posible adquisición por silencio administrativo positivo de la solicitud, por exceso del plazo de duración del procedimiento se señala en la sentencia apelada lo siguiente:

"La Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , establece un plazo de tres meses pero no para notificar la resolución expresa.

Con su solicitud de compatibilidad (procedimiento iniciado con fecha 28/07/2021) le informo la administración demandada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , esta Oficina de Conflictos de Intereses ha acordado suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento hasta el día en que se reciba en esta Unidad el informe solicitado al órgano correspondiente a la actividad principal. Se trata de un informe preceptivo y no potestativo como entiende el recurrente, por lo que el silencio administrativo positivo no se ha producido. Los términos del artículo 14 de la Ley 53/1984 relativo a la posibilidad de, en orden al reconocimiento de la compatibilidad, recabar informe de otros órganos, ha de entenderse de carácter ineludible, pues la prescripción legal de los artículos 14 y 16.4 de la Ley son claros, expresos y terminantes, y no cabe efectuar una interpretación diferente a la que deriva de su tenor literal. La Oficina de Conflicto de Intereses, a la vista de la cuantía del complemento, podrá considerar si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley 53/1984 para reconocer la compatibilidad de una actividad privada, pero en el presente caso no se cumplen".

El recurrente considera que se trata de una propuesta, como actuación preceptiva dentro del procedimiento, la que efectuó la Subsecretaría de Interior en fecha 18 de octubre de 2021 y no específicamente un informe, de ahí que no pueda entenderse como una actuación válida para la interrupción del plazo máximo previsto para dictar resolución.

TERCERO.En la tramitación del procedimiento se han de destacar, a los efectos de análisis de la posible existencia de silencio positivo, las siguientes actuaciones.

-La Subdirectora General de Régimen de Incompatibilidades de Los Empleados Públicos en fecha 26 de agosto de 2021 solicita informes a la Sub.Gral. de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior, en los siguientes términos:

"se solicita emisión de la propuesta preceptiva, en la que se harán constar los siguientes aspectos: Si procede o no autorizar la compatibilidad solicitada para el ejercicio de actividades privadas. Jornada y horarios correspondientes a la actividad pública. Retribuciones, desglosadas por conceptos, correspondientes a la actividad pública, haciendo constar en todo caso si comporta la percepción de complemento específico o concepto equiparable y cuantía del mismo. Le ruego emita la propuesta solicitada en el plazo de diez días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

-En la misma fecha se emite el acuerdo de suspensión de los plazos para resolver, acordado por la Oficina de Resolución de Conflictos del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que expresa, en escrito de fecha 26 de agosto de 2021, lo siguiente:

"En el procedimiento iniciado con la solicitud de compatibilidad formulada por el solicitante, esta Oficina de Conflictos de Intereses, Acuerda, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como consecuencia de haberse solicitado informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución al Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior".

- Dentro del Ministerio de Interior, en que presta servicios el recurrente, recayó informe de la Subdirección General de Gestión Económica y Patrimonial, Servicio de Habilitación, de fecha 1 de septiembre de 2021, sobre el importe de las retribuciones percibidas por el actor.

-En fecha 7 de septiembre de 2021 la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio Del Interior emite certificación sobre el régimen de prestación de servicios de D. Celestino.

-Ante los expresados antecedentes la Subsecretaria de Interior, en fecha 18 de octubre de 2021 emite propuesta de acuerdo desfavorable al otorgamiento de la compatibilidad, que es remitido a la Oficina de Resolución de Conflictos.

Es esta Oficina, ya en el Ministerio de Hacienda y Función Pública, la que en resolución de 23 de noviembre de 2021, deniega la compatibilidad en los siguientes términos:

"La persona interesada desempeña un puesto de trabajo que comporta la percepción de un complemento específico cuya cuantía es superior al 30 por 100 de sus retribuciones básicas excluidos los conceptos que tienen su origen en la antigüedad, lo que impide reconocer la compatibilidad solicitada, de acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 4 del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ".

CUARTO.La Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, establece un plazo de tres meses para la resolución del procedimiento, en los siguientes términos:

"Primera. - Procedimientos en materia de incompatibilidades. Las solicitudes formuladas en los procedimientos en materia de incompatibilidades del personal incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, se podrán entender estimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

...

b) Reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividades privadas: Tres meses"

Transcurrido el plazo precedente de 3 meses se produciría el acto administrativo por silencio positivo, conforme al artículo 24.1 de la Ley 39/2015, que expresa:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general".

Con los efectos previstos en el apartado 4, del propio artículo que expresa:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver".

De encontrarnos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto habría de entenderse como válido y produciría los efectos que le son propios, siendo solo atacable por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad .

No se trataría, por lo tanto una mera ficción de acto a los efectos procedimentales de permitir atacar el mismo efectuando la impugnación pertinente, cual es propio del silencio negativo en la construcción tradicional del mismo. Por lo tanto, es obvio que tal acto podría ganar firmeza, y sería susceptible de revisión de oficio, de conformidad con las previsiones del artículo 102 y siguientes de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común.

