Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
PRIMERO. -Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 13 de octubre de 2021 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria al recurrente, referido en el encabezamiento de la presente resolución.
En la resolución impugnada se comienza por recoger las alegaciones del recurrente, lo que expresa en el siguiente sentido:
"En la formalización de su petición de protección internacional el solicitante realizó las siguientes alegaciones: Relata que sus problemas comenzaron el 11 de octubre del año 2016, cuando su cuenta de Facebook fue hackeada por una persona que denotaba mucho odio hacia su persona debido a su condición sexual y por tener una relación con un hombre casado, revelando dicha información en su cuenta personal de Facebook. Indica que al hacerse pública la situación, fue amenazado, y que desde entonces dejó de contar con su familia y permaneció huyendo de aquello, hasta que logró emigrar a Colombia el 18 de mayo de 2017.
Señala que la situación en Venezuela por aquellas fechas, al igual que lo es en la actualidad, no era nada halagüeña. Indica que tras las violentas protestas desatadas en abril de 2017, decidió huir; que llevaba varios meses pensando en huir, ya no solo por la inseguridad, y por el miedo a una guerra, sino por la homofobia existente en el país.
Refiere que más de la mitad de las agresiones a personas LGTBI en Venezuela las cometen agentes de las fuerzas de seguridad y que ese fue su caso.
Relata que tras hacerse pública su orientación sexual, un día, le vio la policía cuando estaba con otro chico agarrado de la mano; que los agentes les pidieron la documentación, y tras increparles, les pegaron. Indica que su amigo logró escapar pero que él no y que por desgracia, se acordaré siempre de aquel día, y de los moratones que le quedaron como recordatorio. Relata que en Colombia la vida no fue mucho más fácil.
Señala que la delincuencia, las mafias y los grupos armados, junto con la discriminación hacia los venezolanos, le hicieron migrar de nuevo, esta vez hacia Perú, y el 23 de octubre del año 2018 a través de Ecuador. Señala que su intención desde el comienzo fue venir a España, ya que este es un país donde se respeta como cualquier otra su orientación sexual, pero que, por desgracia, no contaba con los recursos materiales para realizar un viaje de esta envergadura.
Indica que le gustaría regresar a su país pero que dada la actual situación de violencia y por la crisis política que sufre el país, junto con la homofobia presente en las fuerzas armadas del país y por parte de la población, no es posible ya que hacen peligrar su integridad física y sus libertades como ser humano.".
Posteriormente, tras exponerse la situación general de Venezuela, en lo que respecta a los hechos específicos que afectan al actor, por su alegada condición homosexual, se expresa:
"Teniendo en cuenta lo anterior, por lo que se refiere a la situación general, la información de país de origen sobre Venezuela se orienta a considerar que desde un punto de vista institucional existen mecanismos de protección para el colectivo homosexual, como son las diversas previsiones legislativas contra la discriminación por condición sexual (incluyéndose en el marco de la prohibición genérica constitucional del artículo 21 de la Carta magna , en el marco del trabajo, del arrendamiento de viviendas o la Defensoría del Pueblo), que el propio entorno social tampoco permite generalizar la persecución y la existencia de alrededor de 40 organizaciones que defienden sus derechos en todo el país e, igualmente, el reconocimiento en 2017 por parte del Tribunal Supremo de la igualdad de derechos a los hijos nacidos de parejas homosexuales.
No hay información actualizada respecto a planes estratégicos (políticas), programas y servicios públicos orientados a responder a las necesidades y exigencias de las personas LGBTI. Por tanto, a la luz de la información anteriormente señalada no puede concluirse que exista en Venezuela una persecución por parte del Estado hacia a las personas LGTBI ni que eventuales prácticas persecutorias realizadas por agentes terceros estén amparadas por la pasividad del Estado.
Si bien es cierto que, dada la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra Venezuela en la actualidad, es posible que, en determinadas circunstancias, personas del colectivo LGTBI se encuentren en situación de desamparo por parte de sus autoridades; no es posible inferir que tal sea la situación general del colectivo.
