Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1163/2021 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución procedente de la Ministra de Hacienda, de 09/02/2021, en el expediente EXP/2020/150NRE de declaración de prohibición de contratar de la FUNDACIÓN VILLENA LA SALLE el ámbito del sector público, durante el plazo de 6 meses

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Dicha resolución, tras la cita de los preceptos aplicables, y tras constatar que la infracción cometida por la ahora recurrente está tipificada en el artículo 8.13 bis del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto TRLISOS, considera que la conducta de la entidad infractora representa un considerable daño a los intereses públicos, pues la actuación de dicha empresa supuso una vulneración del derecho laboral básico al pago de un salario por el trabajo realizado y su percepción puntual, tal y como establecen los artículos 4.2.f) y 29 del estatuto de los trabajadores.

Procede tener en cuenta, además, que la infracción descrita se aprecia en el grado mínimo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 del TRLISOS aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, sancionándose con una cuantía de 6.251 euros. Atendiendo al grado en que se impuso la sanción, procede imponer un periodo de prohibición proporcionado a lo dispuesto en la resolución firme de la que trae causa el presente procedimiento.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de lo previsto en el artículo 72.5 señala que si bien se reconoce el pago de la sanción impuesta, se rechaza la aplicación de dicho precepto puesto que, el representante de la

mercantil sancionada afirma que la FUNDACIÓN VILLENA LA SALLE carece, desde el año 2014, de trabajadores directos a su cargo en el sector de las artes gráficas, lo que haría imposible la comisión de una infracción de idénticas características a la que originó la sanción, considerando tal circunstancia como la adopción de medidas apropiadas a que se refiere el artículo 72.5,2, LCSP.

No puede este órgano tener por válida, sin más, tal aseveración puesto que parece evidente que un operador económico que pretenda acogerse a un beneficio normativo debe aportar elementos probatorios fidedignos a fin de acreditar que las medidas implementadas resultan adecuadas, suficientes y fiables, no respondiendo a tales exigencias las meras afirmaciones de parte sin base documental alguna que le sirva de apoyo.

Las medidas técnicas y de organización mencionadas en el artículo 72.5 LCSP, cuya finalidad es evitar futuras infracciones administrativas como la que fue causa de la sanción cuya reincidencia se persigue impedir, son algo más que una mera declaración de buenas intenciones, exigiendo la implantación de sistemas de control susceptibles de verificación efectiva, en el marco de una estructura independiente que supervise el cumplimiento de un código de conducta empresarial respetuoso con la normativa en materia de contratación de trabajadores en los distintos sectores económicos en que la entidad sancionada desarrolle su actividad mercantil.

Con base en ello, la segunda de las exigencias requeridas por la norma para declarar la improcedencia de la prohibición de contratar no puede tenerse por verificada.

Procede, por tanto, imponer un periodo de prohibición proporcionado a lo dispuesto en la resolución firme de la que trae causa el presente procedimiento. Teniendo en cuenta que la sanción impuesta, calificada como muy grave, lo fue en grado mínimo, se considera que el plazo de duración de la prohibición de contratar debe ser de 6 meses.

SEGUNDO.- La parte recurrente formula su demandasin hacer oposición al cumplimiento de los requisitos que justifican la imposición de la sanción.

No obstante, considera que dicha sanción debió quedar sin efecto sobre la base de que se han adoptado las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas que, como ha resultado acreditado en el relato fáctico, son las siguientes:

- Constituir una sociedad mercantil, con el fin de asignar óptimamente los recursos del patronato relativos al desarrollo de la actividad de Artes Gráficas de acuerdo a los estatutos fundacionales.

- Designar como socio único de dicha sociedad mercantil a la Fundación Villena La Salle, para evitar injerencias externas que puedan interferir en esa óptima asignación de recursos.

- Dotar a la sociedad de 60.000 € para el desarrollo de las actividades de la empresa y, por tanto, afecto a las obligaciones salariales de la empresa para con sus trabajadores.

- Excluir de los fines fundacionales de mi mandante los relativos a esta actividad, que desde la constitución de "Villena Artes Gráficas, SAU" se desarrolla por esta mercantil.

El Abogado del Estado, tras la cita de la normativa aplicable, consideraque , la conducta de la entidad infractora representa un considerable daño a los intereses públicos, pues la actuación de dicha empresa supuso una vulneración del derecho laboral básico al pago de un salario por el trabajo realizado y su percepción puntual, tal y como establecen los artículos 4.2.f) y 29 del Estatuto de los Trabajadores.

Añade que la infracción descrita se aprecia en el grado mínimo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 del TRLISOS aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, sancionándose con una cuantía de 6.251 euros. Atendiendo al grado en que se impuso la sanción, procede imponer un periodo de prohibición proporcionado a lo dispuesto en la resolución firme de la que trae causa el presente procedimiento.