La aplicación de esta doctrina conllevaría a entender otorgada la autorización para el ejercicio de dicha actividad interesada, al tratarse de una solicitud de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada, cuando transcurrieron tres meses desde la solicitud, salvo que el plazo para dictar resolución se pudiera entender interrumpido en la forma que se expresa seguidamente.

QUINTO.Sin embargo en el presente caso, formalmente, se ha suspendido el plazo de duración del procedimiento para dictar resolución, por lo que ha de analizarse si puede entenderse suspendido el expresado plazo de conformidad con el artículo 14 de la Ley 53/1984 relativo a la posibilidad de interesar informes de los organismos previstos en dicho precepto, en el cual se establece:

"La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del Departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al Pleno de la Corporación Local, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas públicas."

Y en el presente caso se ha de entender que se ha producido la suspensión del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 19/2015, cuando expresa que "El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

....

"d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

Ha de tenerse en cuenta, a los efectos de determinar si nos encontramos ante un informe conforme a lo dispuesto en el expresado precepto, que aún imbricado en la misma Administración Pública el órgano resolutivo se encuentra integrado en el Ministerio de la Presidencia, en tanto que las actuaciones a practicar se han de efectuar en el Ministerio del Interior en que presta servicios el actor, de forma que puede entenderse que son actuaciones realizadas por órganos con independencia funcional, no jerárquicamente dependientes, de manera tal que los informe o informes-propuesta finalmente emitidos por los órganos del Ministerio del Interior pueden considerarse incluidos en el carácter de informes preceptivos a los efectos de la suspensión del plazo de duración máxima del procedimiento en la forma acordada por la Administración.

Ha de reputarse, así, que ha existido suspensión del plazo previsto para dictar resolución, sin que se haya superado el plazo máximo de tres meses para dictar resolución.

SEXTO.En cuanto al fondo la cuestión que se dilucida es si es se incurre en el supuesto de incompatibilidad previsto en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, al establecer:

"Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1º.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad".

En el presente caso se ha denegado la compatibilidad por la Administración en cuanto el funcionario superaba -como se deduce de los informes obrantes en el expediente- el complemento específico en la cuantía de de 37,10 euros al año.

Ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que establece lo siguiente:

1. Los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, podrán solicitarante las órganos y unidades de personal con competencias en materia de personal de los Departamentos, Organismos Autónomos y Entidades gestoras de la Seguridad Social en los que estén destinados la reducción delimporte del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas ".

En el presente caso, notificada la resolución originaria de la Administración en fecha 24 de noviembre de 2021, el actor en fecha 29 de noviembre de 2021, presenta renuncia al exceso de la retribución que excede al límite máximo de la percepción del complemento específico.

Se entendió por la resolución originaria de la Administración que la renuncia al exceso de la cuantía del complemento específico se ha de producir con anterioridad a la solicitud de compatibilidad, de ahí que no pueda entenderse que la renuncia posterior pueda tener incidencia alguna respecto a la solicitud inicial.

Por el contrario, se ha de considerar que ha de estarse a la cuestión de fondo planteada para evitar dilaciones innecesarias en la tramitación y crear indefensión al recurrente. Por lo que una vez que la situación material, es la de la renuncia al complemento específico y constatada esta situación por la Administración, tratándose de una situación que es disponible por el funcionario, una vez que ha ejercitado su derecho a la renuncia al complemento específico, es esta real situación a la que se ha estar, evitando el peregrinaje de efectuar una nueva solicitud y que la Administración se pronuncie otra vez sobre ella, con los perjuicios de todo tipo a ello inherentes.

Por lo tanto, una vez que los presupuestos de hecho se encuentran perfectamente definidos, sin discrepancia alguna sobre ello, ha de estarse a esta situación material.

Ha de entenderse que es irrelevante que la renuncia se haya producido en vía de recurso de reposición -previsto en el artículo 123 de la Ley 19/2015- o que lo hubiera sido en una fase previa, ya que lo relevante es que efectivamente se haya producido tal renuncia cumpliendo las condiciones materiales requeridas para el otorgamiento de la compatibilidad.

Así, el que se haya producido la renuncia tras el dictado de la resolución inicial no puede servir para reputar que la misma es invalida, ya que en todo caso la Administración, no negándose inadecuación material de tal renuncia, siempre ha podido antes de dictar la resolución definitiva constatar la misma o sopesar sus consecuencias en orden al otorgamiento de la compatibilidad pretendida.

Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada con estimación de la demanda lo que conlleva la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento de la compatibilidad interesada por el recurrente.

SEPTIMO.En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, estimado el recurso de apelación, no procede la imposición de las de esta segunda instancia a ninguna de las partes. Tampoco las de la primera a consecuencia de la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,