Por otro lado y pesar de que la discriminación es un elemento común en las solicitudes de asilo basadas en la orientación sexual, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala el ACNUR en sus Directrices de Protección Internacional, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión.
Así, la declaración por parte de la persona solicitante de protección internacional que sea ciudadano/a venezolano/a y su orientación de homosexual será por sí misma insuficiente para ser protegido; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección".
Y se añade:
"En lo que respecta al caso concreto del solicitante, manifiesta por un lado que, tras hacerse pública su orientación sexual fue rechazado por su familia y por otro, relata un incidente en el que habría sido golpeado por agentes de la policía tras verle cogido de la mano con su pareja. Respecto del rechazo de su familia, partiendo de actual contexto venezolano en relación con el colectivo LGTBI y, analizando el relato del solicitante, puede razonablemente concluirse que lo que describe son actos reprobables en el ámbito social y familiar pero que no pueden considerarse a la luz de la información de país de origen y de las circunstancias vitales del solicitante una discriminación de tal naturaleza y gravedad que pueda ser considerado persecución protegible.
En particular, a pesar de las eventuales dificultades que las personas como el solicitante pueden padecer a causa de su orientación sexual, lo cierto es que del relato ofrecido no se extrae la existencia de una persecución, sea individual, sea colectiva, contra dichas personas. La discriminación frente a personas de diferente orientación sexual, fenómeno existente no solo en Venezuela, constituye una conducta asocial a erradicar, pero los eventuales actos de discriminación en el ámbito familiar que es lo que el solicitante describe no presupone considerar la existencia de un cuerpo social hostil y contrario a dichas personas o colectivos, por lo que en el caso del solicitante, no procede reconocer el derecho asilo basado el motivo alegado. En relación con el episodio en el que el solicitante habría sido agredido por agentes de la policía, procede tener en cuenta que se trataría de un hecho aislado siendo que por tal motivo no puede considerarse persecutorio.
Cabe señalar asimismo, que la actuación independiente y aislada de determinadas personas que pertenecerían a un cuerpo policial (hecho que tampoco ha sido acreditado), no respondería a una actuación consentida tácita o expresamente por las autoridades del Estado venezolano. Por lo que, a tenor de lo señalado, en el caso de la solicitante, no procede reconocer el derecho asilo basado en su orientación sexual".
En lo que respecta a la residencia en terceros países seguros antes de su llegada a España se expresa:
Por otro lado, el solicitante manifiesta haber huido en primer lugar a Colombia en mayo de 2017 donde permanecería hasta octubre de 2018 abandonando ese país por la inseguridad y la discriminación hacia los venezolanos. Al respecto procede señalar que el interesado no solicita protección en dicho país por los motivos alegados en Venezuela por los que ahora sí, cree se le debe otorgar protección en España. Resulta llamativo que el solicitante considerara que esos motivos que cree que son justificativos de protección internacional en España, no lo fueran durante todo el periodo en el que residió en Colombia y posteriormente en Perú, países firmantes de la Convención de Ginebra de 1951.
Teniendo en cuenta lo anterior no resulta razonable inferir que concurren en el solicitante temores fundados de persecución por los motivos alegados en Venezuela, puesto que nadie que sienta dicho temor en su persona deja transcurrir la ocasión como la que ha tenido el interesado sin emprender las medidas necesarias para su protección en el país en el que reside de durante un periodo razonable de tiempo antes de pedir asilo en España.
También se deniega que concurran los requisitos para el otorgamiento de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.
En las alegaciones del recurrente en la demanda, frente a lo razonado en la resolución recurrida, se alega cual es la situación general de Venezuela y la particular del recurrente, lo que a su juicio justifica el otorgamiento de la solicitud de protección interesada.
SEGUNDO.-Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la parte actora se basa, en consideraciones generales sobre la existencia de práctica homofóbicas a nivel privado, e incluso denunciando posibles vejaciones, en una única ocasión, por fuerzas policiales. Todo ello le habría llevado a residir primero en Colombia, en 2017 y posteriormente a Perú en 2018.