En cuanto a la aplicación de lo previsto en el artículo 72.5 de la Ley 9/2017, resulta que si bien se ha justificado el pago de la multa impuesta, en cuanto a la exigencia de que se adopten las medidas técnicas y organizativas para evitar la comisión de futuras infracciones, entiende el AE que lo que exige la norma es algo más que una mera declaración de buenas intenciones, exigiendo la implantación de sistemas de control susceptibles de verificación efectiva, en el marco de una estructura independiente que supervise el cumplimiento de un código de conducta empresarial respetuoso con la normativa en materia de contratación de trabajadores en los distintos sectores económicos en que la entidad sancionada desarrolle su actividad mercantil. Con base en ello, la segunda de las exigencias requeridas por la norma para declarar la improcedencia de la prohibición de contratar no puede tenerse por verificada.

TERCERO. -De los antecedentes fácticos que constan en el expediente y en la resolución sancionadora, resulta que mediante resolución de fecha 6 de noviembre de 2015 dictada por el Director General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, que devino firme el 30 de abril de 2018 por desestimación del recurso de alzada contra ella interpuesto (Resolución de 22 de febrero de 2018), recaída en el seno del procedimiento sancionador instruido como consecuencia del Acta de Infracción 02739/2015 (1-28-2015-0002739.78), expediente 09-S T-02 739.0/2015, incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, con fecha 23/06/20 15, a la entidad FUNDACIÓN VILLENA LA SALLE (CIF G28208239), se le sancionó por una infracción muy grave tipificada en el artículo 8. 1 deI Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), consistente en "El impago y los retrasos reiterados en el abono del salario debido".

Los hechos que están en la base de dicha resolución son los siguientes: la empresa FUNDACIÓN VILLENA LA SALLE incurrió en el retraso reiterado en el pago de salarios respecto a la totalidad de su plantilla de trabajadores -excepto uno de ellos- en los meses de octubre, noviembre y diciembre (en este último mes, solo en cuanto a la paga extraordinaria) de 2012, y de enero a octubre de 2013.

Sobre esa base fáctica se dictó la resolución ahora recurrida que acordaba la prohibición de contratar en el ámbito del sector publico durante el plazo de seis meses.

CUARTO.-El articulo 71.1.b) de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece, por lo que ahora interesa, que: "1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Haber sido sancionadas con carácter firme (...) o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

En el caso presente consta claramente acreditado que la infracción cometida por la empresa ahora recurrente está tipificada en el artículo 8.13 bis del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, TRLISOS.

Como hemos señalado mas arriba, nada se argumenta,por la parte recurrente en relación a la imposición inicial de la sanción de prohibición de contratar derivada de la comisión de la infracción de la LISOS por retrasos en el abono de las nominas a los trabajadores.

QUINTO.-La única cuestión que se plantea en este recurso contencioso es la aplicación del articulo 72.5 de la misma norma establece que:

"No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incurra en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas,entre las que quedará incluido ,el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a."

"La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar".

Tal como hemos señalado mas arriba la resolución recurrida considera que no es aplicable dicho precepto al caso presente puesto que, aunque se ha abonado el importe de la multa impuesta, sin embargo, no se han adoptado las medidas para evitar la reiteración.

Esta Sala debe compartir el criterio de la administración pues la circunstancia de crear otra persona jurídica que se encargue de la misma actividad de artes gráficas en ejecución de la que se produjo la conducta sancionada (falta de pago de salarios) no supone la adopción de medida alguna; con lo hecho, lo que se consigue es que la misma Fundación recurrente no pueda cometer esa misma conducta, pero nada impide que la cometa la nueva persona jurídica que se constituye.

Los requisitos de idoneidad, temporalidad y aplicabilidad a que se refiere la recurrente en relación a RECOMENDACIÓN DE 10 DE JUNIO DE 2021 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 72.5 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR LA QUE SE TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO 2014/23/UE Y 2014/24/UE, DE 26 DE FEBRERO DE 2014 no se cumplen en este caso puesto que pues lo que ha hecho la recurrente es cesar en la actividad donde se cometió la infracción de los derechos de los trabajadores pero tal cosa no puede interpretarse como la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.

La recurrente no ha implantado medida alguna para evitar la reiteración sino que, simplemente, se ha apartado de ese sector de mercado haciendo imposible que esa misma persona jurídica cometa la misma infracción pero no se ha protegido en forma alguna los derechos de los trabajadores ni ha corregido sus defectos organizativos que le llevaron a un retraso reiterado en el pago de los salarios a sus trabajadores.

Por todo ello, lo procedente es la desestimación de la demanda confirmando el criterio de la resolución recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.

La infracción cometida está tipificada en el artículo 8.13 bis del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, TRLISOS.