A tenor de las circunstancias alegadas, carentes de toda prueba, aparte de referirse a tiempos ya pretéritos respecto a Venezuela, país que abandonó para residir en otros países en el año 2017, ha de considerarse que se denuncian actos difusos, como es la intromisión en la cuenta de Facebook del recurrente, por lo que ha de entenderse que dicho actor no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.
Además, ha de tenerse en cuenta lo poco verosímil del relato, pues quién dice temer sufrir persecución en su país de origen, al residir en un país seguro, como es Perú, en el que residió anteriormente antes de su venida a España, no presenta petición de asilo en éste.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de supuestos de carácter genérico, y ha de tenerse en cuenta que se requiere un mínimo de prueba sobre la situación denunciada, como se ha expresado en la sentencia de esta Sala, Sección cuarta, en sentencia de 24 de julio de 2019 dictada en el recurso 571/2018 -que sigue los fundamentos de otras precedentes-, con forme a la cual no estará de más significar que, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, el art 18.2.b) de la ley 12/2009 alude a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su "edad, pasado... identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección".En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar "lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud",haciéndose referencia a las "declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".
Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado se indica que "corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso".Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y a continuación se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito; haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así se dice que "aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador".Incluso se hace referencia al juego del "beneficio de la duda en determinados casos".
Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017).
En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo sostiene que "la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa sobre Asilo en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos" - STS de 21 de marzo de 2005 (Rec. 6847/2011)-. En la misma línea la STS de 23 de septiembre de 2005 (Rec. 3508/2002), en la que se insiste en que la carga de la prueba "corresponde al que solicita el asilo, quien ha de acreditar de forma satisfactoria que tiene temor de ser perseguido por razón de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado o por actividades políticas, acorde con lo que decíamos en el Fundamento primero, y viene manteniendo la Sala en reiteradas sentencias, y en el mismo sentido viene pronunciándose el Tribunal Supremo. Así en sentencia de esta Alto Tribunal de 11 de noviembre de 1999 , se recoge "... para que se resuelva favorablemente la petición de asilo, bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previstos en los números 1 a 3 del art. 3 de la Ley. El precepto reconoce las dificultades que pueden existir para obtener una prueba plena que demuestre que una persona es objeto de persecución, o tiene fundados temores de serlo, por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas o, en general, de las restantes causas... Pero ello no significa que sean bastantes las simples alegaciones del solicitante para considerar que existen los indicios que la Ley requiere, pues en tal caso sería obligado conceder el asilo pedido en todos los supuestos, si las declaraciones del solicitante, parte interesada en que se atienda su petición, tuvieran un respaldo probatorio, aunque el mismo fuese de carácter puramente indiciario...".
Y bien, ya se dijo antes que un argumento importante para la denegación ha consistido en que las alegaciones del solicitante son "genéricas e imprecisas en la explicación y descripción de los hechos",lo que ahora como se ha visto mantiene la Sala, ante la falta de aportación siquiera de unos indicios suficientes.
TERCERO.- En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, nada se ha interesado en la demanda sobre protección subsidiaria y, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
CUARTO. -En cuanto al otorgamiento de autorización de residencia por motivos humanitarios, ha de decirse que la misma se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009, debiendo entenderse que su operatividad se sitúa primordialmente en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:
"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 de marzo, de cuyo contenido se ha de resaltar:
"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX ). 8
En el supuesto analizado no se invoca ningún específico supuesto de posible vulnerabilidad. La autorización referida, también es contemplada en la Ley de Extranjería. En tal caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ("Autorización de residencia temporal por razones de protección internacional") que dispone:
"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".
En el presente caso ninguna situación de vulnerabilidad se ha acreditado de forma específica aparte de la situación general de Venezuela o la denunciada, y no acreditada, discriminación por razón de orientación sexual.
Por otro lado, nada se interesó sobre esta autorización en la vía administrativa.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
QUINTO.-En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
